REFORMA DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

LA REFORMA DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES EN EL PERÚ
Por: Luis Enrique QUIROZ ESLADO*
Introducción
El 6 de diciembre de 1992 por Decreto Ley No 25897 se crea el Sistema
Privado de Pensiones en el Perú (SPP). A partir de entonces coexistiría
alternativamente junto al Sistema Nacional de Pensiones (SNP). Sin embargo,
a pocos meses de cumplirse 20 años de su creación se ha producido su
reforma. La cual pretende dar solución a los problemas derivados de las altas
comisiones que cobran las AFP (la más alta de la región) por la administración
del fondo previsional del afiliado, las altas utilidades que muestran en
contraposición a las pérdidas generadas en el fondo previsional, lo cual
actualmente es producto de la crisis económica que afecta principalmente a los
países del norte, pues las AFP invierten un porcentaje importante de los
aportes pensionarios en instrumentos financieros de empresas, entidades o
Estados de dicha latitud, que entre otros diversos factores han hecho que se
alcen voces solicitando su reforma.
En sus inicios el SPP se crea sobre la base de la descapitalización del SNP. Es
decir, el Estado a través del gobierno de aquel entonces se encarga de
promocionar los “beneficios” del SPP. Se presencia en adelante la desafiliación
de los trabajadores del SNP y su afiliación (traspaso) al SPP. Se desfinancia
así el fondo común con el cual el SNP paga las pensiones de sus jubilados1. Es
más, hubo casos de personas que con la expectativa de percibir un mayor
*
Asesor de Soluciones Laborales. Graduado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Especialista en Derecho del Trabajo, Derecho Procesal del Trabajo y Derecho de la Seguridad
Social. Curso de Tributación Laboral por el Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Especialista en Derecho del Trabajo, Derecho Procesal del Trabajo y Derecho de la
Seguridad Social.
1
Esta descapitalización, sumado a las malas prácticas de Administraciones de turno que vieron en el
fondo previsional una caja chica de donde obtener recursos, hicieron que el SNP se vea seriamente
perjudicado.
monto de pensión o los comentarios de la inminente quiebra del SNP, inclusive
soslayando que estuvieran a puertas de jubilarse o que ya cumplían con los
requisitos para acceder a una pensión en el SNP, se trasladaron al SPP, sin
embargo, el monto de pensión que se les informaría luego percibirán aquí
resultó menor razón por la cual han demandando su desafiliación pretendiendo
retornar al SNP2.
La reciente reforma debe ser el primer paso para una gran reforma del sistema
pensionario en nuestro país, pues el problema no sólo se encuentra en la orilla
del sistema privado, ya que en la orilla del frente, es decir en el sistema
nacional, los diminutos montos de pensiones que se otorga no logran brindar
un nivel de vida digno para aquel que ha aportado durante 20 años 3 (como
mínimo) a este régimen.
Así, el Ejecutivo con fecha 20 de Julio del 2012 publicó en el diario oficial “El
Peruano” la Ley No 29903, Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones
(en adelante, LRSPP), cuyo norte no es sino la instauración de nuevas reglas
de juego en el modelo para de algún modo subsanar los diversos problemas
anteriormente
mencionados.
Sin
embargo,
la
gran
mayoría
de
sus
disposiciones entrará en vigencia 120 días a partir del día siguiente a
publicación del Reglamento.
I. Cambios en el modelo del Sistema Privado de Pensiones
a) De la comisión por flujo a la comisión por saldo
Cuando un trabajador suscribe el contrato de afiliación con una AFP lo que
hace es encargarle la administración de sus aportaciones previsionales, cuyo
monto es un porcentaje que mes a mes el empleador retiene de su
remuneración, para obtener a futuro una pensión de jubilación; a cambio de
2
3
Exp. No 1776-2004-AA, Caso Víctor Morales Medina.
El requisito de los 20 años de aportación fue establecido mediante Decreto Ley 25967.
dicha administración el afiliado se obliga al pago de una retribución (comisión)
por los servicios que presta dicha AFP.
El modelo originario de cobro de comisión es la comisión por flujo. En este
cuando el trabajador aporta un porcentaje de su remuneración (10%) a su
cuenta individual de capitalización (CIC) debe adicionalmente pagar en
promedio (2%) por concepto de comisión. En otras palabras, su pago se
devenga con cada remuneración que mes a mes percibe el trabajador (en cada
oportunidad que fluya la remuneración).
Así las cosas, la principal critica es que bajo este modelo las AFP nunca
pierden, ya que obtienen una comisión que se calcula sobre un porcentaje fijo
de la remuneración asegurable, sin tener en cuenta la rentabilidad positiva o
negativa que puedan generar con su administración, con ello pese a que el
fondo del afiliado pueda sufrir pérdidas como consecuencia, por ejemplo, de la
volatilidad de la bolsa de valores o los instrumentos financieros en donde hayan
invertido, quienes a la postre se ven perjudicados son los afiliados; toda vez
que dicha comisión es independiente de los resultados de estas inversiones4,
generándose así un divorcio entre la rentabilidad y el cobro de la comisión,
pues las ganancias de las AFP no se ven alteradas, por el contrario han venido
registrando un aumento significativo.
