La responsabilidad del porteador en el proyecto de convenio de la

La responsabilidad del porteador en el proyecto de convenio de la
CNUDMI sobre el transporte de mercancías: breve comparación con
el Convenio de Bruselas y las Reglas de Hamburgo
Ponencia hecha en el XII Congreso y XX Aniversario
del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Sevilla, 14 de noviembre de 2007
por
JOSÉ ANGELO ESTRELLA FARIA∗
INTRODUCIÓN
A. Campo de aplicación
B. Período de la responsabilidad
C. Fundamento de la responsabilidad
1. El Convenio de Bruselas
2. Las Reglas de Hamburgo
3. La responsabilidad del porteador terrestre, aéreo y por ferrocarril
4. El fundamento de la responsabilidad en el proyecto de convenio
de la CNUDMI
D. Exoneraciones de la responsabilidad
1. Causales de exoneración del Convenio de Bruselas
2. Causales de exoneración bajo las Reglas de Hamburgo
3. Causales de exoneración en el proyecto de convenio de la CNUDMI
E. Límites de responsabilidad y método de cálculo
F. Responsabilidad por retraso
G. Conocimiento de embarque: reservas y valor probatorio
CONCLUSIONES
∗
Oficial jurídico superior, División de derecho mercantil internacional, Oficina de Asuntos Jurídicos de
las Naciones Unidas. El autor fue secretario del Grupo de Trabajo IV (Comercio electrónico) y es
actualmente supervisor de la secretaria del Grupo de Trabajo III (Derecho del transporte) de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Las opiniones
expresadas en estas notas son las suyas y no reflejan necesariamente el punto de vista de las Naciones
Unidas. © del autor.
Introducción
El estado actual del derecho aplicable a los contratos para el transporte
marítimo de mercancías se caracteriza por una evidente fragmentación.
El Convenio de Bruselas, de 19241 ha sido ratificado por un número
importante de países, incluso por las principales naciones navieras del mundo y es sin
duda el convenio de más amplia aplicación en la materia.2 Sin embargo, pasados más
de ochenta años desde su elaboración, el Convenio de Bruselas ya no responde a las
necesidades del transporte marítimo moderno. Además, los límites de responsabilidad
fijados en el Convenio de Bruselas han gradualmente perdido el carácter de
uniformidad desde que el Reino Unido abandonó el patrón oro de la libra esterlina, en
1931. Las enmiendas introducidas por el llamado “Protocolo de Visby”,3 de 1968,
incluyeran una revisión de los límites de responsabilidad y algunas disposiciones
destinadas a modernizar el Convenio de Brulesas, como la referencia a los
contenedores. Sin embargo no alcanzaran el mismo nivel de aceptación del Convenio
de Bruselas, y no fueran ratificadas por algunas de las economías más grandes del
mundo.4
Las Reglas de Hamburgo5 fueron negociadas en década siguiente en respuesta
a la disatisfacción de muchos países, sobretodo países en desarrollo, con el carácter
limitado de las reformas aportadas por el Protocolo de Visby. Su entrada en vigor, en
1992, no logró la deseada unificación del derecho del transporte marítimo. La
oposición de los navieros hizo que las Reglas de Hamburgo quedaran limitadas a
países de poca expresión marítima, al paso que el sistema del Convenio de Bruselas,
fragmentado por la existencia de enmiendas con distintos ámbitos de aplicación, ya no
lograba asegurar una interpretación uniforme de sus escasas disposiciones.
Mientras esa indefinición persistía, los medios de transporte cambiaban
rápidamente, la estructura de la industria se transformaba, las exigencias de la
logística se desarrollaban y las nuevas tecnologías de la comunicación ofrecían
soluciones revolucionarias para antiguos problemas.
Esas circunstancias dieron impulso a un nuevo intento de armonización
internacional.
1
International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading and
Protocol of Signature, 25 de agosto de 1924, League of Nations Treaty Series, vol 120, p. 155.
2
Véase la lista de países signatarios en <www.comitemaritime.org>
3
Protocol to Amend the International Convention for the Unification of Certain Rules Relating to Bills
of Lading, Brussels, 23 February 1968 (reproducido en Registro de Textos de Convenciones y otros
Instrumentos Relativos al Derecho Mercantil Internacional, United Nations sales publication No.
S.71.v.3, vol. II, ch. 2, p. 180).
4
Como Alemania, China, Estados Unidos, Índia y Japón, que representan más de la mitad del comercio
mundial en mercancías, tanto en valor cuanto en peso.
5
Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías, Hamburgo, 31 de
marzo de 1978 (documento de las Naciones Unidas A/Conf. 89/5), United Nations Treaty Series, vol.
1695, No. 29215, p. 3.
2
En su 29º período de sesiones, en 1996, la CNUDMI estudió una propuesta de
que incluyera en su programa de trabajo un examen de las prácticas y leyes actuales
en materia de transporte marítimo internacional de mercancías, con miras a
determinar la necesidad de normas uniformes en aquellos ámbitos en que ellas no
existieran y a fin de lograr una mayor uniformidad jurídica6. En aquella ocasión, se
dijo que el derecho nacional y los convenios internacionales existentes dejaban
importantes lagunas sobre cuestiones tales como el funcionamiento de los
conocimientos de embarque y las cartas de porte marítimo y sobre la relación de esos
documentos de transporte con los derechos y las obligaciones existentes entre el
vendedor y el comprador de las mercancías, así como la posición jurídica de las
entidades que financiaban a una de las partes en el contrato de transporte. Algunos
países disponían de normas sobre estas cuestiones, pero el hecho de que esas
disposiciones tuvieran un contenido dispar y de que muchos países carecieran de ellas
representaba un obstáculo para la libre circulación de mercancías y aumentaba el
costo de las operaciones. El empleo creciente de los medios electrónicos de
comunicación en el transporte de mercancías agravaba aún más las deficiencias de
esas leyes fragmentarias y dispares, y hacía sentir también la necesidad de elaborar
disposiciones uniformes que regularan las cuestiones relacionadas con las
aplicaciones jurídicas de las nuevas tecnologías7.
Tras una seria de consultas y estudios preliminares, en su 34° período de
sesiones, en 2001, la CNUDI encargó a uno de sus grupos de trabajo la elaboración de
un nuevo instrumento internacional de gran envergadura sobre el transporte marítimo
de mercancías. El grupo de trabajo ha dedicado once períodos de sesiones a esa labor8
y debe de concluirla en enero de 2008, enviando un proyecto de convenio a la
apreciación de la CNUDMI, en su 41° período de sesiones, a celebrarse en Nueva
York, del 16 al 3 de julio de 2008.9
Una vez que sea adoptado, tal instrumento se destinará a remplazar a todas las
convenciones internacionales que actualmente rigen el transporte de mercancías por
mar.
Las secciones siguientes examinan las diferencias más evidentes entre las
convenciones existentes y las disposiciones del proyecto de convenio que rigen la
responsabilidad del porteador y consideran sus implicaciones prácticas.
6
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones,
Suplemento No. 17 (documento oficial de las Naciones Unidas A/51/17), párr. 210
7
Ibid, párr. 211.
8
Para un bosquejo de la evolución de la labor del Grupo de Trabajo hasta el presente momento, véase
CNUDMI, Grupo de Trabajo III (Derecho del Transporte), 21º período de sesiones (Viena, 14-25 de
enero de 2008) Programa provisional anotado (documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.III/WP.
101), párrafos 6 a 37 (todavía no publicado). Este y todos los demás documentos de la CNUDMI
relativos
a
este
proyecto
se
encuentran
disponibles
en
español
en
<www.uncitral.org/uncitral/es/commission/working_groups/3Transport.html>.
9
“Proyecto de convenio sobre el transporte [total o parcialmente] [marítimo] de mercancías” (adelante
“el proyecto de convenio”). Esas notas hacen referencia a las disposiciones de la versión más reciente
del proyecto de convenio, tal como él figura en los documentos A/CN.9/WG.III/WP.81
y A/CN.9/WG.III/WP.81/Corr.1.
3
A. Campo de aplicación
El artículo 1 de las Reglas de Hamburgo define el “porteador” como
“cualquier persona de quien o en nombre de quién se haya concluido un contrato de
transporte marítimo de mercancías con un cargador.” No refiriéndose específicamente
al “propietario del buque o al fletador,” como lo hacía el artículo 1 alinea (a) del
Convenio de Bruselas, la noción de porteador de las Reglas de Hamburgo puede
abarcar a un transitario (freight forwarder) o a un porteador sin buque propio (nonvessel operating common carrier). Además, al definir el “porteador real” como siendo
la persona quién de hecho realiza el todo o una parte del transporte de mercancías, las
Reglas de Hamburgo reconocen específicamente que la persona que celebra el
contrato de transporte con el cargador puede no ser la misma persona que
efectivamente transporte las mercancías.
El proyecto de convenio de la CNUDMI adopta esa noción amplia de
transportista al prever en su artículo 1(5) y (6) que por “porteador” se entenderá la
persona que celebre un contrato de transporte con un cargador, al paso que la “parte
ejecutante” se entenderá la persona (distinta del porteador) que ejecute o se
comprometa a ejecutar alguna de las obligaciones del porteador previstas en un
contrato de transporte respecto de la recepción, la carga, la manipulación, la estiba, el
transporte, el cuidado, la descarga o la entrega de las mercancías, en la medida en que
dicha persona actúe, directa o indirectamente, a instancia del porteador o bajo su
supervisión o control. La responsabilidad del porteador se extiende así a los actos de
toda persona que se comprometa o efectivamente ejecute alguna de las obligaciones
del porteador.10
Igualmente más amplia que en los convenios anteriores es la definición del
contrato de transporte. Tanto el Convenio de Bruselas cuanto las Reglas de Hamburgo
se aplicaban a contratos de transporte marítimo, aún que las Reglas de Hamburgo
también admitieran que el contrato de transporte marítimo podría incluir transporte
por otros medios.11 Bajo el proyecto de convenio, el contrato puede ser de transporte
“puerta a puerta”, es decir, incluyendo trechos de transporte por otros modos, desde
que al menos uno de ellos sea por vía marítima entre puertos de dos países distintos.12
La diferencia entre el proyecto de convenio y las Reglas de Hamburgo consiste en que
las últimas se dejarían automáticamente de aplicar siempre que cualquier otro
convenio internacional se aplicara con carácter obligatorio a los contratos de
transporte de mercancías ejecutados principalmente por un modo de transporte
distinto del marítimo.13 Ya el proyecto de convenio prevé que sus normas
continuarían de aplicarse a dicho contrato de transporte con la única excepción de
otorgar precedencia a las reglas del otro convenio internacional que regularan
expresamente la responsabilidad del porteador y su limitación, o el plazo de que se
disponga para el ejercicio de acciones cuando el daño de las mercancías o el hecho o
circunstancia que haya ocasionado el retraso en su entrega se haya producido antes
del cargamento de las mercancías a bordo del buque, o después de su descarga del
buque.14
10
Proyecto de convenio, artículo 18, párrafo 1.
Reglas de Hamburgo, artículo 1°, párrafo 6 °.
12
Proyecto de convenio, artículo 1°, párrafo 1 ° y artículo 5°, párrafo 1°.
13
Reglas de Hamburgo, artículo 25, párrafo 5 °.
14
Proyecto de convenio, artículo 26, párrafo 1 °.
11
4
El ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas estaba además definido en
términos estrictamente documentales, es decir, sus reglas se aplicaban a los contratos
de transporte “comprobado por un conocimiento o por cualquier documento similar
que habilite para el transporte de las mercaderías por mar”.15 De su parte, las Reglas
de Hamburgo definen el contrato de transporte marítimo como “todo contrato en
virtud del cual el porteador se compromete, contra el pago de un flete, a transportar
mercancías por mar de un puerto a otro puerto.” La definición más amplia de las
Reglas de Hamburgo permite, de ese modo, su aplicación independientemente de la
emisión de un conocimiento de embarque o “documento similar”. Como el Convenio
de Bruselas, las Reglas de Hamburgo no se aplican a los contratos de fletamento. 16
Sin embargo las Reglas de Hamburgo se aplicarían al conocimiento de embarque
emitido conforme a un contrato de fletamento en la medida en que el conocimiento
regulara la relación entre el porteador y el tenedor del conocimiento que no sea el
fletador.
