fundamento de los deberes precontractuales en las tratativas

REVISTA DIGITAL
NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS.
DICIEMBRE, 2013.
FUNDAMENTO DE LOS DEBERES
PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS
PRELIMINARES
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS
∗
RESUMEN: El presente artículo aborda la temática de los deberes precontractuales que
han de cumplir las partes negociantes dentro del período precontractual, en específico, de las
tratativas preliminares, con ocasión de la incipiente figura de la responsabilidad precontractual.
Haciendo un análisis general de los deberes precontractuales y de los fundamentos que encuentran
ellos en principios generales del Derecho y en la equidad comercial.
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad precontractual – tratativas preliminares – buena
fe – deberes precontractuales – ruptura injustificada de negociaciones – equidad comercial.
INTRODUCCIÓN
La responsabilidad precontractual es una materia que ha ido ingresando tímidamente dentro del
ordenamiento jurídico chileno, teniendo a su haber un sin fin de discusiones respecto a su
fundamento, naturaleza y régimen. Pero el inicio para ahondado este régimen se realiza estudiando
las tratativas preliminares y los deberes precontractuales que han de seguirse durante el período
precontractual.
En la actualidad resulta ilógico concebir que los contratos que se perfeccionan de manera
progresiva, nazcan y produzcan efectos en un sólo acto. Sin duda, dichos contratos, y la mayoría de
* Egresado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Escuela de Derecho de la Universidad Central de Chile.
Director de “Revista Digital Nuevo Derecho: Creare Scientia un Ius”.
Director académico de grupo intermedio “Espacio Central”
Correo electrónico: [email protected] REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
éstos encuentran sus antecedentes en una serie de negociaciones realizadas por las partes
contratantes.
Ahora bien, no son pocas las veces en que uno de los negociadores se retira de las tratativas
después de haber entrado en conversaciones durante un prolongado tiempo, respaldado en el
derecho a retiro o revocación o retracto, derivados de la autonomía de la voluntad. Durante ese
tiempo, los precontratantes se han tomado molestias, creado expectativas de concretar un eventual
contrato e inclusive han gastado dinero, debido a la confianza que han depositado en las
negociaciones destinadas a contratar, porque en esta etapa –precontractual- las partes deben seguir
obligaciones que miran la honestidad y buena fe.
Estas negociaciones preliminares comienzan en el momento en que las partes se ponen en
contacto por vez primera con el objetivo claro de conversar y analizar la circunstancias, condiciones,
extensión y expectativas del futuro contrato, es decir, disponer la enunciación de una oferta1. En esta
etapa las partes no buscan crear obligaciones entre ellas, sino que tienen por objetivo la discusión
sobre diversos puntos relativos al contrato que se pretende celebrar y que tendrá por fin inmediato la
elaboración de la oferta2.
En definitiva, los tratos constituyen la materia prima de elaboración del contrato, pero no
constituyen per se ningún acto o negocio jurídico en sentido estricto, ya que de ellos no derivan
efectos jurídicos de manera inmediata3. No obstante, y como se verá más adelante los tratos, si bien
no son negocios o actos jurídicos, sí han de ser considerados como h e c h o s j u r í d i c o s .
Paralelamente, los tratos preliminares, por ser una etapa en la que han de producirse relaciones
de confianza y consecuencialmente generan percepción de seguridad en las negociaciones
precontractuales, es que han debido ir formulando mecanismos de seguridad que eviten perjuicios
para las partes ante actuaciones nocivas para la concreción del contrato. Dichos mecanismos residen
en principios generales del Derecho, el primero de ellos es el de la B u e n a F e , el que
necesariamente se relaciona con el principio “ a l t e r u m n o n l a e d e r e ” generando así una serie de
d e b e r e s p r e c o n t r a c t u a l e s que obligan a las partes a cumplirlas siguiendo, además las
imposiciones de la e q u i d a d y e l u s o c o m e r c i a l . De no observar dichos deberes
precontractuales, se generan perjuicios para una de las partes, la cual queda legitimada para ejercer la
responsabilidad precontractual.
