¿Qué se entiende por los requerimientos técnicos mínimos? Por Víctor Hugo Quijada Tacuri1 El artículo 132 de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo No. 1017 y los artículos 113 y 614 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo Abogado por la universidad de San Martín de Porres (USMP). Estudiante de la maestría en contrataciones del Estado USMP – Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE). 2 Decreto Legislativo No. 1017. 1 Artículo 13.- Características técnicas de los bienes, servicios y obras a contratar. Sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades. Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado. La formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores. Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere. En el caso de obras, además, se deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se ejecutará la misma y con el expediente técnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelará su adecuada formulación con el fin de asegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de ejecución de obras. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, paquetes o lotes se podrá convocar la contratación de bienes, servicios y obras en un solo proceso, estableciéndose un valor referencial para cada ítem, etapa, tramo, paquete o lote. El Reglamento establecerá los procedimientos adicionales a seguir en éstos casos. 3 Decreto Supremo No. 184-2008-EF. Artículo 11.- Características técnicas de lo que se va a contratar. El área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el Artículo 13 de la Ley. El órgano encargado de las contrataciones, con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar. Para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. No. 184-2008-EF, precisan a qué se refiere los requerimientos técnicos mínimos, señalando claramente que son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación. Al respecto, Sofía Prudencio Gamio5 nos precisa sobre los requerimientos técnicos mínimos lo siguiente: Definición: Se conoce como requerimientos técnicos mínimos (RTM) a las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios y obras que una entidad requiere adquirir o contratar para el cumplimiento de sus funciones. Estos RTM son elaborados por el área usuaria de la entidad que formula el requerimiento y posteriormente son consignados en las Bases del proceso de selección. En relación con ello, el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 11 del Reglamento, reconoce la exclusiva facultad de la entidad convocante para determinar sus RTM. Los RTM deben ser claros y objetivos, así como deben incidir en la ejecución de la prestación. En su descripción no puede hacerse referencia a marcas, nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados; ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. En efecto, los proveedores deben estar en condiciones de identificar el bien o servicio solicitado, y de entender los RTM. Si la entidad no ha sido clara o los RTM son ambiguos o confusos, los proveedores no podrán elaborar ofertas adecuadas. Si a través de los RTM la entidad convocante está dirigiendo el proceso a un proveedor determinado, lo cual vulneraría el principio de libre concurrencia y competencia. Por tanto, los proveedores tienen derecho a cuestionar tal situación. En adición a lo establecido en el Artículo 13 de la Ley, serán obligatorios los requisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes Nº 25629 y Nº 25909. Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta para la definición de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por la Ley y el Reglamento. 4 Decreto Supremo No. 184-2008-EF. Artículo 61.- Requisitos para la admisión de propuestas. Para que una propuesta sea admitida deberá incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación de presentación obligatoria que se establezca en las Bases y los requerimientos técnicos mínimos que constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación. Consultado en http://www.aulavirtualosce.com/2011/06/capitulo-2-del-modulo-3prov-como.html, en Lima, el 03 de noviembre del 2011. 5 De otro lado, si existen vacíos en los RTM, los proveedores y la entidad podrían encontrarse en serias dificultades al ejecutar los contratos. Esta situación eventualmente daría lugar a controversias, con los consecuentes perjuicios económicos. Por tanto, se reitera que los proveedores deben analizar con detenimiento los RTM a efectos de consultar sus alcances o cuestionarlos. Ello, con el objetivo de que sean precisados, modificados o suprimidos si no cumplen con los requisitos de la normativa, antes indicados. Forma de acreditación de los RTM: Uno de los aspectos que en forma relevante deben cuidar los proveedores durante los procesos de selección, es demostrar el cumplimiento de los RTM. Es justamente lo, en primer lugar, deberá verificar el comité especial encargado del proceso. Si alguna oferta no cumpliera con lo solicitado, será rechazada. Por tanto, el proveedor perderá la oportunidad de adjudicarse la buena pro del proceso. La demostración del cumplimiento de los RTM se realiza según los términos planteados por la entidad convocante. Ello significa que es la entidad convocante la que establece en las bases la forma cómo debe