Como regla general, el proyecto de convenio de la CNUDMI sigue la
tendencia ampliativa de las Reglas de Hamburgo y define el contrato de transporte
como “todo contrato en virtud del cual un porteador se comprometa, a cambio del
pago de un flete, a transportar mercancías de un lugar a otro.” Asimismo, la definición
del ámbito material de aplicación del proyecto de convenio de la CNUDMI es algo
más elaborada que en los convenios anteriores. El Convenio de Bruselas adoptó el
criterio de la naturaleza del documento para definir su campo material de aplicación,
resultando en las conocidas limitaciones en su aplicación práctica. Las Reglas de
Hamburgo intentaron resolver ese problema substituyendo el criterio documental por
el criterio contractual. Las Reglas de Hamburgo se aplican a cualquier contrato de
transporte marítimo, independientemente del tipo de documento que se ha emitido.
Sin embargo, ese criterio podría igualmente crear problemas prácticos en la medida en
que nuevos contratos de servicios especializados que nos consideraran como
equivalentes a los contratos de fletamento podrían verse incluidos en un régimen de
responsabilidad concebido típicamente para el transporte bajo condiciones estándar.
Las delegaciones participando en la labor de la CNUDMI tuvieran presente la
insuficiencia de aquellos criterios y de ellos resultó una combinación de los criterios
documental y contractual con el criterio adicional del tipo de tráfico para definir las
transacciones cubiertas por el proyecto de convenio. Se reconoció que uno de los
propósitos fundamentales de los distintos régimenes de responsabilidad del porteador
ha sido el interés de proteger los cargadores contra términos abusivos o injustos en
contratos estándar, raramente susceptibles de negociación entre las partes como es el
caso del transporte por líneas regulares. En un cierto sentido, la distinción entre
conocimientos de embarque y contratos de fletamento en el Convenio de Bruselas
tenía el propósito de distinguir entre transporte de líneas regulares y transporte a la
demanda (tramp trade).17 Todo énfasis del proyecto de convenio está en los contratos
de transporte de línea regular, los cuales son de regla menos susceptibles de
negociación individual y celebrados entre partes en desequilibrio de poder negocial.
Los contratos de transporte en línea regular se someten, por eso, al régimen de la
15
Convenio de Bruselas , artículo 1°, alínea b).
Convenio de Bruselas , artículo 1° , alínea b).
17
Michael F. Sturley, “Solving the Scope-of-Application Puzzle: Contracts, Trades and Documents in
the UNCITRAL Transport Law Project”, Journal of International Maritime Law, vol. 11 (2005), pp.
22-41, p. 26.
16
5
convención con salvedad de los contratos de fletamento u otros contratos para la
utilización de un buque o de cualquier espacio a bordo de un buque. De eso, como
regla, el proyecto de convenio no se aplicará a los contratos de transporte no regular,
salvo cuando no exista contrato de fletamento u otro contrato similar o cuando el
documento de transporte que constituya prueba del contrato pruebe simultáneamente
la recepción de las mercancías por el porteador o por una parte ejecutante. 18
En contraste con el Convenio de Bruselas, que expresamente excluía los
animales vivos de la definición de “mercancías”,19 las Reglas de Hamburgo
expresamente incluyen los animales vivos en la noción jurídica de “mercancía”. 20 El
proyecto de convenio de la CNUDMI adopta igualmente una noción amplia de
“mercancías”, término por el cual se entenderán los géneros, los productos y los
artículos de todo tipo que el porteador se comprometa a transportar a tenor de un
contrato de transporte.21
El Convenio de Bruselas se aplica a los conocimientos de embarque emitidos
en los Estados Contratantes,22 admitiéndose también su aplicación cuando las partes
hayan convenido someter el conocimiento de embarque al Convenio de Bruselas
(cláusula “Paramount”). Las Reglas de Hamburgo tienen un alcance más amplio
puesto que además de aquellas situaciones, ellas también se aplican si el puerto del
cargamento, o el puerto de descarga, se encuentren en un país signatario, o si el
conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato de
transporte marítimo se emita en un Estado Contratante.23
El proyecto de convenio de la CNUDMI va más allá de esos casos clásicos, y
prevé cuatro hipótesis para su aplicación. El convenio se aplicará a todo contrato de
transporte en el que el lugar de la recepción y el lugar de la entrega estén situados en
Estados diferentes, y en el que el puerto de carga de un transporte marítimo y el
puerto de descarga de ese mismo transporte estén situados en Estados diferentes,
siempre y cuando, a tenor del contrato de transporte, alguno de los siguientes lugares
esté situado en un Estado Contratante: a)
el lugar de la recepción; b) el puerto de
carga; c) el lugar de la entrega; o d) el puerto de descarga.24
B. Período de la responsabilidad del porteador
El Convenio de Bruselas se aplica “desde la carga de las mercaderías a bordo
del buque hasta su descarga del buque.”25 Ese período se refiere a veces como
extendiendo de “gancho a gancho.” Una diferencia importante entre el Convenio de
Bruselas y las Reglas de Hamburgo consiste en que las últimas extienden la
responsabilidad del porteador a todo el período durante el cual las mercancías estén
18
Proyecto de convenio, artículo 6, párrafos 1 y 2.
El Convenio de Bruselas , artículo 1, alinea c), dispone que la palabra “mercaderías” comprende
“bienes, objetos, mercaderías y artículos de cualquier naturaleza, con excepción de los animales vivos y
del cargamento que en el contrato de transporte se declara como puesto sobre cubierta y es así
transportado de hecho.”
20
Reglas de Hamburgo, artículo 1, párrafo 5.
21
Proyecto de convenio, artículo 1, párrafo 25.
22
Convenio de Bruselas , artículo 11.
23
Reglas de Hamburgo, artículo 2, párrafo 1.
24
Proyecto de convenio, artículo 5, párrafo 1.
25
Convenio de Bruselas , artículo 1, alinea e).
19
6
bajo la custodia del porteador en el puerto de carga, durante el transporte y en el
puerto de descarga.26
En el sistema de las Reglas de Hamburgo, se considera que las mercancías
están bajo la custodia del porteador a partir del momento en que éste las haya tomado
a su cargo al recibirlas del cargador o de la persona, autoridad u otro tercero en poder
de los cuales, según las leyes o los reglamentos aplicables en el puerto de carga, se
hayan de poner las mercancías para ser embarcadas. De la misma forma, la custodia
del porteador cesa en el momento en que él haya entregado las mercancías
poniéndolas en poder o a disposición del consignatario o poniéndolas en poder de una
autoridad u otro tercero a quienes, según las leyes o los reglamentos aplicables en el
puerto de descarga, hayan de entregarse las mercancías. 27
Cabe subrayar que el Convenio de Bruselas concede a las partes la facultad de
extender su aplicación a períodos “anteriores al cargamento y posteriores a la
descarga del buque en el cual las mercaderías sean trasportadas.”28 En la práctica, no
es raro que un conocimiento de embarque haga uso de esa facultad, disponiendo, por
ejemplo, la aplicación del Convenio de Bruselas desde el recibo hasta la entrega final
de las mercancías (tal como sucede con los conocimientos de embarque “de almacén a
almacén”) o durante el período de la custodia real del porteador. Tales cláusulas
extienden el alcance de las defensas y exoneraciones del Convenio de Bruselas y la
limitación de la responsabilidad del porteador durante todo el período durante el cual
el porteador sea responsable de las mercancías en virtud de la ley o del contrato.
El proyecto de convenio de la CNUDMI sigue el planteamiento de las Reglas
de Hamburgo y dispone que el período de responsabilidad del porteador por las
mercancías “comienza en el momento en que el porteador o una parte ejecutante
reciba las mercancías para su transporte y termina en el momento en que se haga la
entrega de las mercancías.”29 Se añaden aclaraciones para el caso de que las leyes o
los reglamentos del lugar de la recepción o del lugar de la entrega exijan que el
consignador o el porteador, según sea el caso, entreguen las mercancías en el lugar de
la recepción o en el lugar de la entrega, a una autoridad o a un habilitado para
recibirlas antes que el porteador o el destinatario, según sea el caso, puedan
recogerlas.
C. Fundamento de la responsabilidad
Las relaciones entre porteador y el cargador son de tipo contractual, por lo que
la responsabilidad se basa habitualmente en el incumplimiento de las obligaciones
contractuales de cualquiera de las dos partes. Mucho se ha discutido sobre la
particularidad del contrato de transporte y sobre cual sería la solución “natural” para
la cuestión de la responsabilidad del porteador y, en particular, sobre las diferencias
entre el régimen de responsabilidad del porteador bajo el Convenio de Bruselas y bajo
las Reglas de Hamburgo. Estas breves notas no permiten reproducir el intenso debate
acerca de los aciertos y errores, ventajas y desventajas de una y otra convención.
Quizás bastaría decir que, a pesar de grandes diferencias de redacción y estilo, el
26
Reglas de Hamburgo, artículo 4o , párrafo 1o.
Reglas de Hamburgo, artículo 4o, párrafo 2o, alineas a) y b).
28
Convenio de Bruselas, artículo 7o.
29
Proyecto de convenio, artículo 11, alinea 1o.
27
7
resultado práctico de la aplicación del Convenio de Bruselas o de las Reglas de
Hamburgo sería, con algunas excepciones, muy semejante, si no idéntico.
1. El Convenio de Bruselas
Sin embargo, hay algunas diferencias importantes entre el Convenio de
Bruselas y las Reglas de Hamburgo. La primera de ellas es la propia definición de la
base de la responsabilidad del porteador. En el Convenio de Bruselas se omitió
expresar claramente el principio de que la obligación fundamental del porteador
consiste en transportar las mercancías hasta el lugar de destino y entregarlas al
destinatario y de que el porteador es responsable por las pérdidas o daños que sufra la
mercancía durante el transporte como consecuencia de la culpa de porteador.
Es plausible que al momento de se redactar el Convenio de Bruselas se haya
estimado tal principio sería tan obvio que no carecería mencionarlo en la convención.
De ello resulta, sin embargo, que el régimen de responsabilidad en el Convenio de
Bruselas se construye no por referencia a la naturaleza general de la obligación del
porteador, sino por referencia a algunos deberes particulares que el Convenio de
Bruselas le impone.
De hecho, el Convenio de Bruselas dispone que “antes y al principio del
viaje”, el transportador deberá cuidar debidamente de poner el buque en “estado de
navegabilidad”, de dotar el buque
de tripulación, equiparlo y abastecerlo
debidamente; y de “preparar y poner en buen estado” las bodegas, las cámaras de
enfriamiento y frigoríficas y demás partes del buque en las que se cargan mercaderías
para su recibo, transporte y conservación. El transportador debe además proceder
“debida y cuidadosamente a la carga, manipulación, estiba, transporte, custodia,
cuidado y descarga de las mercaderías transportadas.”30
Al mismo tiempo, el propio Convenio de Bruselas exonera expresamente el
transportador de toda responsabilidad por las pérdidas o daños provenientes o
resultantes del estado de innavegabilidad del buque que no sea imputable a una falta
de cuidado razonable por parte del transportador al poner al buque en estado de
navegabilidad. Siempre que una pérdida o un daño hayan resultado de la
innavegabilidad, recaerá sobre el transportador o sobre cualquier otra persona que
quiera hacer valer las hipótesis excluyentes de responsabilidad previstas en aquél
artículo la prueba que se ha ejercido el cuidado razonable exigido por el Convenio de
Bruselas.31 De eso se infiere además que el porteador no es responsable si el estado
de innavegabilidad es superveniente, es decir, si se produce durante el viaje.
Bajo el régimen de la responsabilidad establecido por el Convenio de
Bruselas, el porteador es responsable para la pérdida o el daño de la carga que resulte
de la violación de cualquiera de aquellas obligaciones. Esto sugiere un sistema de
obligación de medios, y no una obligación de resultado. El porteador no garantiza al
consignatario que la carga arribará intacta al puerto de destino.32 El porteador solo se
compromete a actuar con la debida diligencia para lograr tal resultado.
30
Convenio de Bruselas, artículo 3°, párrafos 1° y 2°.
Convenio de Bruselas, artículo 4°, párrafo 1°.