1 Siendo este rasgo el que diferencia a las tratativas de la oferta, en tanto esta última se encuentra orientada a la formación
del consentimiento.
2 ROSENDE ÁLVAREZ, HUGO, Algunas consideraciones sobre responsabilidad precontractual, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, Santiago, 1979, pág. 33. 3 DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, t. I, 6ª Ed. Civitas, Madrid. 2007, p. 311 y ss.. 2 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
I. TRATATIVAS PRELIMINARES
1. CONCEPTO Y ALCANCE DE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS,
NEGOCIACIONES O TRATATIVAS PRELIMINARES
La negociaciones preliminares, tratos, Trattative, para los italianos; pourparlers préliminaires o accords
préparatoires para los franceses; Vorverhandlugen, para los alemanes; y pre-contractual dealings, para los
anglosajones, pueden definirse como “los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de
elaborar, discutir y concertar el contrato”4.
En esta etapa de tratos preliminares las partes entran a realizar tratos, pero no contratan; hay
tractus, pero no contractus, en otras palabras, los tratos no obligan a contratar, pero no quepa duda de
que sí obligan resarcir. Las partes gozan de plena libertad para retirarse de las negociaciones si así lo
quisieran, lo cual no presenta discusión alguna, pues ellas carecen del elemento volitivo
imprescindible para el perfeccionamiento del contrato.
Ya anunciábamos con anterioridad que los tratos preliminares no constituyen actos jurídicos,
pues no producen efectos inmediatos. Pero entonces ¿qué calificación jurídica reciben los tratos
precontractuales? El italiano, Gabriel Fagella responde a la interrogante de manera innovadora,
otorgando una calificación jurídica a las tratativas que veían coartadas toda posibilidad de ser
consideradas como actos que nacían al mundo del Derecho, dejando de lado su concepción –hasta
ese entonces- de hecho social, convirtiéndose así en h e c h o s j u r í d i c o s . Es este cambio de
enfoque el que permite concebir que en las tratativas preliminares cabe la responsabilidad por la
ruptura unilateral de aquellas, lo que no implica necesariamente el desconocimiento de la libertad que
tiene cada parte para retirarse unilateralmente de las negociaciones que anteceden a la celebración de
un contrato, en otras palabras, el derecho a retiro se mantiene, pero de no sentarse en un desacuerdo
en intereses de carácter económico en las negociaciones se mirará como un retiro unilateral injusto o
infundado del cual derivará la obligación de resarcir los gastos a la contraparte. Según el jurista
italiano, esta responsabilidad es ajena a todo concepto de culpa y tiene sus propios requisitos, a saber:
que haya existido aquiescencia para negociar, que la ruptura de las negociaciones hayan producido
daños en el patrimonio de la contraparte, y medie nexo causal entre el daño provocado y la
aquiescencia para negociar. 5
4 DIEZ-PICAZO, “Fundamentos de Derecho civil patrimonial”, t. I, 6ª ed., Civitas, Madrid, 1993. p. 207. 5 Ideas extraídas de ZULOAGA, I., “Teoría de la Responsabilidad Precontractual”, Editorial LexisNexis, Santiago, 2008.
P.154
3 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
En la fase de las tratativas preliminares, distinguimos dos clases de elementos: uno que es de
carácter objetivos, y el otro absolutamente subjetivo. El primero de estos elementos hace referencia a
las actuaciones conducentes a la formación de un contrato, ya sean reuniones, conversaciones, viajes,
estudios, planificaciones, etc.), y es dependiente a la relación social que establece el soporte de las
negociaciones precontractuales. Mientras que el elemento subjetivo, se funda en los principios rectores
del ordenamiento jurídico, por ende los precontratantes deberán ajustar sus actuaciones y conductas en
general a dichos principios6.