acreditarse el cumplimiento de los RTM. Si las bases no lo establecieran, los proveedores deberán formular la consulta correspondiente. De lo contrario, quedaría a criterio del comité especial determinar qué medio de acreditación fue el más idóneo, lo que vulnera los principios de transparencia y trato justo e igualitario. Son ejemplos de medios para acreditar el cumplimiento de los RTM las constancias, los certificados, los protocolos de análisis, las declaraciones juradas, las muestras, entre otros. Lo que debe verificarse es que las bases precisen el alcance y contenido de estos documentos. Si se exige muestras de productos, por ejemplo, deberá precisarse además las pruebas a las que serán sometidas. De esta forma se garantiza una evaluación transparente. Asimismo, Alberto Retamozo Linares6, precisa sobre la distorsión de los requerimientos técnicos mínimos, que la posibilidad de incorporar otros criterios, en algunos casos conduce a la distorsión de éstos, por lo que estos requerimientos no pueden exceder la determinación de los mismos. Así se tiene que no deben ser meramente formales por cuanto: “...Lo relevante en el requerimiento técnico mínimo mencionado no es la documentación que se presenta a efectos de determinar si el postor es propietario, arrendatario, actual o futuro, o si se encuentra en una determinada situación jurídica o no con respecto del bien, servicio u obra; sino que, en virtud a la eficiencia, simplicidad y economía que debe regir en la contratación estatal existe el compromiso implícito de contar con los equipos necesarios, en la oportunidad pertinente, para la ejecución de la obra en el plazo convenido. En ese sentido, resulta innecesario que las bases señalen la obligatoriedad de adjuntar una serie de documentos que acrediten las características técnicas y otros datos relacionados con los vehículos propuestos a fin de admitir la propuesta técnica, máxime si dicha exigencia resulta claramente formal y excesiva para quienes como oferentes se encuentran en la incertidumbre de si serán beneficiados con la buena pro, siendo más razonable dirigirla al postor ganador de la misma, en la medida que es él quien se responsabiliza por la viabilidad de la ejecución de la obra, para así evitar cuestionamientos hacia aspectos formales que no inciden en la eficiencia del proceso de selección….”. Retamozo Linares, Alberto. Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Jurista Editores, edición Abril – 2010, Lima. Pp. 229-230. 6 También, Roberto Dromi7 acerca de los requerimientos técnicos mínimos ha establecido que la claridad en la identificación del objeto está íntimamente relacionada con el grado de especificación del objeto pretendido. La claridad y precisión en la identificación del objeto en los pliegos, proporciona a los interesados un conocimiento exacto de las características de lo licitado, para que puedan saber con seguridad las alternativas existentes para sus ofertas. No se trata aquí de la mayor o menor libertad para la variación de las propuestas, conferida por el pliego en vista de la configuración del objeto, sino simplemente del perfecto esclarecimiento del ámbito por él supuesto. Cuando los interesados puedan conocer inequívocamente todo lo que se incluye o excluye en la caracterización del objeto, estará cumplimentado el requisito aludido. Asimismo, Roberto Dromi señala que una cuestión distinta, pero importante para tener en cuenta, es el margen de libertad o discrecionalidad que le asiste a la administración para especificar lo licitado. Debe existir un mínimo necesario de especificaciones, no sólo para la identificación del objeto, sino para que las propuestas concernientes al mismo sean razonablemente cotejables. Por eso la licitación sólo se da cuando la administración pretende obtener bienes de características y naturaleza confrontables. Si poseyeran una individualidad tal que los tornare únicos en su especie, no habría licitación posible. Si fueran muy distintos entre sí, sería imposible incluirlos en una misma licitación. Para no caer en el otro extremo, el pliego tampoco podrá contener especificaciones tan minuciosas que lleven a singularizar un objeto que no es singular. Este criterio administrativo especificador del objeto tiene, entonces, un límite mínimo y un límite máximo. Sin el primero, no existen condiciones para una comparación que pueda resolverse sobre la base de pautas preestablecidas y operativas para valorar equitativamente las propuestas. El segundo, apunta a que la elasticidad del criterio administrativo no esté determinada únicamente por la voluntad o juicio del administrador, so pena de cometer una arbitrariedad. Es decir, no caben especificaciones que no sean lógicamente atinentes a la necesidad pública que va a ser satisfecha. Añadiendo finalmente, Roberto Dromi 8, instruye que: El pliego de especificaciones técnicas contiene la regulación práctica especial de cada obra, suministro o concesión que requiera bases de esta clase. Forma parte de la documentación del proyecto en el que se describen por separado los elementos de la obra o provisión, calidades de los materiales, formas de ejecución, condiciones que deben satisfacer las estructuras, valores fijados a los ensayos en el laboratorio, técnicas de medición para el pago, entre otros. El proyecto o conjunto de documentos que contienen las características de construcción de la obra futura está, generalmente, integrado por: a) el lego de especificaciones; b) los planos; c) el cómputo métrico, y; d) la memoria descriptiva. Cierta parte de la doctrina distingue entre pliegos de condiciones técnicas generales (o pliego general de especificaciones) y pliego de condiciones técnicas particulares (o pliego particular de especificaciones). 