32
El juez McHugh de la High Court de Australia así expresó ese entendimiento: “el contrato de
transporte bajo el Convenio de Bruselas no contiene ninguna obligación implícita para el porteador de
31
8
2. Las Reglas de Hamburgo
La técnica empleada en la redacción por las Reglas de Hamburgo es bastante
distinta del Convenio de Bruselas. En el sistema da las Reglas de Hamburgo el
porteador es responsable “de los perjuicios resultantes de la pérdida o el daño de las
mercancías, así como del retraso en la entrega, si el hecho que ha causado la pérdida,
el daño o el retraso se produjo cuando las mercancías estaban bajo su custodia [...] a
menos que pruebe que él, sus empleados o agentes adoptaron todas las medidas que
razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias.”33
Las Reglas de Hamburgo no reiteran la obligación del porteador de poner el
buque en condiciones de navegabilidad y no establecen un vínculo entre la violación
de dicha obligación y el derecho del propietario de la carga a ser indemnizado por el
daño o pérdida de la carga. El resultado de esos cambios es que el derecho a la
indemnización prescinde de la prueba de que el porteador haya faltado al deber de
asegurar la navegabilidad del buque.
Los antagonistas de las Reglas de Hamburgo han llegado a afirmar que la
responsabilidad del transportista se había convertido en una responsabilidad
objetiva.34 Esa crítica es una evidente exageración. La base de la responsabilidad de
porteador bajo las Reglas de Hamburgo es la “presunción de responsabilidad”, y de
modo alguno una responsabilidad objetiva o sin culpa. Esto quedó muy claramente
plasmado en la declaración de consenso agregada en el momento de la conclusión de
las Reglas de Hamburgo, dónde se afirma el entendimiento común de que “la
responsabilidad del porteador en virtud del presente Convenio se basa en el principio
de la presunción de culpa o negligencia. Eso significa que, por regla general, la carga
de la prueba recae en el porteador, pero en ciertos casos, las disposiciones del
Convenio modifican esa regla.”
Este cambio en la carga de la prueba y el abandono de la larga lista de
exoneraciones de la Convención de Bruselas constituyen probablemente los puntos
centrales de la controversia acerca de las Reglas de Hamburgo, con algunos
comentaristas criticando pesadamente el nuevo texto porque cambia la estructura y la
terminología de la Convención de Bruselas,35 al paso que otros lo aplauden
exactamente por la misma razón.36
entregar las mercancías en el mismo estado en que las recibió” (“a contract of carriage under the
Hague Rules contains [no] implied obligation for the carrier to deliver the goods in the state in which
it received them.” (Great China Metal industries Co Ltd v Malaysian International Shipping Corp Bhd
(The Bunga Seroja), (1998) 72 ALJR 1592, p. 1611)).
33
Reglas de Hamburgo, artículo 5°párrafo 1°.
34
Así, por ejemplo, William Birch Richardson, Kaj Pineus y Hans Georg Röhrecke, “The maritime
Carrier’s Liability under the Hamburg Rules”, in Hans-Peter Ipsen y Karl-Hartmann Necker (eds.),
Recht über See – Festschrift Rolf Stödter zum 70. Geburtstag (Heildelber, R.v. Decker’s Verlag, G.
Schenk, 1979), pp. 3-26, p. 10)
35
Véase, por ejemplo, Chandler, “After Reaching a Century of the Harter Act: Where Should We Go
From Here?”, Journal of Maritime Law and Commerce, vol. 27 (1993), pp. 43-51; John C. Moore,
“The Hamburg Rules”, Journal of Maritime Law and Commerce, vol. 10 (1978-79), pp. 1-11.
36
Véase, por ejemplo, Joseph C. Sweeney, “UNCITRAL and The Hamburg Rules – The Risk
Allocation Problem in Maritime Transport of Goods”, Journal of Maritime Law and Commerce, vol.
22, No. 3 (1991), pp. 511-538; John D. Honnold, “Ocean Carriers and Cargo; Clarity and Fairness –
Hague or Hamburg?”, Journal of Maritime Law and Commerce, vol. 24, No. 1 (1993), pp. 75-109;
C.C. Nicoll, “Do the Hamburg Rules Suit a Shipper-Dominated Economy?”, Journal of Maritime Law
9
El alegado rigor excesivo de las Reglas de Hamburgo en el trato del porteador
es de hecho más aparente que real.37 En la práctica, la interpretación dada por la
jurisprudencia a las obligaciones del porteador bajo la Convención de Bruselas ya se
acercaba muy a menudo de un sistema de responsabilidad presumida.
De hecho, aún bajo el régimen de la Convención de Bruselas ya se entendía
como regla general que, si las mercancías fueran recibidas en buenas condiciones por
el porteador – hecho que se presume de la ausencia de reservas o objeciones en el
conocimiento de embarque – su entrega al consignatario dañadas o en menor cantidad
crea la presunción de que el daño se produjo durante la custodia del porteador y sería
atribuible a su culpa. Dicha presunción, o prueba prima facie en la terminología
anglosajona es, como cualquier prueba, susceptible de ser refutada por medio de una
prueba contraria (pero no por medio de meras suposiciones o especulaciones); de no
lo ser, tiene pleno valor como prueba definitiva de los hechos alegados.38
Así, la distinción entre la Convención de Bruselas y las Reglas de Hamburgo
sería más ilusoria que verdadera porque bajo ambos regímenes la responsabilidad del
porteador podría ser presumida del mero hecho de que las mercancías se perdieran o
fueran dañadas durante el transporte.39
3. La responsabilidad del porteador terrestre, aéreo y por ferrocarril
La responsabilidad por presunción de culpa constituye la regla general que se
aplica actualmente al contrato de transporte. Los convenios internacionales sobre
transporte de personas o mercancías por tierra, ferrocarriles, por aire o por vía fluvial
generalmente siguen este principio general, aunque con algunos matices de rigor y
formulación.
and Commerce, vol. 24 No. 1 (1993), p. 151-179; and Douglas A. Werth, “The Hamburg Rules
Revisited – A Look at U.S. Options”, Journal of Maritime Law and Commerce, vol. 22 No. 1 (1991),
pp. 59-80.
37
Robert Force, “A Comparison of the Hague, Hague-Visby, and Hamburg Rules: Much Ado About
Nothing?,” Tulane Law Review, vol. 70 (June 1996), pp. 2051-2089, p. 2026.
38
La United States District Court for the Southern District of New York así expresó ese precepto en el
fallo sobre el buque “Schichshinny” de 2 de julio de 1954: “The principal and almost exclusive proof of
quantum and quality at time of delivery to the carrier are the bills of lading. These, under the
governing Carriage of Goods by Sea Act constitute 'prima facie evidence of the receipt by the carrier
of the goods as therein described', with respect to 'the number of packages or pieces' and also their
'apparent order and condition.' Prima facie evidence is, of course, like all evidence, susceptible to
rebuttal; but unrebutted, it remains sufficient as a matter of law to establish the ultimate proposition it
purports to prove. It goes without saying that such evidence can only be overcome by contrary proof,
and not by mere surmise and speculation.” (123 F. Supp. 99, 102).
39
“Ex facie the Hamburg Rules do not alter the burden of proof as hitherto understood at common law,
given that the carrier is generally presumed to be at fault and thus answerable for any loss of or damage
to, or delay in delivery of, the cargo. In practice, therefore, it remains for the carrier to displace the
presumed fault – by proving – that all resonably necessary measures were in fact taken to avoid the
event and its consequences – onca a prima facie case of cargo loss, damage or delay has been
established. ” (Sze Ping-fat, Carrier’s Liability and the Hague, Hague-Visby and Hamburg Rules,
(Kluwer Law International, The Hague London New York, 2002) p. 205).
10
El Convenio relativo al contrato de transporte internacional de mercancías
por carretera,40 por ejemplo, declara el transportista responsable de la pérdida total o
parcial o de las averías que se produzcan entre el momento de recepción de la
mercancía y el de la entrega, así como del retraso en la entrega. Pero el transportista
terrestre está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido
ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción
de éste no derivada de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la
mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas
consecuencias no pudo impedir.41
De la misma forma, las Reglas uniformes relativas al contrato de transporte
internacional de mercancías por ferrocarril,42 exentan el transportista de
responsabilidad en la medida en que la pérdida, la avería o el retraso en la entrega han
sido motivados por una falta del derechohabiente, por una orden de éste que no se
derive de una falta del transportista, por defecto propio de las mercancías (deterioro
interno, merma, etc.), o por “circunstancias que el transportista no haya podido evitar
y cuyas consecuencias no haya podido obviar.” 43
Da la misma forma, el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas
al transporte aéreo internacional44 expresamente excluye la responsabilidad del
porteador cuando la pérdida o daño resulte de un cierto número de eventos ajenos a su
control.45
4. El fundamento de la responsabilidad en el proyecto de convenio de la
CNUDMI
El proyecto de convenio de la CNUDMI define claramente la obligación
fundamental del porteador como siendo de “transportar las mercancías hasta el lugar
de destino y entregarlas al destinatario.” 46 Esa definición, que no existía en los
convenios anteriores, deja claro que la obligación del porteador es una obligación de
resultado y no meramente de medios.
El proyecto de convenio determina además la forma como se ha de cumplir
dicha obligación. Acercándose del Convenio de Bruselas, el proyecto de convenio
reitera la obligación del porteador de velar en todo momento por la navegabilidad del
40
Convenio relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera, 1956
(Convenio CMR), enmendado por el Protocolo de 1978 (CMR).
41
Convenio CMR, artículo 17, párrafo 2°.
42
Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de mercancías por ferrocarril,
apéndice del Convenio sobre el Transporte Internacional por Ferrocarril, enmendado por el Protocolo
de modificación de 1999 (Reglas CIM-COTIF).
43
Reglas CIM-COTIF, artículo 23, párrafo 2°.
44
Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, firmado en
Varsovia el 12 de octubre de 1929 (Convenio de Varsovia), enmendado por el Protocolo firmado en La
Haya el 28 de septiembre de 1955 y por el Protocolo Nº 4 firmado en Montreal el 25 de septiembre de
1975.
45
Son ellos: a) la naturaleza de la carga, o un defecto o vicio propios de la misma; b) el embalaje
defectuoso de la carga, realizado por una persona que no sea el porteador o alguno de sus dependientes
o agentes; c) un acto de guerra o un conflicto armado; y d) un acto de la autoridad pública ejecutado
en relación con la entrada, la salida o el tránsito de la carga (Convenio de Varsovia, artículo 18, párrafo
3).
46
Proyecto de convenio, artículo 13.
11
buque; de tripular, armar y avituallar debidamente el buque, así como mantenerlo
debidamente tripulado, armado y avituallado durante todo el viaje; y de velar por que
las bodegas y demás partes del buque en que se transporten las mercancías, así como
todo contenedor por él suministrado y en cuyo interior o sobre el cual se transporten
mercancías, se hallen y se mantengan en el estado adecuado para la recepción, el
transporte y la conservación de las mercancías.47 Sin embargo, la diferencia
fundamental entre el proyecto de convenio y el Convenio de Bruselas reside en que,
al paso que en el último la obligación del porteador de poner el buque en condiciones
de navegabilidad se limitaba al período anterior al viaje, en el proyecto de convenio
esa obligación asume naturaleza continua, porque el deber de debida diligencia del
porteador se aplica “antes, al comienzo y en el curso del viaje por mar.”48
El proyecto de convenio considera el porteador responsable de la pérdida o del
daño de las mercancías, así como del retraso en su entrega, si el reclamante prueba
que la pérdida, el daño o el retraso, o el hecho o circunstancia que lo causó o
contribuyó a causarlo, se produjo durante el período de responsabilidad del
porteador.49 Bajo el proyecto de convenio, la carga de la prueba inicial – es decir del
daño y del momento en que él se produjo – incumbe al cargador, como además ya era
el caso tanto bajo el Convenio de Bruselas cuanto bajo las Reglas de Hamburgo. De
hecho, aún que las Reglas de Hamburgo omitieran mencionar quien debería de hacer
prueba que los daños se produjeran durante el período de custodia del porteador, la
interpretación preponderante era de que el cargador debería de probar las averías, con
arreglo al principio general de que la prueba de los hechos incumbe a quien los alega.