La equidad y los usos comerciales imponen al respecto el único riesgo existente para los
precontratantes en las negociaciones preliminares, que consiste en la posibilidad de que el contrato
no se celebre por un desacuerdo en los intereses económicos, fundado en el derecho a retiro como
habíamos dicho anteriormente. Por tanto, si las razones del quiebre en la negociaciones se produce
por motivos ajenos al desacuerdo ya referido, puede ser así el ejemplo de preferir a un tercero para
realizar el contrato en vez de la contraparte que se encuentra en negociaciones, lo cual resulta ser un
retiro injusto o arbitrario y por consiguiente otorga el derecho a exigir indemnización al perjudicado,
ya que el fundamento de la responsabilidad en este caso radica en la perturbación de la seguridad
creada, que es reconocida por los usos y la equidad comercial.
2. LAS EXIGENCIAS DE LA BUENA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES
Debemos especificar que encontramos una buena fe objetiva y otra subjetiva. La primera, aquella
que puede comprobarse a medida se van desarrollando las negociaciones y en definitiva “devela en
quien desarrolla los tratos la intención de contratar o al menos integrar el proceso conducente al contrato proyectado”7.
En tanto la segunda es reconocida por ser “aquella que ha de regir en todo momento la tratativa preliminar.
Este elemento subjetivo es el determinante de la responsabilidad precontractual y corresponde a la conducta desplegada y
su mayor o menor cercanía con la esperada idealmente en alguien que actúa de buena fe”.8
La buena fe se estructura en base a un conjunto de normas jurídicas que se fundan en una
regulación positiva, así por ejemplo podemos referirnos a la fase de preparación del contrato que
encuentra cabida en la aplicación analógica del artículo 1546 C.C. y su extensión a la etapa
precontractual mediante las normas del Código de Comercio sobre oferta y aceptación. Además este
principio general del Derecho exige comportamientos adecuados, justos y reales, y se refiere no tan
sólo a la buena fe objetiva, sino que a la subjetiva de igual forma.
6 ALONSO PÉREZ, MARIANO “La responsabilidad precontractual”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, año XLVII,
julio-agosto, Madrid, España, Nº485, 1971. pp. 862 a 869,867 y 888
7 BARRIENTOS ZAMORANO, MARCELO. “Daños y deberes en las tratativas preliminares de un contrato”, Editorial Legal
Publishing , 2008. pp.47 8 BARRIENTOS ZAMORANO, MARCELO. Ob. Cit. pp. 48 4 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
Como ya hemos expresado, en la negociaciones preliminares no hay relación contractual, pero sí
hay consentimiento en negociar, existe la proximidad y la confianza para comenzar a observar el
camino que se recorrerá hasta llegar a la celebración del contrato. Ese consentimiento impone un
deber de comportarse de acuerdo a la buena fe, es decir, de obrar bajo un comportamiento objetivo
de honestidad y lealtad.
En estas etapas se reconoce un estado de desigualdad, puesto que siempre habrá una parte que
tendrá mayor conocimiento respecto del negocio que se está realizando, y en base a esa discordancia
de información de los precontratantes es que nacen obligaciones recíprocas entre éstos, lo que se
verá más delante con motivo de los deberes precontractuales. Pero específicamente, en las
negociaciones preliminares el d e b e r d e l e a l t a d es imprescindible, sobretodo pensando que la
obligación que envuelve a todo el iter contractus es la buena fe, en el sentido de que a las partes
incumbe la práctica recíproca de lealtad. Y es precisamente de este deber de lealtad se erigen los
presupuestos básicos que llevarán al ámbito de la responsabilidad precontractual.
Entonces, y en lo concreto, las violaciones a la buena fe, como standard normativo y con la
aplicación del artículo 1546 del C.C., se materializan en cualquier tipo de deslealtad dentro de las
tratativas preliminares que suponga una perturbación consciente en las expectativas legítimas de los
precontratantes sin fundarse en diferencias de carácter económicas, a contrario censu, fundándose en un
retiro injustificado de las negociaciones preliminares.