Aquella situación sumada a que en nuestro país las AFP cobran las comisiones
más altas de la región (19%) en promedio generó que la Comisión Permanente
del Congreso de la República haya aprobado por mayoría el proyecto de Ley
enviado por el Ministerio de Economía y Finanzas, y posteriormente
promulgado por el Ejecutivo, que entre otras propuestas establece el cambio
del modelo actual por el cobro de una comisión por saldo.
En efecto, el art. 2 de la LRSPP incorpora el literal d) en el art. 24 del Texto
Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de
Pensiones aprobado por Decreto Supremo No 054-97-EF de tal modo que a
4
Sin embargo, hay que considerar que las perdidas producidas en un determinado lapso de tiempo son
susceptible de recuperación, pues son inversiones de largo plazo.
partir de su vigencia el cobro de comisión se efectúe sobre el saldo, dejando en
el pasado el cobro de comisión sobre el flujo. Sin embargo, en el entendido del
legislador la aplicación plena de este nuevo modelo requiere la instauración
previa de un periodo de transición en donde coexistirán el cobro de la comisión
por flujo y la comisión por saldo. Es decir, el afiliado deberá pagar una comisión
integrada por dos componentes (flujo y saldo) por un determinado plazo5, luego
del cual el cobro será únicamente sobre el saldo, salvo, el caso de los afiliados
con anterioridad a la vigencia de la LRSPP, pues estos tendrán la opción de
elegir permanecer con el esquema del cobro por flujo.
De este modo, la nueva estructura para el cobro de comisiones quedaría sujeta
a las siguientes pautas:
-
Afiliados al sistema con posterioridad a la reforma
Deberán pagar una comisión integrada por dos componentes:
una comisión porcentual calculada sobre la remuneración
asegurable del afiliado (comisión sobre el flujo) más una
comisión sobre el saldo del fondo de pensiones administrada
por la AFP adjudicataria de la primera licitación de nuevos
afiliados al sistema. Si el afiliado no obtiene una remuneración
asegurable o ingreso no se le aplicará el cobro de la comisión
sobre el flujo.
-
Afiliados al sistema con anterioridad a la reforma
Deberán pagar una comisión mixta (flujo y saldo) únicamente
respecto de los nuevos aportes, al igual que en el caso
anterior por un plazo determinado, pues las anteriores
comisiones ya han sido cobradas sobre el flujo, es decir, la
comisión por saldo no se cobrará sobre el fondo que se haya
acumulado anteriormente, sino sobre el nuevo fondo que se
5
Algunas voces cercanas a los redactores de la norma refieren que el plazo que establecería la SBS seria
de 10 años.
genere a partir de la vigencia de la ley, salvo que manifiesten
su decisión de permanecer bajo la comisión por flujo, en el
plazo y medio que establecerá la SBS.
Así, en ambos casos existirá “un periodo de transición” que permitirá pasar
íntegramente al modelo de cobro sobre el saldo. Al respecto, la SBS con
opinión previa del Ministerio de Economía y Finanzas establecerá las
condiciones para la aplicación de dicho plazo, sobre la base de una trayectoria
decreciente en el tiempo. (art. 24 literal d) de la LRSPP). Así, el legislador
pretende que los intereses de los afiliados y las AFP se encuentren regidas por
reglas más equitativas, empero, creemos que dicha transición no debería
resultar excesivamente prolongada.
En puridad lo más lógico seria que el cobro sobre el saldo sea inmediato, es
decir, sin transición de por medio, pues la instauración de este tipo de cobro
transitorio podría “eventualmente” generar perjuicio al afiliado si no se ha
realizado los cálculos matemáticos pertinentes, siendo este, sin duda alguna,
un punto controversial de la presente reforma.
Sin embargo, el legislador ha visto conveniente que a fin de incentivar la
incorporación de nuevas AFP al mercado, estas tengan un periodo donde a
través de la comisión por flujo puedan percibir ingresos, caso contrario
dependerían de los saldos para obtenerlos, lo cual ocasionaría que estas
últimas partan en desventaja respecto de las AFP antiguas las cuales ya se
han cobrado comisiones. Es más, ¿Qué sucede si el afiliado decide trasladarse
a otra AFP? En este caso, lo podrá hacer, pues la ley lo habilita a ello, sin
embargo, la AFP de la cual se desafilia no le trasladaría a la nueva la parte
proporcional a la comisión cobrada por adelantado pues recordemos que este
pago responde a la administración del fondo previsional hasta que el afiliado
pueda jubilarse y no por la administración de aquella aportación efectuada en
un mes determinado. Es decir, se han cobrado comisiones sin realizar
provisiones lo cual vulnera el espíritu de las normas internacionales de
contabilidad. Por ende, a partir del día siguiente de la vigencia de la LRSPP las
AFP deberán efectuar una provisión correspondiente a la retribución por la
administración de los nuevos aportes, de acuerdo a las normas internacionales
de contabilidad (NIC) 186.