Es verdad que al mencionar que el reclamante debe de probar “que la pérdida,
el daño o el retraso, o el hecho o circunstancia que lo causó o contribuyó a causarlo,
se produjo durante el período de responsabilidad del porteador” el proyecto de
convenio parece imponer al reclamante una carga de la prueba superior a la que le
incumbiría bajo las Reglas de Hamburgo. En la práctica eso no es así. La referencia a
la prueba abarca todos los medios de prueba admisibles en derecho, incluso la prueba
que se hace por probabilidad o deducción. Para demostrar que el daño se ha producido
durante el período de responsabilidad del porteador, basta que el demandante pruebe
que las mercancías han sido entregadas al porteador en buen estado y que el
consignatario las ha recibido con desperfectos.50
El régimen de responsabilidad del proyecto de convenio mantiene el principio
– implícito en el Convenio de Bruselas y explicito en las Reglas de Hamburgo – de
presunción de culpa del porteador por los daños ocurridos durante su custodia.51 El
supuesto básico del proyecto de convenio es que no pueden existir daños sin que se
pueda explicar su causa y de que, si la causa resulta inexplicada o inexplicable, la
responsabilidad recae automáticamente sobre el porteador.52
47
Proyecto de convenio, artículo 16, párrafo 1°.
Proyecto de convenio, artículo 16, párrafo 1°.
49
Proyecto de convenio, artículo 17, párrafo 1°.
50
Informe del Grupo de Trabajo III (Derecho del Transporte) de la CNUDMI sobre la labor de su 12 °
período de sesiones (Viena, 6-17 de octubre de 2003) (documento de las Naciones Unidas
A/CN.9/544), párrafo 104.
51
“Se apoyó firmemente la opinión de que la naturaleza de la responsabilidad en el proyecto de artículo
[17] debía basarse en la presunción de falta.”(ibid., párrafo 90).
52
“El Grupo de Trabajo hizo suyo en general el criterio de que el porteador debería ser responsable de
las pérdidas no explicadas que se produjeran durante su período de responsabilidad, pero que dicho
48
12
Hecha la prueba del daño por el demandante, el porteador asímismo quedará
exonerado de responsabilidad si prueba que la causa o una de las causas de la pérdida,
el daño o el retraso no es imputable a su culpa ni a la culpa de una parte ejecutante o
otra persona que ejecute o se comprometa a ejecutar cualquiera de las obligaciones
del porteador con arreglo al contrato de transporte, en la medida en que dicha persona
actúe, directa o indirectamente, a instancia del porteador o bajo su supervisión o
control.53 La prueba por el porteador de que el daño o pérdida no le es imputable
puede resultar más difícil bajo el proyecto de convenio incluso de lo que podría ser
bajo las Reglas de Hamburgo. Así es que, si las Reglas de Hamburgo exonerarían el
porteador capable de probar que él, sus empleados o agentes “adoptaron todas las
medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus
consecuencias”54, el entendimiento mayoritario durante la negociación del proyecto
de convenio es de que el tratamiento dado a la carga de la prueba impone al porteador
el deber de identificar la causa o una de las causas de la pérdida, daño o retraso, y
probar que dicha causa no es imputable a su culpa ni a la de ninguna de las personas
por cuyos actos el porteador responde.55
Es licito concluir que aún que el estilo de las disposiciones del proyecto de
convenio relativas a la responsabilidad del porteador, y la referencia que se sigue
haciendo a los deberes de diligencia del naviero, lo acerca más al Convenio de
Bruselas que a las Reglas de Hamburgo. Sin embargo, el modo como dichas
disposiciones se presentan y la relación lógica que el proyecto de convenio les
atribuye denota la intención de aclarar puntos obscuros en el Convenio de Bruselas y
de alcanzar un resultado final esencialmente equivalente al que resultaría de la
aplicación de las Reglas de Hamburgo.
D. Exoneraciones de la responsabilidad
El tema de las exoneraciones de la responsabilidad del porteador ha sido
objeto de extenso debate desde la adopción del Convenio de Bruselas y hasta los días
de hoy. También aquí el significado práctico de las evidentes diferencias entre el
Convenio de Bruselas y las Reglas de Hamburgo es menos pronunciado de lo que se
podría creer en la teoría. Este trabajo no permite un examen detallado de la matéria, y
se limitará a subrayar las diferencias más significativas entre un régimen y otro, y a
hacer un resúmen del tratamiento de las exoneraciones en el proyecto de convenio
actualmente en elaboración por la CNUDMI.
1. Causales de exoneración del Convenio de Bruselas
El Convenio de Bruselas liberaba el porteador de responsabilidad si las
pérdidas o daños resultasen del estado de innavegabilidad del buque, a menos que
dicha innavegabilidad fuese imputable a una falta de cuidado razonable por parte del
transportador al poner al buque en estado de navegabilidad o al dotarlo de tripulación,
equipo o abastecimiento convenientes, o al preparar y poner en buen estado las
porteador debería tener la oportunidad de demostrar posteriormente la causa del daño.” (ibid., párrafo
90).
53
Proyecto de convenio, artículo 17, párrafo 2°.
54
Reglas de Hamburg, artículo 5°, párrafo 1°.
55
Proyecto de convenio, artículo 17, párrafo 2°.
13
bodegas y demás partes del buque en las que se cargan mercaderías, de suerte que
sean aptas para el recibo el transporte y la preservación de las mercaderías. Con
arreglo al Convenio de Bruselas, el porteador quedaba igualmente exonerado de
responsabilidad si las pérdidas o daños resultasen de uno cualquiera de los eventos
expresamente mencionados en el convenio.56
La larga lista de exoneraciones del Convenio de Bruselas refleja la casuística
típica de la redacción de los conocimientos de embarque en los países anglosajones,
de los cuales el texto convencional se ha inspirado.57 Esa misa técnica legislativa fue
objeto de mucha crítica en los países de derecho codificado, algunos de los cuales
evitaran promulgar el texto del Convenio de Bruselas por juzgarlo inferior al nivel
mínimo de calidad de su propia legislación.58 Otros intentaran mejorar el estilo del
Convenio de Bruselas, combinando algunas exoneraciones o eliminando otras que les
parecían redundantes, en los actos legislativos que incorporaran el Convenio de
Bruselas a su derecho interno.59 En general se debe de reconocer que a pesar de esas
críticas de forma, la mayoría de las causales de exoneración, de por si propias, no fue
objeto de cuestionamiento o controversia. Las críticas de fondo a la lista de
exoneraciones prevista en el Convenio de Bruselas se centró sobretodo en tres de
ellas: la exoneración por innavegabilidad del buque, y las exoneraciones por culpa
náutica e incendio.
La exoneración por innavegabilidad del buque representaba un corolario de la
limitación temporal del deber de diligencia impuesto al naviero por el Convenio de
Bruselas, el cual se encuentra limitado a cuidar debidamente antes y al principio del
viaje, de poner el buque en “estado de navegabilidad”, de dotar el buque de
tripulación, equiparlo y abastecerlo debidamente; y de “preparar y poner en buen
estado” las bodegas, las cámaras de enfriamiento y frigoríficas y demás partes del
buque para el recibo, transporte y conservación de las mercaderías. La
56
Eran ellos “a) Acciones, negligencia u omisión del capitán, marino, práctico o empleados del
transportador en la navegación o en la administración del buque; b) Un incendio, a no ser que sea
causado por la acción u omisión del transportador; c) Riesgos, peligros o accidentes del mar o de otras
aguas navegables; d) Un ‘acto de Dios’; e) Hechos de guerra; f) Enemigos públicos; g) Un decreto o
imposición de príncipe, autoridades o pueblo, o de un embargo judicial; h) Una restricción de
cuarentena; i) Una acción u omisión del cargador o propietarios de las mercaderías de su agente o
representantes; j) Huelgas o lockouts, o de paros o trabas puestas al trabajo, por cualquier causa que sea
parcial o completamente; k) Motines o tumultos civiles; l) Un salvamento o tentativa de salvamento de
vidas o de bienes en el mar; m) La merma en volumen o en peso o de cualquier otra pérdida o daño
resultante de un defecto oculto, de la naturaleza especial o defecto propio de la mercadería; n) Una
insuficiencia de embalaje; o) Una insuficiencia o imperfección de marcas; p) Defectos ocultos que
escapan a una vigilancia razonable; q) Cualquier otra causa que no provenga de un acto o de culpa del
transportador o de un acto o de culpa de los agentes o empleados del transportador, pero la prueba
incumbirá a la persona que reclame el beneficio de esta excepción, quien deberá comprobar que ni la
culpa personal ni el acto del transportador, ni la culpa o el acto de los agentes o empleados del
transportador han contribuido a la pérdida o al daño.
57
Alexander von Ziegler, Haftungsgrundlage im internationalen Seefrachtrecht, Zürich Basel genf,
Schulthess, 2002, §§ 383-385, pp. 212-214.
58
En Noruega, el Convenio de Bruselas fue incorporado al derecho interno por medio de una referencia
general, sin ser promulgado integralmente, de forma a evitar la introdución de unas disposiciones que
se juzgaban inferiores al más mínimo nivel de redacción legislativa en aquél país (Erling Selvig, “The
Hamburg Rules, the Hague Rules and Marine Insurance Practice”, Journal of maritime Law and
Commerce, vol. 12, No. 3 (1981), pp. 299-326, 301).
59
En Francia, por ejemplo, la ley de 18 de junio de 1966 evitó reproducir todas las causales de
exoneración del Convenio de Bruselas y combina varias de ellas bajo la noción genérica de “hechos
contituyendo eventos non imputables al porteador”.
14
innavegabilidad superveniente a la partida del buque, probablemente en recuerdo a los
tiempos en que el viaje marítimo representaba una “aventura común”, se consideraría
atribuible a la fuerza de los elementos a que el buque estaría expuesto durante el viaje,
escapando al control del porteador.
La exoneración por la culpa náutica ha sido la más profundamente criticada de
todas las exoneraciones del Convenio de Bruselas. Ella se destina a proteger el
porteador de las consecuencias de errores en la dirección y manejo del buque de los
que resulten accidentes de navegación. Los ejemplos más comunes son las colisiones
y encalladuras. Como las demás exoneraciones, ella tenía su origen en cláusulas de
exoneración de los conocimientos de embarque utilizados en el siglo XIX, y se
justificaba por la dificultad de comunicaciones con los buques en alto mar y la
ausencia de control, de parte del propietario del buque, sobre el capitán y su
tripulación. Cualquier que haya sido la explicación para dicha exoneración en
aquellos tiempos, el progreso tecnológico del siglo XX puso de manifiesto el
anacronismo de esa regla, a la cual no faltan opositores.60 La jurisprudencia en
muchos países se ha manifestado francamente hostil a esa causal de exoneración,
incompatible con el principio general de la responsabilidad del dueño por los actos de
los subordinados, y terminó por imponer tales condiciones para su invocación que es
lícito dudar de que exista todavía lugar para ella, mismo bajo el imperio del Convenio
de Bruselas.61
Las demás causales de exoneración del Convenio de Bruselas traducen el
principio general de que deudor no responde por el incumplimiento resultando de la
fuerza mayor o de los actos de terceros, y no han generado la misma polémica.
A la primera vista, el Convenio de Bruselas parece sugerir que para evitar su
responsabilidad bastaría al porteador hacer prueba de la existencia en el caso concreto
de una causal de exoneración obrando en su favor. Efectivamente, el Convenio de
Bruselas no ofrece principios claros sobre la carga y la naturaleza de la prueba que
deben aportar las partes. Esa y otras deficiencias han producido una cantidad
formidable de litigios, y resultado en un sistema de distribución de la carga de la
prueba excesivamente complejo y en ciertos casos claramente injusto.62 Asimismo, de
esos fallos se extraen algunas normas prácticas para la interpretación del Convenio de
Bruselas.
La jurisprudencia en la mayoría de los países que aplican el Convenio de
Bruselas no se contenta con la mera invocación de una causal de exoneración por el
porteador. De hecho, los tribunales exigen del porteador la prueba del nexo de
causalidad entre el evento invocado en su defensa y el daño o pérdida de las
mercaderías. En muchos casos, dicha prueba presupone igualmente la prueba de que
el porteador tomó todas la medidas que cabían en el caso para evitar el evento o
mitigar sus consecuencias.63 Además, aún que el texto original del Convenio de
60
John Honnold, supra nota 36, pp. 94-98.