Y en definitiva, el alcance de la indemnización por responsabilidad precontractual en la etapa de
tratativas nace de9:
1. La creación de una confianza razonable en la conclusión del contrato.
2. Que exista una ruptura intempestiva o arbitraria de los tratos preliminares.
3. Que haya un daño efectivo en el patrimonio de una de las partes y;
4. Existencia de nexo causal entre la confianza promovida y el daño patrimonial.
9 BARRIENTOS ZAMORANO, M., "Los Tratos Preliminares en la Relación Precontractual", Revista de Derecho de la
Empresa, UAI, Nº 14,vol 14, 2008. 5 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
II. DEBERES PRECONTRACTUALES
1. LOS DEBERES PRECONTRACTUALES Y SU CONCEPCIÓN DENTRO DE
NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
i.
Concepto de los Deberes Precontractuales
La doctrina moderna se ha preocupado de determinar que antes de la celebración de un
contrato, existen etapas claramente individualizables: las negociaciones o tratativas preliminares, la
oferta, el cierre de negocios, los contratos preparatorios y el contrato definitivo10. Estas etapas no
revisten importancia si nos referimos a contratos instantáneos, en cambio será esencial distinguir
estas fases en los contratos de formación progresiva11.
Es en la etapa de las negociaciones preliminares en donde hay que guiarse por los d e b e r e s
p r e c o n t r a c t u a l e s , esto porque dicho período no se encuentra regulado normativamente, como sí
es el caso de la Oferta en los artículos 97 y siguientes del Código de Comercio. Es así como surgen
deberes precontractuales enmarcados en las tratativas preliminares, y no obstante ser una etapa no
regulada, las partes deben adecuar su conducta según lo imponga la buena fe12. Estos deberes
impuestos en las tratativas preliminares corresponden al: Deber de comunicación o información;
deber de lealtad; deberes de actuar con seriedad y reserva; y deber de conservación y custodia.
Por consiguiente, podemos definir los D e b e r e s P r e c o n t r a c t u a l e s como las obligaciones,
emanadas de la Buena fe objetiva, que deben mirar las partes en el desarrollo de las negociaciones
preliminares, es decir, durante la formación y con anterioridad al perfeccionamiento del contrato.
Dichas obligaciones se ven determinadas por la existencia de una relación de confianza y equidad.
Estos deberes, buscan cautelar a cada parte sus intereses y patrimonio, de cualquier daño que pueda
surgir con ocasión de las negociaciones preliminares. La inobservancia de ellos genera la obligación
de indemnizar los daños ocasionados.
Importante resulta reconocer el campo de aplicación de los deberes precontractuales, ya que
como hemos visto hasta el momento la violación de ellos genera responsabilidad precontractual, esa
10 ROSENDE,ÁLVAREZ, HUGO, “Algunas consideraciones sobre responsabilidad precontractual”, Santiago, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, 1979.
11 Que no deben confundirse con los contratos de ejecución progresiva, pues en éstos, no se atiende al tiempo requerido para
que le contrato nazca, sino al tiempo estipulado para que el contrato se cumpla.
12 BOETSCH GILLET, CRISTIÁN, “La Buena fe contractual”, Editorial Jurídica de Chile, 2011.
6 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
violación se hace patente en la ruptura arbitraria de las negociaciones lo que termina por configurar el
fundamento de la responsabilidad precontractual.
Dichas obligaciones podemos clasificarlas en deber de comunicación o información, deber de
lealtad, deber de actuar con seriedad y reserva, y deber de conservación y custodia.
En definitiva, la buena fe, es la única fórmula que mitiga la precaria relación que existe entre los
precontratantes. Dicha relación es incipiente y se caracterizará por las dudas que puedan tener dos
desconocidos que pretenden celebrar un contrato. Evidentemente que el contrato podría no
celebrarse si no concurren a los negociantes una correcta y acertada información, un necesario
secreto y diligente custodia cuando corresponda.13
A continuación analizaremos el reconocimiento que hace nuestro ordenamiento jurídico en tres
segmentos: La doctrina, la legislación vigente y la jurisprudencia.
a. Reconocimiento Doctrinario
Nuestra doctrina reconoce la existencia y plena validez de los deberes precontractuales. Sin
embargo, no existe consenso respecto al fundamento de estos deberes previos que deben cumplir los
futuros contratantes.