7 8 Dromi, Roberto. Licitación Pública. Gaceta Jurídica, segunda edición, Lima. Pp. 352-353. Dromi, Roberto. Op. Cit. Pp. 363. En ese sentido, los primeros tendrían relevancia incuestionable en los contratos de obra pública, en los de suministro y en los de concesión, entre otros, cuando su objeto requiera de gran tecnificación. Contendrían normas relativas a la aceptación y recepción de materiales, ensayos, sustitución de materiales, inspecciones de fábrica, técnicas de manipuleo, colocación, construcción, etc., constituyendo para quienes adoptan esta clasificación “un tratado de construcciones”. El pliego de condiciones técnicas particulares tendría las mismas características que las enunciadas para las especificaciones técnicas. A manera de conclusión, entonces, de acuerdo a los párrafos precedentes, los requerimientos técnicos mínimos son aquellas características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación. Estos requerimientos no pueden exceder la determinación de los mismos. Así se tiene que no deben ser meramente formales por cuanto, lo relevante en el requerimiento técnico mínimo mencionado no es la documentación que se presenta a efectos de determinar si el postor es propietario, arrendatario, actual o futuro, o si se encuentra en una determinada situación jurídica o no con respecto del bien, servicio u obra; sino que, en virtud a la eficiencia, simplicidad y economía que debe regir en la contratación estatal existe el compromiso implícito de contar con los equipos necesarios, en la oportunidad pertinente, para la ejecución de la obra en el plazo convenido. En ese sentido, resulta innecesario que las bases señalen la obligatoriedad de adjuntar una serie de documentos que acrediten las características técnicas y otros datos relacionados con los vehículos propuestos a fin de admitir la propuesta técnica, máxime si dicha exigencia resulta claramente formal y excesiva para quienes como oferentes se encuentran en la incertidumbre de si serán beneficiados con la buena pro, siendo más razonable dirigirla al postor ganador de la misma, en la medida que es él quien se responsabiliza por la viabilidad de la ejecución de la obra, para así evitar cuestionamientos hacia aspectos formales que no inciden en la eficiencia del proceso de selección. La claridad en la identificación del objeto está íntimamente relacionada con el grado de especificación del objeto pretendido. La claridad y precisión en la identificación del objeto en los pliegos, proporciona a los interesados un conocimiento exacto de las características de lo licitado, para que puedan saber con seguridad las alternativas existentes para sus ofertas. Cuando los interesados puedan conocer inequívocamente todo lo que se incluye o excluye en la caracterización del objeto, estará cumplimentado el requisito aludido. Debe existir un mínimo necesario de especificaciones, no sólo para la identificación del objeto, sino para que las propuestas concernientes al mismo sean razonablemente cotejables. Para no caer en el otro extremo, el pliego tampoco podrá contener especificaciones tan minuciosas que lleven a singularizar un objeto que no es singular. La elasticidad del criterio administrativo no esté determinada únicamente por la voluntad o juicio del administrador, so pena de cometer una arbitrariedad. Es decir, no caben especificaciones que no sean lógicamente atinentes a la necesidad pública que va a ser satisfecha. Forma parte de la documentación del proyecto en el que se describen por separado los elementos de la obra o provisión, calidades de los materiales, formas de ejecución, condiciones que deben satisfacer las estructuras, valores fijados a los ensayos en el laboratorio, técnicas de medición para el pago, entre otros. El proyecto o conjunto de documentos que contienen las características de construcción de la obra futura está, generalmente, integrado por: a) el lego de especificaciones; b) los planos; c) el cómputo métrico, y; d) la memoria descriptiva. En ese sentido, los primeros tendrían relevancia incuestionable en los contratos de obra pública, en los de suministro y en los de concesión, entre otros, cuando su objeto requiera de gran tecnificación. Contendrían normas relativas a la aceptación y recepción de materiales, ensayos, sustitución de materiales, inspecciones de fábrica, técnicas de manipuleo, colocación, construcción, etc., constituyendo para quienes adoptan esta clasificación “un tratado de construcciones”. En ese sentido, los requerimientos técnicos mínimos responden al objeto de la contratación, en este caso si es obra, se requerirán especificaciones y elementos que sirvan para mejor llevar la ejecución de la obra, esto es maquinaria, equipo, personal técnico, personal obrero, técnicas de construcción, técnicas de vaciado, aquellos señalados en el expediente técnico de manera general, entre otros.