Von Ziegler, supra nota 57, p. 339.
62
“Das Beweissystem der Haager Regeln is kompliziert und auch nicht in allen Belangen
gerecht.“(Von Ziegler, supra nota 57, § 899, p.494).
63
En las palabras de Lord Pearson, el porteador “debe probar que el daño fue producido por una causal
de exoneración y, para hacerlo, puede que en un caso concrete él deba hacer prueba excluyendo del
nexo de causalidad con su propia culpa.” (“does have to prove that the damage was caused by an
61
15
Bruselas no se refiera expresamente a la fuerza mayor, ni haya condicionado la
posibilidad de invocar las causales de exoneración a la prueba del carácter
imprevisible o irresistible del evento, la jurisprudencia en muchos países se inclina en
ese sentido, por analogía a las reglas generales de la responsabilidad contractual.64
Otras limitaciones de las exoneraciones del porteadores se concretizan por
media de la carga de la prueba. Poco antes de la entrada en vigor del Convenio de
Bruslas en los Estados Unidos, la Corte Suprema de aquél país había decidido que,
para poder invocar una causal de exoneración prevista en el Harter Act, el proteador
debería antes probar que había cumplido su obligación de poner el buque en
condiciones de navegabilidad.65 Aún que se considere que el Carriage of Goods by
Sea Act 66, al promulgar el Convenio de Bruselas, formalmente rechazó los efectos de
aquella sentencia,67 las restricciones hechas por los tribunales norteamericanos al
privilegio de exoneración del porteador todavía persisten. Así es, por ejemplo, que
una corriente de la jurisprudencia exige que para poder invocar la exoneración de
responsabilidad por culpa náutica el porteador debería antes de todo hacer prueba del
cuidado debido en poner el buque en condiciones de navegabilidad.68 Esa
interpretación no se limita a los Estados Unidos. La doctrina69 y en la jurisprudencia70
canadienses, por ejemplo, han mismo propuesto ampliar esa teoría para considerar la
obligación de poner el buque en buenas condiciones de navegabilidad, la cual
constituía una de las garantías implícitas del contrato de transporte bajo el derecho
anglosajón clásico, como una “obligación fundamental” (“overriding obligation”)
cuya satisfacción representa una condición necesaria para que el porteador pueda
excepted peril or excepted cause, and in order to do that he may in a particular case have to give
evidence excluding causation by his negligence” (Albacora SRL v Westcott & Laurance Line Ltd
[1966] 2 Lloyd” Rep 53, pag. 64.).
64
A propósito de de la exoneración por “peligros del mar”, observa René Rodière que “La vielle règle
maritime est que cet ordre de risques est pour les chargeurs. On mesure son originalité car, en droit
commun, il faudrait que ces évènements affectent les traits de la force majeure pour libérer un débiteur
qui explique par eux qu’il n’ait pas rempli son obligation contractuelle. Or, et c’est une nouvelle
preuve de cette baisse sensible du particularisme maritime, la tendance moderne est de requérir que
les évènements constitutifs des périls de la mer affectent les deux trais de l’imprévisibilité et de
l’insurmontabilité.” (Traité Général de Droit Maritime, t. II (Paris, Dalloz, 1968), § 759, p.401). Véase
también para un resumen la jurisprudencia alemana relativa al criterio de imprevisibilidad (aún que
criticada por el autor), Dieter Rabe, Seehandelsrecht (C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München,
1992), pp. 525-526.
65
May et al. v. Hamburg-Amerikanische Packetfahrt Aktiengesellschaft (“The Isis”), Supreme Court
Of the United States, 14 de diciembre de 1933, 290 U.S. 333.
66
46 U.S.C. §§ 1300-1315.
67
De hecho, la sentencia en el caso The Isis se menciona como el evento que precipitó la ratificación
del Convenio de Bruselas por los Estados Unidos, al hacer claro para los navieros norteamericanos el
tratamiento más favorable que obtendrían bajo el Convenio (Michael Sturley, “The History of COGSA
and the Hague Rules”, Journal of Maritime Law and Commerce, vol. 22, No. 1 (enero 1991), pp. 1-57,
p. 52).
68
El orígin de esa jurisprudencia se encuentra en la sentencia International Navigation Co. v. Farr &
Bailey Mfg.Co, de 22 de abril de 1901 (181 U.S. 218), en la cual la Corte Suprema de los Estados
Unidos había declarado que la exoneración por culpa nautica sólo aprovecha al porteador que pruebe el
estado de navegabilidad del buque antes del viaje (“The exemption of [error in navigation] cannot be
availed of unless the vessel was seaworthy when it sailed, or due diligence to make her so had been
exercised, and it is for the owner to establish the existence of one or the other of these conditions”.
Véase también la sentencia de la Corte Suprema en el caso McCahan Sugar Refining Company v.
Steamship Wildcroft (“The Wildcroft”) de 2 de abril de 1906 (201 U.S. 378).
69
William Tetley, Marine Cargo Claims (Toronto, Buytterworths 1978), pp. 372 y sigs.
70
Maxime Footwear Co. Ltd v. Canadian Government Merchant Marine Ltd [1959] A.C. 585, p. 602
16
gozar de los privilegios que le otorgan las leyes y tratados que regulan el transporte
marítimo. Mismo en el Reino Unido, tradicionalmente favorable a la posición de los
armadores, la doctrina de las “overriding obligations” del porteador produjo una
limitación significativa en el uso de las exoneraciones otorgadas por el Convenio de
Bruselas. La obligación de ejercer la debida diligencia en poner el buque en
condiciones de navegabilidad se considera como una obligación personal y
indelegable del porteador, con la consecuencia de que el porteador no se exonera de
responsabilidad por la simples prueba de que, para cumplir con su deber de diligencia,
había sometido el buque al exámen de una compañía de clasificación.71
2. Causales de exoneración bajo las Reglas de Hamburgo
Las Reglas de Hamburgo se alejaran del Convenio de Bruselas al eliminar la
larga lista de causales de exoneración. La regla general es que el porteador queda
exonerado si prueba haber adoptado “todas las medidas que razonablemente podían
exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias.”72 A esta regla general, se
añadieron algunas reglas especiales.
La inmunidad para el daño causado por “acto, negligencia, o el defecto del
amo, del marinero, del piloto, o de los criados del porteador en la navegación o en la
gerencia de la nave” precisada en el artículo 4(2)(a) del Convenio de Bruselas no
tiene ninguna contraparte expresa o implícita en las Reglas de Hamburgo. La opinión
mayoritaria cuando se negociaron las Reglas de Hamburgo era de que las razonas
históricas que pudieran haber justificado la exoneración del porteador por los actos
del capitán en alta mar (es decir la alegada imposibilidad de contacto entre el naviero
y la tripulación del buque durante el viaje) carecían ya desde hace mucho años de
sentido a la vista de los modernos medios de comunicación disponibles para ayudar la
navegación en los días actuales.
La primera regla especial de exoneración admitida por las Reglas de
Hamburgo concierne el incendio. Aquí también se afirma el principio general de la
responsabilidad del porteador, pero las Reglas de Hamburgo imponen al demandante
la carga de la prueba de que el incendio fue causado por la culpa del porteador, sus
empleados o agentes, o de que el porteador dejó de tomar todas las medidas que
razonablemente podían exigirse para apagar el incendio y evitar o mitigar sus
consecuencias.73 Asimismo, las Reglas de Hamburgo son más favorables a los
intereses de la carga, ya que el régimen del Convenio de Bruselas generalmente
exoneraba el porteador en casos de incendia a menos que éste hubiese sido causado
por su culpa personal. De hecho, la jurisprudencia de los países anglosajones y
germánicos74 ha interpretado la referencia en el Convenio de Bruselas al “hecho o
falta del porteador”75 entendía que la causa del incendio debería ser atribuible a la
culpa del propio porteador, y no meramente a la culpa de un empleado o agente.76 Al
71
Riverstone Meat Co. Pty. Ltd. v Lancashire Shipping Co. Ltd. (“The Muncaster Castle”), House of
Lords, 7 de febrero de 1961, [1961] AC 807.
72
Reglas de Hamburgo, artículo 5°, párrafo 1°.
73
Reglas de Hamburgo, artículo 5°, párrafo 4°.
74
Véase Von Ziegler, supra nota 57, pp. 247-252.
75
“actual fault and privity of the carrier”, en la versión inglesa del artículo 4°, párrafo 2°, alíena b) del
Convenio de Bruselas.
76
Véase, en general, William Tetley, “Responsibility for Fire in the Carriage of Goods by Sea”,
European Transport Law, vol. 37 (2002), pp. 3-35, en particular15 y siguientes.
17
limitar la responsabilidad del porteador a los actos de aquellas personas “en las cuales
reside la dirección general de la empresa”77, esa interpretación exonera el porteador
siempre que la persona culpable por el incendio no esté investida de una “amplia
gama de autoridad en la empresa”,78 lo que raramente sería el caso de los miembros
de la tripulación. La responsabilidad incluso por los actos de los miembros
subalternos de la tripulación representa una importante ampliación de la
responsabilidad del porteador en comparación al Convenio de Bruselas.
La segunda norma especial de las Reglas de Hamburgo exonera el porteador
de responsabilidad por la pérdida, el daño o el retraso en la entrega resultantes de los
riesgos especiales inherentes al transporte de animales vivos. Asimismo, cabe al
porteador probar que ha cumplido las instrucciones especiales haya recibido del
cargador con respecto a los animales.79
Por fin, las Reglas de Hamburgo liberan el porteador de la responsabilidad,
salvo por avería gruesa, cuando la pérdida, el daño o el retraso en la entrega hayan
provenido de medidas adoptadas para el salvamento de vidas humanas o de medidas
razonables adoptadas para el salvamento de mercancías en el mar.80
La eliminación de la larga lista de excepciones previstas en la Convención de
Bruselas fue bien recibida, sobretodo en países de derecho romano-germánico, cuya
tradición legislativa evita la casuística típica del estilo de redacción anglosajón. Sin
embargo, es erróneo concluir que la simples ausencia de enumeración específica de
los eventos y circunstancias enumeradas en el artículo 4(2)(d)-(q) del Convenio de
Bruselas, combinada con la inversión de la carga de la prueba operada por las Reglas
de Hamburgo, signifique que el porteador se encuentra imposibilitado de invocar
cualquier de aquellas exoneraciones como defensa en una demanda bajo de las Reglas
de Hamburgo. En importante tener presente que, salvo en el caso de la culpa náutica
o de la innavegabilidad del buque, el propio Convenio de Bruselas sólo admitía la
exoneración del porteador en casos en que la causa del daño o pérdida de las
mercancías no le sería atribuible.
De hecho, en algunos casos el porteador quedaba exonerado bajo el Convenio
de Bruselas porque el daño sería el resultado de eventos naturales (“riesgos, peligros o
accidentes del mar o de otras aguas navegables”, “actos de Dios”), fuerza mayor
(“decreto o imposición de príncipe, autoridades o pueblo, o de un embargo judicial”)
o caso fortuito (“merma en volumen o en peso o de cualquier otra pérdida o daño
resultante de un defecto oculto, de la naturaleza especial o defecto propio de la
mercadería”). En otras situaciones, el porteador sería exonerado porque la pérdida fue
ocasionada por actos de terceros tales como un enemigo, conducta de beligerantes, o
tumultos. Todas esas situaciones constituyen fuerza mayor o caso fortuito en la
mayoría de los sistemas jurídicos. La jurisprudencia aplicando las Reglas de
Hamburgo es escasa y no permite concluir como los tribunales entendería la defensa
77
Asiatic petroleum Co. v. Lenard’s Carrying Co [1914] 1 K.B. 419, 437.
“Without such evidence showing a broad range of corporate authority in a person involved in the
stowage decision, the District Court could not properly conclude that the improper stowage was within
the personal ‘design or neglect’ of the corporate owner.” (U.S. Court of Appeals for the 5th Circuit, 14
june 1984, Westinghouse Electric Corporation, v. M/V "Leslie Lykes", 734 F.2d 199, 212).
79
Reglas de Hamburgo, artículo 5°, párrafo 5°.
80
Reglas de Hamburgo, artículo 5°, párrafo 6°.