Sabemos que el incumplimiento de cualquiera de estos deberes genera responsabilidad
precontractual. Pero estos deberes no se sustentan por sí solos, sino que los sujetos deben ajustar su
comportamiento según lo imponga el principio general de la Buena fe.
Ahora cabe preguntarnos ¿por qué surgen estas obligaciones que sugieren mantener un grado
mínimo de lealtad? La primera respuesta que viene a palestra corresponde al principio general del
derecho “alterum non laedere14” del cual se deriva la obligación de reparar todos los daños que se
causen a terceros con la propia actuación, por la circunstancia de que el hombre vive en Sociedad.
No obstante, según Betti también podemos argüir que “con la iniciación de las negociaciones se establece,
entre las partes, una relación jurídica, que, aun no siendo la relación contractual, es ya una relación de confianza que
impone recíprocas obligaciones con un contenido positivo (…) aquí no existe una todavía una relación de obligación;
pero por el solo hecho de ponerse socialmente en contacto, surge para ambas partes el deber recíproco de lealtad y de
probidad prenegocial, que impone, eventualmente, no sólo deberes negativos, sino también deberes positivos, consistentes
13 En este sentido, CABANILLAS SÁNCHEZ, ANTONIO (2000) “Los deberes de protección del deudor en el derecho civil, en el
mercantil y en el laboral”, Civitas ediciones, Madrid.
14 ALCALDE SILVA, JAIME. (2009). Marcelo Barrientos Zamorano, “Daños y deberes en las tratativas preliminares de un
contrato. Revista chilena de derecho privado”, (12), 279-287. Visto en 1 de diciembre de 2013, de:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-80722009000100013&lng=pt&tlng=pt. 10.4067/S071880722009000100013.
7 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
en revelar la realidad de las cosas, tal y como cada uno las conoce, según su ciencia y conciencia”. Es decir, nace una
relación de confianza, expresada en el deber recíproco de lealtad y probidad prenegocial, que
terminan por hacerse patentes en la vida del Derecho como deberes negativos y deberes positivos,
los primeros obligan a las partes a abstenerse de realizar actos contrarios al principio de buena fe, en
tanto los segundos corresponden a actuaciones que tienen por fin último revelar la realidad de las
cosas.
Por otro lado, la buena fe como principio general del Derecho encuentra extensa aplicación en
materia precontractual, algo que resulta obvio después de haber llegado a estas páginas, pero su
importancia amerita el énfasis a dicha realidad, sobretodo en este punto.
Las partes negociantes deben ajustar su conducta a estos deberes. El incumplimiento de éstos
acarrea la obligación, para la parte infractora, de indemnizar todo daño ocasionado a la contraparte
con ocasión de las tratativas.
Concluiremos, al respecto, que las partes deben sujetarse conductualmente a la imposición de la
Buena Fe y la equidad comercial, lo cual se verá profundizado más adelante.
b. Reconocimiento en nuestra Legislación.
Los deberes precontractuales encuentran consistencia en nuestro ordenamiento positivo, pero de
manera parcial y no expresa, y específicamente respecto al deber de información. Dicha expresión se
hace manifiesta en dos normas: 1861 del Código Civil y el artículo 32 de la Ley N°19.496.
La primera norma en cuestión es el artículo 1861 del Código Civil que versa “Si el vendedor conocía
los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u
oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el
vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la
restitución o la rebaja del precio” presentando dos supuestos de responsabilidad, el primero referente a la
responsabilidad del vendedor que conociendo los vicios de que adolecía la cosa no los declaró, por
tanto lo que se sanciona en definitiva es la ilicitud de la reticencia del vendedor. Y el segundo
supuesto del vendedor consiste en que debiendo conocer los vicios, los ignoraba, en este caso su
ignorancia resulta inaceptable. Estos deberes precontractuales establecidos en el artículo 1861 del
Código Civil traen envueltas la noción de dolo, para el primer supuesto y culpa para el segundo
supuesto15.
15 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, “De la compraventa y de la promesa de venta”, Editorial Jurídica, Santiago, 2003.
pp. 243. 8 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
La segunda norma es el artículo 32 de la Ley N°19.496 sobre protección de los derechos de los
consumidores. Dicha norma legal ora: “La información básica comercial de los servicios y de los productos de
fabricación nacional o de procedencia extranjera, así como su identificación, instructivos de uso y garantías, y la
difusión que de ellos se haga, deberán efectuarse en idioma castellano, en términos comprensibles y legibles, y conforme
al sistema general de pesos y medidas aplicables en el país, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir,
adicionalmente, esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida”. Esta norma establece
inequívocamente deberes precontractuales de responsabilidad del proveedor16.
c. Reconocimiento Jurisprudencial.
La Corte de Apelaciones de Santiago, a este respecto se ha referido y expresado con ocasión de
un recurso de apelación sobre una sentencia que “la expectativa es que en esta etapa [la precontractual],
los contratantes se den toda la información necesaria para definir los términos del contrato y que esté orientada a
ilustrar de la mejor forma a la otra parte, en una actitud de corrección y lealtad”17.
1. DEBER DE COMUNICACIÓN O INFORMACIÓN
La buena fe impone a las partes la obligación de comunicarse, durante los tratos preliminares y
en el período de conclusión del negocio, conduciendo a las negociaciones a un estado de igualdad en
que ambos precontratantes tienen la obligación de informarse para informar, ya que este deber se
funda en la desigualdad de información de las partes.
Es lógico pensar que el deber de información, con el fin de transparentar lo máximo posible las
negociaciones, se hace cada vez más necesario a medida la negociación se hace más compleja. Es por
ello, la conveniencia de confeccionar prospectos simples, transparentes, directos y precisos sobre las
negociaciones realizadas, para que ambas partes puedan verificar la información, y poder analizar el
alcance de las negociaciones.
Todo lo anterior se basa en lo que algunos autores comentan: “Naturalmente, (…) la responsabilidad
precontractual requiere la llamada “culpa in contrahendo”, que se concreta en el hecho de que la parte contratante
hubiera conocido o debido conocer el error, el dolo, la amenaza o la obtención de un beneficio excesivo o de una ventaja
desleal”.18
Tenemos claro, entonces, que debemos entregar información a la hora de negociar, ¿pero cuánta
debemos comunicar? Esta pregunta es complicada de responder, porque la información que
16 BARRIENTOS
ZAMORANO, Ob. Cit., Pp. 94-99. de Apelaciones de Santiago, 29 de noviembre de 2007. rol N° 1287-2008, N° Legal Publishing 39372
18 DÍEZ-PICAZO, LUIS, ROCA TRIAS, E. Y MORALES MORENO A. “Los principios del derecho europeo de contratos”,
Civitas Ediciones, España, 2002. p.244.
17 Corte
9 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
debemos entregar será relativa según un caso y otro, según un negociador y otro. Sin embargo, se
puede salir al paso “fijando deslindes o patrones que ayuden a para fijar si en un caso concreto la información
incompleta dada al otro precontratante es o no justificada, si tiene justa causa o no” 19. Por ende podemos deducir
que se pueden fijar requisitos mínimos, labor que corresponde a cada parte en las tratativas
preliminares colaborando con el otro, condicionando la información a entregar en orden a evitar
cualquier error, lo cual es relativo, ya que depende de múltiples factores20.