78
18
de ausencia de culpa prevista en su artículo 5°, párrafo 1°. Sin embargo, es lícito
presumir que la prueba de que cualquiera de aquellos eventos diera causa al daño
sufrido por las mercancías bastaría para exonerar el porteador bajo las Reglas de
Hamburgo.81
En un segundo grupo de causales de exoneración previsto por el Convenio de
Bruselas la pérdida resulta de la culpa del cargador o de su agente (“acción u omisión
del cargador o propietarios de las mercaderías de su agente o representantes”,
“insuficiencia de embalaje”, “insuficiencia o imperfección de marcas”) o de un estado
de necesidad (“salvamento o tentativa de salvamento de vidas o de bienes en el mar”).
También aquí los principios generales de responsabilidad contractual liberarían el
porteador de cualquier responsabilidad por del daño o pérdida de las mercancías,
mismo que ésto no estuviera expresamente previsto en el Convenio de Bruselas.
Se puede concluir que, con salvedad de la eliminación de las exoneraciones
por innavegabilidad, culpa náutica o incendio, el efecto práctico de la omisión de las
otras exoneraciones en las Reglas de Hamburgo fue “mínimo”.82
Como se ha observado anteriormente, las Reglas de Hamburgo establecen una
presunción de responsabilidad del porteador. En dicho sistema, bastaría al porteador
hacer la prueba de que el daño fuera el resultado no de su propia culpa, sino de un
acto de guerra, peligro del mar, vicio inherente, o cualquier otra circunstancia similar
a las enumeradas en el Convenio de Bruselas, para refutar la presunción de
responsabilidad y demostrar la ausencia de culpa propia. Teóricamente se podría
argumentar que la prueba de ausencia de culpa bajo las Reglas de Hamburgo sería
más difícil de hacer para el porteador que la prueba de una causal de exoneración bajo
el Convenio de Bruselas.
La jurisprudencia aplicando las Reglas de Hamburgo es escasa, lo que hace
muy difícil comparar las al Convenio de Bruselas. Es cierto que bajo el régimen de las
Reglas de Hamburgo sería difícil para el porteador que se exonerara simplemente con
la prueba de una ocurrencia de un evento con naturaleza de fuerza mayor. Por otro
lado, la exigencia de que el porteador pruebe que él, sus empleados o agentes
“adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho
y sus consecuencia” está formulada en términos muy generales, de forma que sería
igualmente plausible entender que el porteador quedaría exonerado tras haber hecho
81
“Its is reasonably clear […] that both the Hague/Hague-Visby and Hamburg Rules similarly absolve
the carrier from liability for any cargo loss or damage due to caused falling outside his power or
control. It is therefore suggested that most of the excepted perils set out in article IV(2) of the
Hague/Hague-Visby Rules will continue to apply, and be available to the carrier under the liability
regime introduced by the Hamburg Rules.”(Sze Ping-fat, surpa nota 39, p. 96).
82
“In so far as the majority of the execptions listed in the Hague Rules did not in fact involve fault on
the part of the carrier, the effect of the abolition of the catalogue on carrier liability should be
minimal.”(J.F. Wilson, “Basic Carrier Liability and the Right of Limitation”, in Samir Mankabady (ed.)
The Hamburg Rules on the Carriage of Goods by Sea, (A.W. Sijthof, Leyden/Boston, 1978), pp. 138150, p. 139-140). Véase también el estudio de Glenn Bauer (“Conflicting Liability regimes: HagueVisby v. Hamburg Rules – A Case Analysis”, Journal of Maritime Law and Commerce, vol. 24 No.
(1993), pp. 53-74), el cual tras un examen de la jurisprudencia bajo el Convenio de Bruselas concluye
que, en lo que concierne a la posible interpretación de las Reglas de Hamburgo “examination of the
differing regimes in the light of actual cases indicates that many cases will probably be decided exactly
the same way”(p. 73)
19
prueba de que había proveído un buque en condiciones de navegabilidad y que dicha
condición se hubiera mantenido durante todo el viaje.83
3. Causales de exoneración en el proyecto de convenio de la CNUDMI
El proyecto de convenio ofrece dos posibilidades al porteador para evitar su
responsabilidad.
La primera de ellas exige que el porteador pruebe que la causa o una de las
causas de la pérdida, el daño o el retraso no es imputable a su culpa ni a la de ninguna
de las personas por las cuales el porteador es responsable con arreglo al proyecto de
convenio. La segunda requiere que el porteador pruebe que uno o más de los hechos
o circunstancias definidos en el convenio como excluyentes de responsabilidad
causaron o contribuyeran a causar la pérdida, el daño o el retraso.84
La primera posibilidad de exoneración corresponde a la exoneración
“genérica” del porteador bajo el Convenio de Bruselas.85 Su espíritu es semejante a la
norma general de exoneración de responsabilidad del porteador bajo las Reglas de
Hamburgo,86 pero su redacción es más específica, al exigir que el porteador
identifique la causa concreta del daño y pruebe que esa no le fuera imputable. La
segunda posibilidad de exoneración, que el proyecto de convenio presenta como una
alternativa a la prueba general de ausencia de culpa, remite a un listado de causales
específicas, las cuales corresponden esencialmente a aquellas previstas en el
Convenio de Bruselas.87 Al decidir mantener la lista de exoneraciones, el grupo de
83
“…to avoid liability the carrier will need to satisfy the burden of showing that he exercised due
diligence to provide a seaworthy ship not merely at the beginning og yhe voyage but throughout the
period of carriage. If relevent to the claim, the carrier must also demonstrate that his servants or
agents took all reasonable measures to avoid the occurrence and its consequences.” (Christof Lüddeke
and Andrew Johnson, The Hamburg Rules ( 2nd ed. , Lloyd’s of London Press Ltd London New York
Hamburg Hong Kong 1995), p. 12).
84
Proyecto de convenio, artículo 17, párrafo 3°.
85
Convenio de Bruselas, artículo 4°, párrafo 2°, alínea q) (“Cualquier otra causa que no provenga de un
acto o de culpa del transportador o de un acto o de culpa de los agentes o empleados del transportador,
pero la prueba incumbirá a la persona que reclame el beneficio de esta excepción, quien deberá
comprobar que ni la culpa personal ni el acto del transportador, ni la culpa o el acto de los agentes o
empleados del transportador han contribuido a la pérdida o al daño.”).
86
Reglas de Hamburgo, artículo 5°, párrafo 1 (“a menos que [el porteador] pruebe que él, sus
empleados o agentes adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el
hecho y sus consecuencias.”).
87
Son ellas: a) fuerza mayor;b) riesgos, peligros y accidentes del mar o de otras aguas navegables; c)
guerra, hostilidades, conflicto armado, piratería, terrorismo, motines y tumultos; d) restricciones por
cuarentena; injerencia o impedimentos imputables a autoridades públicas o gubernamentales, a
dirigentes o a pueblos, incluida toda medida de detención, embargo o incautación no imputable a
ningún acto del porteador o de las personas por quiénes el responde; e) huelgas, cierre patronal,
interrupción del trabajo o reducción intencional del ritmo laboral; f) incendio a bordo del buque; g)
vicios ocultos que no puedan descubrirse obrando con la debida diligencia; h) algún acto u omisión del
cargador [, del consignador] o de alguna de las personas mencionadas en el artículo 34, de la parte
controladora o del destinatario; i) la carga, manipulación, estiba o descarga de las mercancías efectuada
por el cargador; j) la pérdida de volumen o de peso, o cualquier otra pérdida o daño que sea imputable a
la naturaleza de las mercancías o a un defecto, cualidad o vicio propio de éstas; k) la insuficiencia o las
deficiencias del embalaje o del marcado de las mercancías, siempre y cuando no hayan sido efectuados
por el porteador; l) el salvamento o tentativa de salvamento de vidas en el mar; m) medidas razonables
para salvar o intentar salvar bienes en el mar; n) medidas razonables para evitar o tratar de evitar daños
al medio ambiente; o) actos del porteador en el ejercicio de las facultades conferidas por el proyecto de
20
trabajo de la CNUDMI tubo presente que la lista de “peligros exceptuados” del
Convenio de Bruselas fuera el resultado de una transacción que se concertó en su día
para que el texto fuera aceptable tanto en los ordenamientos jurídicos basados en el
derecho romano-germánico como en los ordenamientos de common law. Según varias
delegaciones presentes en las negociaciones de la CNUDMI, la lista de “peligros
exceptuados” no era necesaria en muchos países, pero no hubo reparos en que siguiera
figurando en el proyecto de convenio a fin de hacerlo aceptable para todos los
ordenamientos jurídicos y de preservar toda la legislación que se había aprobado
gracias a la amplia difusión del Convenio de Bruselas y del Protocolo de Visby.88
Hay, sin embargo, algunas importantes diferencias entre el proyecto de convenio y el
Convenio de Bruselas.
El proyecto de convenio, como las Reglas de Hamburgo, no mantuvo las
exoneraciones por innavegabilidad ni por culpa náutica. La primera había quedado
automáticamente rechazada con la decisión del Grupo de Trabajo de la CNUDMI de
transformar el deber de poner el buque en condiciones de navegabilidad en una
obligación continua del porteador. La segunda ha sido objeto de intenso debate y fue
finalmente eliminada del proyecto de convenio. Por fin, la exoneración por incendio
en el proyecto de convenio resulta más favorable al cargador, ya que éste no necesita
probar la culpa personal del porteador, como era el caso bajo el Convenio de Bruselas.
Las exoneraciones previstas en el proyecto de convenio no son absolutas, y
tienen meramente el carácter de presunciones de inocencia. En otras palabras, ellas no
liberan automáticamente el porteador, sino que, una vez probada la relación de
causalidad entre el evento y el daño, la carga de la prueba se invertiría y volvería a
recaer sobre el reclamante.
Así es que, pese a las exoneraciones, el porteador será responsable de la
totalidad o de parte de la pérdida, daño o retraso si el reclamante pruebe que: a) la
culpa del porteador o de alguna de las personas por las cuales él responde causó o
contribuyó a causar el hecho o circunstancia que el porteador alega en su descargo; o
b) que un otro hecho o circunstancia contribuyó a causar la pérdida, el daño o el
retraso y el porteador no puede probar que ese hecho o circunstancia no es imputable
a su culpa.89
La responsabilidad del porteador también subsiste si el reclamante prueba que
la pérdida, el daño o el retraso fue o pudo haber sido total o parcialmente causado por
la innavegabilidad del buque; por deficiencias en el armamento, el avituallamiento o
la tripulación del buque; o el hecho de que las bodegas u otras partes del buque en las
que se transporten las mercancías (incluido todo contenedor suministrado por el
porteador) no se hallaban en el estado adecuado para recibirlas, transportarlas y
conservarlas. Igualmente subsistiría la responsabilidad si el porteador no lograra
probar que la pérdida, el daño o el retraso no es imputable a ninguno de los aquellos
hechos o circunstancias, ni que cumplió su obligación de obrar con la debida
diligencia.90 La redacción de ese dispositivo es clara en no exigir del reclamante una
convenio con relación a mercancías peligrosas o en virtud de medidas tomadas para proteger vidas o la
carga transportada (Proyecto de convenio, artículo 17, párrafo 3°).
88
Documento de las Naciones Unidas A/CN.9/544 (supra nota 50), párrafo 118.
89
Proyecto de convenio, artículo 17, párrafo 4°.
90
Proyecto de convenio, artículo 17, párrafo 5°.
21
prueba definitiva de la innavegabilidad del buque, prueba esta que podría resultarle
difícil, sino imposible, por la ausencia de conocimiento directo de las circunstances en
que se produjo el daño bajo la custodia del porteador. Para el proyecto de convenio, es
suficiente que el reclamante pruebe la existencia de un cierto nexo entre las malas
condiciones de navegabilidad alegadas y el daño ocasionado a la carga.
Las reglas sobre la exoneración del porteador son más minuciosas que en
cualquier de los convenios anteriores. Eso se debe a la preocupación fundamental de
los países participantes en la negociación del proyecto de convenio en el sentido de
aclarar el régimen de la carga de la prueba.