En suma, los precontratantes deben mantener un comportamiento adecuado para efectos de
suministrar informaciones de manera oportuna y precisas, comprendiendo que todas esas
negociaciones sirven de fundamento para el futuro contrato, intentando aportar información
relevante que rodean la celebración del futuro contrato y aquellas que podrían incidir en su
corolario. 21 Ahora bien, este comportamiento es el sugerido para cumplir con el deber de
información que exige la buena fe en la etapa precontractual, al respecto y en el caso específico,
aquella puede ser quebrantado no tan sólo por hechos –dar información falsa o errónea- sino que
también por omisión –ocultando información que es concluyente para entregar el consentimiento
contractual que buscan las tratativas-.
En Chile, no tan sólo se recurre a la buena fe in contrahendo para señalar la concurrencia del
deber en comento, además se funda en el artículo 556 Nª1 del Código de Comercio que versa así:
“El asegurado está obligado: 1. A declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa
asegurada y apreciar la extensión de los riesgos; (…)” específicamente con la frase “a declarar sinceramente”
coligiendo de esta manera que el legislador se encarga de manifestar que la entrega de información,
declaración no sólo debe ser observado objetivamente, como un hecho, sino que también agregar el
factor subjetivo correspondiente a la carga de veracidad que debe llevar envuelta esa declaración.
2. DEBER DE LEALTAD
Esta obligación impuesta por la buena fe, mira la relación directa que deben crear, mantener y
fortalecer los futuros contratantes para llevar a puerto la celebración de éste. Ambas partes deben
obrar de buena fe, compartiendo información y ajustando su comportamiento a marcos regidos por
la lealtad y confianza. En este deber, que resulta algo abstracto, entendemos como constituyentes el
deber de actuar seria y consecuentemente, y el deber de reserva.
i. Deber de actuar seria y consecuentemente
Los negociantes, al dar información, así como realizar toda diligencia encaminada a la
celebración del contrato, deben obrar consecuentemente, es decir mirando hacia un objetivo común
19 BARRIENTOS
ZAMORANO, MARCELO. Ob. Cit. pp. 77. MORENO, ANTONIO MANUEL,“El error en los contratos”, Editorial Ceura, Madrid, 1998. pp. 229-231.
21 BARRIENTOS ZAMORANO, MARCELO. Ob. Cit. pp. 79. 20 MORALES
10 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
que es celebrar el contrato. Paralelamente, deben negociar de manera seria, demostrando tener la
intención de realizar eficiente y eficazmente todas las diligencias que se encaminen al
perfeccionamiento del contrato.
En suma, este deber se manifiesta en que nadie debe iniciar o mantener negociaciones que no
tiene intención de concluir, y en general, nadie debe interrumpir de modo injustificado o arbitrario
una negociación en curso.
ii. Deber de reserva, secreto o confidencialidad
En las tratativas preliminares, como ya hemos visto y según el avance de ellas, las partes pueden
llegar a obtener gran cantidad de información relevante para la formación del contrato, pero
sumamente sensible para la contraparte, que si ha de ser divulgada lesionaría a la otra parte.
Este deber exige a las partes que guarden la debida discreción que la información amerita. Ahora
bien, si no se cumple este deber se hará procedente la indemnización por los perjuicios ocasionados,
siempre y cuando las informaciones hayan sido conocidas gracias a las negociaciones entabladas22.
Es indudable que en algún instante de las negociaciones las partes deban realizar intercambio de
información, y mientras más complejas son las negociaciones, más delicada será la información en
juego y por consiguiente más confidencial será. Ahora bien, esta información no tan sólo es
necesario que sea confidencial para que quede bajo el alero de la buena fe, sino que debe tener una
importancia patrimonial, y que se haya tenido acceso a ella con ocasión de las negociaciones
preliminares, es más, el deber de reserva se extiende inclusive a 3negociaciones.
Lo que funda este deber es resguardar a la contraparte que entrega información evitando que
quien participa en las negociaciones preliminares sufra perjuicio a causa de su aquiescencia para que
el otro negociante tenga acceso a información reservada que contiene en su seno relevancia de
carácter patrimonial23. Importante es enfatizar que este deber subsiste independiente del éxito o no
de los actos, diligencias o negociaciones que se llevan a cabo como antesala del contrato.
La violación de esta obligación de reserva trae aparejada una responsabilidad, que en este caso y
según el artículo 2314 del Código Civil se tratará de responsabilidad extracontractual., ya que aun no
se ha formado negocio jurídico alguno.
22 BARRIENTOS
ZAMORANO, MARCELO. Ob. Cit. pp. 100. este sentido: el artículo 2:302 de los Principles of European Contract Law, o el artículo 8 del Anteproyecto de Código
Europeo de Contratos elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía.
23 En
11 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
3. DEBER DE CONSERVACIÓN Y CUSTODIA
Para comprender este deber es necesario concebirlo dependiente de un futuro contrato entre los
negociantes. Se vincula necesaria y directamente al examen de mercancías u objetos antes de
resolverse si se contratará o no, teniendo en cuenta que durante las tratativas una parte puede
entregar a la otra las cosas objeto del futuro contrato a fin de que tenga la oportunidad de
inspeccionarlas24. Sin embargo, para que se verifique este deber de protección es esencial que una de
las partes haya expresado el deseo de que se guarde y custodie una cosa.25
Es evidente que de no ser, la cosa mantenida o conservada en el estado en que se encuentra a la
época de iniciar las negociaciones, difícilmente se podrá llegar a perfeccionar el contrato.
24 BARRIENTOS
ZAMORANO, MARCELO. Ob. Cit. pp. 105 PÉREZ, MARIANO, “La responsabilidad precontractual”, en Revista de Derecho Inmobiliario, año XLVII, julioagosto, Nº 485, p. 909; BENATTI (1963) “La responsabilidad precontracttuale”, Milano, Giuffrè editore, Italia, p. 39.
25 ALONSO
12 REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS
ROBERTO OPAZO BARRIENTOS - “FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES”
BIBLIOGRAFÍA
ALCALDE SILVA, JAIME, Marcelo Barrientos Zamorano, “Daños y deberes en las tratativas
preliminares de un contrato. Revista chilena de derecho privado”. 2009.
ALONSO PÉREZ, MARIANO “ La responsabilidad precontractual”, en Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, año XLVII, julio-agosto, Madrid, España, Nº485. 1971
BARRIENTOS ZAMORANO, MARCELO, "Los Tratos Preliminares en la Relación Precontractual",
Revista de Derecho de la Empresa, UAI, Nº 14,vol 14, 2008.
BARRIENTOS ZAMORANO, MARCELO, “Daños y deberes en las tratativas preliminares de un
contrato”, Editorial Legal Publishing , 2008.
BOETSCH GILLET, CRISTIÁN, “La Buena fe contractual”, Editorial Jurídica de Chile, 2011.
CABANILLAS SÁNCHEZ, ANTONIO, “Los deberes de protección del deudor en el derecho civil,
en el mercantil y en el laboral”, Civitas ediciones, Madrid. 2000
DIEZ-PICAZO, LUIS, “Fundamentos de Derecho civil patrimonial”, t. I, 6ª ed., Civitas, Madrid,
2007.
DÍEZ-PICAZO, LUIS, ROCA TRIAS, E. Y MORALES MORENO A. Los principios del derecho
europeo de contratos”, Civitas Ediciones, España. 2002
MORALES MORENO, ANTONIO MANUEL , “El error en los contratos”, Editorial Ceura, Madrid.
1998.
ROSENDE ÁLVAREZ, HUGO, “De la responsabilidad precontractual en la formación…, en
Instituciones modernas…”.
ROSENDE ÁLVAREZ, HUGO, “Algunas consideraciones sobre responsabilidad precontractual”,
Santiago, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1979
ZULOAGA RÍOS, MARGARITA, Teoría de la Responsabilidad Precontractual, Editorial LexisNexis
Santiago, 2008. 13