En el entendimiento del Grupo de Trabajo de la CNUDMI, la cuestión de los
daños sufridos por la carga se dirimiría, en la práctica, mediante un proceso en cuatro
etapas. En la primera etapa, se exigiría al demandante que estableciera el fundamento
presuntivo de la demanda demostrando que la carga sufrió los daños durante el
período de responsabilidad del porteador. En esa primera etapa, el demandante no
tendría que demostrar la causa del daño y, de no recibirse ninguna otra prueba, el
porteador sería responsable de toda pérdida inexplicada que se produjera durante su
período de responsabilidad. En la segunda etapa, el porteador podría refutar la
presunción del demandante demostrando que se daba una de las causales de
exoneración previstas en el proyecto de convenio, y que ese peligro era la causa del
daño sufrido por la carga del buque. En la tercera etapa, el demandante tendría la
oportunidad de demostrar que ese “peligro exceptuado” no era la única causa de los
daños y que el porteador había contribuido en parte a ellos al incumplir su obligación
de velar debidamente por la carga. Una vez demostrado por el demandante que el
daño tenía múltiples causas, se pasaría a la cuarta etapa, en la que se dividiría la
responsabilidad por los daños entre las diferentes causas.91
El proyecto de convenio sigue el principio, ya formulado en las Reglas de
Hamburgo,92 de que, en casos de concurrencias de causas para producir la pérdida, el
daño o el retraso en la entrega, el porteador únicamente deberá responder de aquella
parte de la pérdida, daño o retraso que sea imputable al hecho o circunstancia del cual
sea responsable con arreglo al presente artículo. La formulación del proyecto de
convenio, sin embargo, no es idéntica a la de las Reglas de Hamburgo, ya que a
contrario de aquellas, el proyecto de convenio no impone expresamente al porteador
la carga de la prueba sobre la extensión del daño o pérdida por la cual no responde.93
De hecho, la formulación de esa regla fue objeto de intenso debate en el seno
del Grupo de Trabajo de la CNUDMI. Según un punto de vista, si el porteador
pudiese probar que, durante el transporte, se había producido una o varias de las
causales de exoneración que, en un caso ordinario, podrían haber causado la pérdida,
91
Documento de las Naciones Unidas A/CN.9/544 (supra nota 50), párrafo 88.
Reglas de Hamburgo, artículo 5, párrafo 7°: “Cuando la culpa o negligencia del porteador, sus
empleados o agentes concurra con otra causa para ocasionar la pérdida, el daño o el retraso en la
entrega, el porteador será responsable sólo en la medida en que la pérdida, el daño o el retraso en la
entrega puedan atribuirse a esa culpa o negligencia, a condición de que pruebe el importe de la pérdida,
el daño o el retraso en la entrega que no pueda atribuirse a culpa o negligencia.”
93
Proyecto de convenio, artículo 17, párrafo 6°: “Cuando el porteador quede en parte exonerado de su
responsabilidad conforme a lo previsto en el presente artículo, únicamente deberá responder de aquella
parte de la pérdida, el daño o el retraso que sea imputable al hecho o circunstancia del cual sea
responsable con arreglo al presente artículo.”
92
22
el daño o el retraso, se debería de presumir que el tal hecho o tales hechos habían sido
la causa de la pérdida. Con eso se lograría reducir la carga de la prueba impuesta al
porteador en cuanto a las causas del daño o de la pérdida, ya que, según se argumentó,
sería a menudo difícil para el porteador determinar la causa del daño y demostrar la
relación causal entre el daño y los hechos exonerantes, especialmente cuando la carga
se transportaba en contenedores. Se observó que, en casos de causas concurrentes, era
importante establecer la regla general de que cada parte debiera probar el grado en
que había causado el daño, en particular habida cuenta de la exclusión de la culpa
náutica de la lista de “peligros exceptuados”. Se sostuvo que, cuando las mercancías
resultaban dañadas en el mar, los demandantes podían fácilmente argumentar que las
decisiones de navegación habían contribuido a los daños. El proyecto de convenio,
según aquel punto de vista, no debería atribuir totalmente al porteador la
responsabilidad por las pérdidas cuando el porteador sólo hubiera contribuido, con su
falta, a un pequeño porcentaje de los daños.94
La posición contraria insistía en que, si la pérdida, el daño o el retraso en la
entrega eran debidos en parte a un incidente del cual el porteador no sería responsable
y en parte a un incidente del cual el porteador sí sería responsable, el porteador
debería ser responsabilizado totalmente de la pérdida, del daño o del retraso en la
entrega, salvo si demuestra que una parte concreta de la pérdida haya sido originada
por un incidente del cual él no sería responsable. Considerándose la dificultad de
acceso a la prueba por parte de los cargadores, se estimó que sería inadmisible
traspasar al cargador la obligación insuperable de demostrar el grado de culpa en
situaciones en que fuera evidente que el porteador había contribuido al daño.95
El Grupo de Trabajo de la CNUDMI no aceptó que se dejara la distribución de
responsabilidades por el daño resultante de causas concurrentes fuera del proyecto de
convenio, para ser dirimida conforme al derecho aplicable.96 Sin embargo, a fin de
conciliar las diversas opiniones que se habían expresado, se aceptó que en el proyecto
de instrumento no se impusiera expresamente a ninguna parte la carga de demostrar el
grado exacto en que se había contribuido a las pérdidas o los daños.97
E. Límites de responsabilidad y método de cálculo
El Convenio de Bruselas, en su versión original, dispone que el transportador
y el buque no serán responsables en ningún caso de las pérdidas o daños causados a
las mercaderías o concernientes a las mismas por una suma que exceda de 100 libras
esterlinas por bulto o unidad, o el equivalente de esa suma en otra moneda, a no ser
que la naturaleza y el valor de esas mercaderías hayan sido declarados por el cargador
antes de su embarque y que esa declaración haya sido anotada en el conocimiento.98
La noción de “bulto”, asociada al bajo límite de responsabilidad previsto en el
Convenio de Bruselas, ha dado lugar a una serie de litigios, sobretodo en los Estados
Unidos, cuya ley interna impone un límite de responsabilidad todavía inferior.99 En un
94
Documento de las Naciones Unidas A/CN.9/544 (supra nota 50), párrafos 139 y 140.
Ibid., párrafo 141.
96
Ibid., párrafo 140.
97
Ibid., párrafo 142.
98
Convenio de Bruselas, artículo 2°, párrafo 5°.
99
500 dólares estadounidenses con arreglo al Carriage of Goods Act (COGSA).
95
23
caso extremo, una locomotiva entera fue considerada un “bulto” para efectos de
cálculo del límite de indemnización bajo la ley norteamericana.100 La introducción del
contenedor vino a traer una nueva dimensión al problema de la ambigüedad de la
noción de “bulto”, con decisiones considerando todo un contenedor como uno sólo
“bulto’, al paso que otras consideran como “bultos” las mercancías cargadas en los
contenedores.101
Esas dudas se han resuelto en los Estados Partes del Protocolo de Visby, el
cual se añadió al artículo 4º, párrafo 5 del Convenio de Bruselas la regla de que, cuando
se utilice un contenedor, una paleta o cualquier artefacto similar para acumular
mercancías, “todo bulto o unidad enumerada en el conocimiento de embarque como
incluido en este artefacto, será considerado como un bulto o unidad” a los efectos del
Convenio de Bruselas.102 Además, el Protocolo de Visby alteró la base de cálculo de la
responsabilidad del porteador, al añadir el peso de las mercancías como criterio
alternativo de cómputo del límite monetario de indemnización.
Las Reglas de Hamburgo confirmaron el doble sistema del Protocolo de
Visby, pero aumentaran los límites de responsabilidad hacia 835 derechos especiales
de giro por bulto u otra unidad de carga transportada, o a 2,5 derechos especiales de
giro por kilogramo de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas, si esta
cantidad es mayor.103 También con arreglo al Protocolo de Visby, las Reglas de
Hamburgo hacen referencia específica a las mercancías embarcadas en contenedores.
Cuando se utilicen para agrupar mercancías un contenedor, una paleta o un elemento
de transporte análogo, todo bulto o unidad de carga transportada que, según el
conocimiento de embarque, si se emite, o según cualquier otro documento que haga
prueba del contrato de transporte marítimo, estén contenidos en ese elemento de
transporte se considerarán como un bulto o una unidad de carga transportada. Salvo
en este caso, las mercancías contenidas en ese elemento de transporte se considerarán
como una unidad de carga transportada. 104
El proyecto de convenio sigue la estructura de las Reglas de Hamburgo tanto
en lo que concierne al doble criterio de cálculo, por bulto y por peso, cuanto en el
tratamiento de mercancías embarcadas en contenedores. Los límites de
responsabilidad no han sido todavía fijados en carácter definitivo, pero en su más
reciente período de sesiones, el Grupo de Trabajo decidió mantener provisionalmente
los límites previstos en las Reglas de Hamburgo como base para futuras
negociaciones. 105
F. Responsabilidad por retraso
100
Véase la decisión de la United States Court of Appeals Second Circuit del 15 de enero de 1953 en el
caso Isbrandtsen Co., Inc. v. United States (201 F. 2d 281).
101
Véase la larga lista de jurisprudencia en uno u otro sentido en Michael Sturley, Benedict on
Admiralty (New York, Matthew Bender, 1999), § 170, pp. 16-57 a 16-67.
102
Protocolo de Visby, artículo 2°, alínea c).
103
Reglas de Hamburgo, artículo 6°, párrafo 1°.
104
Reglas de Hamburgo, artículo 6°, párrafo 2°, alínea a.
105
Informe del Grupo de Trabajo III (Derecho del Transporte) de la CNUDMI sobre la labor de su 20 °
período de sesiones (Viena, 15-25 de octubre de 2007) (documento de las Naciones Unidas
A/CN.9/642), párrafo 166 (todavía no publicado).
24
El Convenio de Bruselas estableció un límite para la responsabilidad del
porteador por “pérdidas o daños causados a las mercaderías o concernientes a las
mismas”.106 La responsabilidad por retraso en la entrega de las mercancías no estaba
expresamente prevista, lo que dio lugar a mucha controversia sobre si el porteador
sería responsable por daños distintos del daño material o de la pérdida de mercancías
que resultasen del retraso en su entrega. La conclusión a que se ha llegado en muchos
países es de que la ausencia de disposición expresa en el Convenio de Bruselas no
excluye ese tipo de responsabilidad cuando ella se admita en virtud de las normas del
derecho nacional aplicable.107
Las Reglas de Hamburgo hacen el porteador responsable por el retraso en la
entrega de las mercancías.108 Hay retraso en la entrega cuando las mercancías no han
sido entregadas en el puerto de descarga previsto en el contrato de transporte
marítimo dentro del plazo expresamente acordado o, a falta de tal acuerdo, dentro del
plazo que, atendidas las circunstancias del caso sería razonable exigir de un porteador
diligente. 109 La responsabilidad del porteador por el retraso en la entrega, con arreglo
a las Reglas de Hamburgo, está limitada a una suma equivalente a dos veces y media
el flete que deba pagarse por las mercancías que hayan sufrido retraso, pero no
excederá de la cuantía total del flete que deba pagarse en virtud del contrato de
transporte.110
El proyecto de convenio igualmente admite la responsabilidad del porteador
en caso de retraso, 111 pero en su penúltimo período de sesiones el grupo de trabajo
aceptó limitar dicha responsabilidad a los casos en que las partes hayan acordado un
plazo para la entrega de las mercancías, aún que no expresamente.112 En tal situación,
la responsabilidad del porteador estaría limitada de la misma forma que en las Reglas
de Hamburgo.113
G. Conocimiento de embarque: reservas y valor probatorio
El Convenio de Bruselas dice poco sobre el valor probatorio del conocimiento
de embarque más allá de la breve disposición en el artículo 3(4) en el sentido de que
el conocimiento de embarque “establecerá la presunción, salvo prueba en contrario,
de la recepción por el porteador de las mercancías, en la forma en que aparezcan
descritas”.
Las Reglas de Hamburgo son más detalladas y disponen que, cuando el
conocimiento de embarque contiene datos relativo a “la naturaleza general, las marcas
principales, el número de bultos o piezas, el peso o la cantidad de las mercancías” y el
106
Convenio de Bruselas, artículo 4°, párrafo 5°.
Este es el caso, por ejemplo, del Reino Unido (Nicholas Gaskell, Bills of Lading: Law and
Contracts (London, LLP Professional Publishing, 2000), pp.342-343), Francia (Lamy Transport (Paris,
Lamy, 1985), n° 5534, pp. 827-828).
108
Reglas de Hamburgo, artículo 5°, párrafo 1°.
109
Reglas de Hamburgo, artículo 5°, párrafo 2°.
110
Reglas de Hamburgo, artículo 6°, párrafo 1°, alínea b).
111
Proyecto de convenio, artículo 17, párrafo 1°.
112
Informe del Grupo de Trabajo III (Derecho del Transporte) de la CNUDMI sobre la labor de su 19°
período de sesiones (Nueva York, 16 a 27 de abril de 2007) (documento de las Naciones Unidas
A/CN.9/621), párrafo 184.
113
Proyecto de convenio, artículo 63.
107
25
porteador o la persona que emite el conocimiento de embarque en su nombre “sabe o
tiene motivos razonables para sospechar que esos datos no representan con exactitud
las mercancías que efectivamente ha tomado a su cargo” o si “no ha tenido medios
razonables para verificar esos datos”, el porteador o esa persona incluirá en el
conocimiento de embarque una reserva “en la que se especifiquen esas inexactitudes,
los motivos de sospecha o la falta de medios razonables para verificar los datos”.114
De otra parte, si el porteador o la persona que emite el conocimiento de
embarque en su nombre no hacen constar en ese conocimiento el estado aparente de
las mercancías, las Reglas de Hamburgo consideran que el porteador ha indicado en el
conocimiento de embarque “que las mercancías estaban en buen estado aparente”.115
Salvo en lo concerniente a los datos acerca de los cuales se haya hecho una
reserva autorizada en virtud de las Reglas de Hamburgo, y en la medida de tal reserva,
el conocimiento de embarque “establecerá la presunción, salvo prueba en contrario,
de que el porteador ha tomado a su cargo o, en caso de haberse emitido un
conocimiento de embarque ‘embarcado’, ha cargado las mercancías tal como
aparecen descritas en el conocimiento de embarque”.116 Las Reglas de Hamburgo no
admiten la prueba en contrario si el conocimiento de embarque ha sido transferido a
un tercero, incluido un consignatario, “que ha procedido de buena fe basándose en la
descripción de las mercancías que figuraba en ese conocimiento”.117
El proyecto de convenio sigue en general la línea de las Reglas de Hamburgo,
pero añade una serie de detalles con el propósito de aclarar la aplicación práctica de
esas reglas.
El proyecto de convenio obliga el porteador a formular reservas con relación a
la descripción de las mercancías, sus marcas distintivas, el número de bultos o de
unidades, la cantidad de mercancías o su peso siempre y cuando el porteador: a) sepa
efectivamente que alguna indicación importante consignada en el documento de
transporte es gravemente falsa o engañosa; o b) cuando el porteador crea
razonablemente que alguna declaración importante consignada en el documento de
transporte es falsa o engañosa.118
El proyecto de convenio faculta además al porteador formular otras reservas,
para indicar que él no responde de la exactitud de la información facilitada por el
cargador. Para determinar el ámbito y efecto de dichas reservas adicionales, es
importante distinguir entre carga entregue al porteador en un contenedor cerrado y
carga recibida por el porteador de otra forma.
De no haber sido entregadas las mercancías al porteador dentro de un
contenedor cerrado, el porteador podrá formular reservas a la descripción de las
mercancías, sus marcas distintivas, el número de bultos o de unidades, la cantidad de
mercancías o su peso, siempre y cuando el porteador: 119
114
Artículo 16, párrafo 1°.
Ibid., párrafo 2°.
116
Ibid., párrafo 3°, alínea a).
117
Ibid., párrafo 3°, alínea b).
118
Proyecto de Convenio, artículo 41, párrafo 1°.
119
Ibid., artículo 41, párrafo 2°.
115
26
a) no disponga de ningún medio materialmente practicable o comercialmente
razonable para verificar los datos facilitados por el cargador, lo que podrá hacer
constar indicando cuáles son los datos que no pudo verificar, o
b) tenga buenas razones para estimar que la información facilitada por el
cargador es inexacta, en cuyo caso podrá insertar una cláusula indicando lo que
razonablemente entienda por datos exactos.
De ser entregadas las mercancías al porteador dentro de un contenedor
cerrado, el porteador podrá insertar una cláusula de reserva respecto a la descripción
de las mercancías, sus marcas distintivas, el número de bultos o de unidades, o la
cantidad de mercancías si el porteador no haya inspeccionado de hecho las mercancías
que vayan dentro del contenedor, ni haya adquirido de algún otro modo un
conocimiento efectivo de su contenido antes de emitir el documento de transporte. El
porteador podrá insertar una cláusula de reserva respecto al peso de las mercancías
recibidas dentro de un contenedor cerrado si el porteador no pesó el contenedor y no
había ningún acuerdo previo entre el cargador y el porteador de que se pesara ese
contenedor y se consignara su peso en el documento de transporte. También podrá el
porteador formular una reserva con relación al peso declarado de las mercancías si no
se dispuso de medio alguno materialmente practicable o comercialmente razonable
para verificar el peso del contendor.120
`
El proyecto de convenio asegura el valor probatorio de los documentos de
transporte, al cual atribuye la presunción de que el porteador recibió las mercancías
conforme a lo indicado en el documento de transporte, salvo cuando se hayan
formulado reservas de los tipos previstos en el proyecto de convenio y bajo las
circunstancias por él admitidas.121 No se admitirá prueba alguna en contrario
presentada por el porteador respecto de lo indicado en un documento de transporte
negociable (conocimiento de embarque) que se haya sido transferido a un tercero de
buena fe. El proyecto de convenio extiende la misma protección al destinatario de
buena fe portador de documentos de transporte no negociables bajo algunas
condiciones.122
Conclusiones
Un convenio internacional es el resultado de extensas y a menudo difíciles
negociaciones internacionales.
La búsqueda de un consenso conlleva a soluciones de compromiso y a un
equilibrio delicado entre puntos de vista, tradiciones jurídicas e intereses económicos
muy distintos. Los compromisos alcanzados en las negociaciones a veces producen
120
Ibid., artículo 41, párrafo 3°.
Ibid., artículo 42.
122
La protección es la misma en caso del destinatario de mercancías embarcadas bajo un documento de
transporte non negociable que deba de restituirse para obtener la entrega de las mercancías (recta bill of
lading). La protección del destinatario de mercancías embarcadas bajo otros tipos de documento de
transporte non negociable (por ejemplo, una carta de porte marítimo) está limitada al destinatario que,
en buena fe, haya practicado actos fiándose en la información consignada el documento de transporte
que haya sido proporcionada por el porteador.
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textos de alguna ambigüedad u omisiones deliberadas. Los convenios internacionales
relativos al transporte marítimo de mercaderías no constituyen una excepción.
Asimismo, la naturaleza eminentemente internacional del transporte marítimo hace la
harmonización internacional, a pesar de sus imperfecciones, absolutamente necesaria.
Convenios internacionales son igualmente un reflejo del momento histórico en
que se negociaron.
Al tiempo en que se negoció el Convenio de Bruselas, bastaba el acuerdo de
menos de veinte de países para dictar las reglas aplicables a los conocimientos de
embarque para el mundo entero. Esos mismos países, poseedores de las más grandes
flotas mercantes de la época, controlaban el tráfico internacional de mercancías.
Reunidos en conferencias de flete y protegidos por el respaldo oficial u oficioso de
sus gobiernos, los navieros europeos decidían soberanamente sobre la regularidad de
las líneas, las condiciones del transporte y el precio de los fletes. No llega a
sorprender que los negociadores del Convenio de Bruselas hayan demostrado tanta
sensibilidad hacia los intereses de los navieros.
Poco más de medio siglo después, ya eran setenta y ocho los países que
participaban en la conferencia que adoptó las Reglas de Hamburgo, la mayoría de
ellos países en desarrollo con poca o ninguna tradición naviera. Eran años de
profunda división política en el mundo y de esfuerzos coordinados de parte de los
países en desarrollo, con el apoyo más o menos efectivo de los países socialistas, de
suplantar los sistemas financieros y comerciales por un “nuevo orden económico
internacional”. Pieza esencial en la logística de los intercambios internacionales, el
transporte marítimo fue un objeto constante de atención de parte de los nuevos actores
en la escena internacional, con el doble propósito de abolir un sistema de
responsabilidad que les parecía favorecer a los porteadores de sus antiguas metrópolis
coloniales y de lograr para su joven industria naviera una participación equitativa en
el transporte internacional123. Las Reglas de Hamburgo y el Código de Conducta para
las Conferencias de Líneas124 son dos productos de esa época y reflejan en anhelo de
los países en desarrollo de lograr una reforma substancial del marco jurídico entonces
vigente.
El mundo de hoy es muy distinto del mundo al tiempo del Convenio de
Bruselas y mismo del mundo en que se negociaron de las Reglas de Hamburgo. La
propiedad de la flota mercante internacional ha cambiado radicalmente de manos en
las últimas décadas y, aún que muchos países europeas mantengan todavía su posición
como potencias navieras, diez de los veinte más grandes operadores de buques porta
123
Véase M.J. Shah, “The Revision of the Hague Rules on Bills of Lading within the UN System –
Key Issues”, in Samir Mankabady (supra nota 82), pp. 2-26). La critica que se hizo después a las
Reglas de Hamburgo estima que el objetivo esencial de los países en desarollo fue el de demandar el
derecho a participar en la formulación de las reglas aplicables a las transacciones maritimas (David C.
Frederick, “Political Participation and Legal Reform in the International Maritime Rulemaking
Process: From the Hague Rules to the Hamburg Rules”, Journal of maritime Law and Commerce, vol.
22 (1991), pp. 81-117, p. 100).
124
Convention on a Code of Conduct for Liner Conferences, Ginebra, 6 de abril de 1974(United
Nations, Treaty Series, vol. 1334, p. 15 y vol. 1365, p. 360 (proceso verbal de rectificación de los
textos auténticos francés y inglés).
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contenedores del mundo125 son del extremo oriente. La industria naviera además se
encuentra en un proceso de profunda concentración, las flotas nacionales de los países
de desarrollo han en su mayoría desaparecido totalmente o quedado marginalizadas al
cabotaje nacional. Las conferencias de flete no gozan de la protección de los países
industrializados y la repartición del tráfico preconizada por el Código de Conducta (la
famosa fórmula 40:40:20) ha sido abandonada en casi todo el mundo.
La redistribución de intereses y el nuevo equilibrio de fuerzas en el escenario
actual se espeja en las negociaciones actualmente en curso en la CNUDMI. Algunos
de los antiguos adversarios de las Reglas de Hamburgo han pasado a aceptar algunos
de sus principios fundamentales, al paso que nuevas potencias navieras buscan
preservar los privilegios del Convenio de Bruselas. La concentración de la flota
mercante mundial ha reducido la amplitud de los intereses proteccionistas y
favorecido en muchos países un cambio de política hacia una mayor protección de los
cargadores.
Pese a las diferencias políticas y a los distintos intereses económicos, en línea
general, las negociaciones en el ámbito de la CNUDMI mantienen un carácter
eminentemente técnico y cooperativo. Porteadores y cargadores tienen bastante
consciencia de la obsolescencia del Convenio de Bruselas, y del limitado éxito de las
Reglas de Hamburgo. El resultado final que se esta delineando indica un esfuerzo de
buscar denominadores comunes y de lograr un compromiso.
Caso sea exitoso, dicho compromiso logrará eliminar el anacronismo que
macula el régimen actual de la responsabilidad del porteador, sin imprimirle el
estigma del revanchismo o de la polémica.
125
Son ellos: Grupo A.P. Moller (Dinamarca), MSC (Suiza), P&O Nedlloyd (Reino Unido/Países
Bajos), Evergreen (Provincia China de Taipei), Grupo CMA-CGM (Francia), NOL/APL (Singapur),
China Shipping (China), COSCO (China), Hanjin/DSR-Senator (República de Corea y Alemania)
NYK (Japón), OOCL Hong Kong (China), CSAV (Chile) MOL (Japón), K Line (Japón), Hapag Lloyd
(Alemania), Zim (Israel), Hamburg-Sud (Alemania) Yang Ming (Provincia China de Taipei), CP Ships
Group (Canada) y Hyundai (República de Corea) (UNCTAD, Review of Maritime Transport, 2006,
pág. 64, cuadro 34).
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