Así, si el afiliado desea trasladarse a otra AFP lo hará conjuntamente con la
parte proporcional de la comisión pagada por adelantado en la AFP de la cual
se desafilia.
Por otra parte, la promulgación por el Ejecutivo de la ley que reforma el sistema
privado de pensiones, cambiando el modelo tradicional del cobro de comisión,
no ha sido pacifica ya que para un sector de legisladores dicha norma resulta
contraria al art. 12 de la Constitución, por lo cual han presentando una
demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Tal conclusión podría derivar de una interpretación literal del art. 12 de la
Constitución que a la letra indica:
Art. 12.“Los fondos y las reservas de la Seguridad Social son
intangibles. (…)”.
Así, para este grupo de legisladores la intangibilidad debe ser entendida como
la prohibición constitucional de efectuar descuentos sobre el fondo acumulado
del afiliado, pues esta dirigida exclusivamente al pago de la pensión. De tal
modo, que para proceder al cambio del modelo en el cobro de comisiones
debería producirse previamente una reforma constitucional para así permitir el
cobro de comisiones con cargo al fondo acumulado.
Sin embargo, creemos que dicha interpretación no es del todo correcta; por
ende, el cambio del cobro de comisión por flujo a saldo no es contrario a la
Constitución. Es decir, cuando la norma hace alusión a la intangibilidad de los
6
Por normas reglamentarias de la SBS, con opinión previa del Ministerio de Economía y Finanzas, se
establecerán las condiciones de implementación gradual de la NIC 18.
fondos de la Seguridad Social debe interpretarse que dicho fondo no puede ser
destinado a otros fines que no sean los exclusivamente previsionales.
En efecto, no se estaría vulnerando el art. 12 de la Constitución pues no
estamos frente a un fin distinto al previsional toda vez que lo que se esta
pagando por comisión es precisamente el servicio prestado por la AFP en
cuanto a la administración de dicho fondo, es decir, el cobro de la comisión
forma parte de la actividad previsional de la AFP y con ello la intangibilidad no
cambia al mutar hacia el cobro por saldo porque en puridad el cobro que se
haga por administración es para garantizar el pago de la pensión.
Finalmente, somos de la opinión que la Ley de Reforma del Sistema Privado de
Pensiones debió optar claramente porque el cobro sobre el saldo sea
exclusivamente sobre la rentabilidad generada por la AFP ya que este es el
indicador o termómetro que permite medir el grado de beneficio producido en el
fondo previsional del afiliado. Esperemos que en el próximo Reglamento que se
expide se precise este aspecto.
b) Afiliación obligatoria de los trabajadores autónomos
Aquí se produce un cambio sumamente importante pues en adelante los
trabajadores autónomos o independientes deberán aportar a un sistema
pensionario, sea al SPP o SNP; lo cual consideramos adecuado, pues si bien la
pensión es un derecho también debe entenderse como un deber social. Nos
explicamos, en nuestro país donde subyace una economía informal y por ende
un gran sector de trabajadores no cuenta con derechos laborales ni seguridad
social (salud y pensiones) no es una sorpresa el hecho de que si a una persona
se le plantee la disyuntiva de aportar o no a un sistema pensionario, opte por
no aportar, pues en este escenario la aportación es vista como un perjuicio o
costo ya que reduce la densidad de su ingreso o remuneración; incluso, el solo
hecho de evitar realizar el tramite administrativo de afiliación y pago puede
ocasionar la no afiliación.
En efecto, la ausencia de cultura previsional no hace sino dejar sin pensión a
un amplio número de ciudadanos, algunos de los cuales incluso teniendo la
capacidad económica para hacerlo no lo hacen. Sin embargo, un sector podría
preguntarse: ¿y mi libertad de elección para afiliarme o no un sistema de
pensiones? Nos parece que este tipo de interrogante debe ser resuelta
apelando al criterio de que la pensión no sólo es un derecho sino
fundamentalmente un deber social, pues vendrá a reemplazar el ingreso que se
dejará de percibir resultando un apoyo económico para su familia, y para
canalizar ello un Estado social, constitucional y democrático de Derecho debe
crear las condiciones necesarias que garanticen a todo ciudadano poder
acceder a una pensión.
Es más, si por el criterio mencionado en el párrafo precedente el Estado
establece la obligación de aportar para los trabajadores subordinados con la
finalidad de que estos obtengan un pensión cuando vean disminuida o
mermada su capacidad laborativa producto de su avanzada edad; el mismo
criterio puede extenderse para los trabajadores autónomos.
Así, la obligación de aportación para el trabajador autónomo permitirá aumentar
la cobertura subjetiva de la seguridad social, que hoy en día muestra cifras
inferiores al promedio de la región, de tal modo que resulta siendo positiva
porque en la actualidad no hay forma de asegurar que los futuros jubilados
cuenten con algún tipo de pensión si es que no aportan desde temprana edad,
pues de lo contrario se estaría contraviniendo el espíritu del art. 10 de la
Constitución:
Art. 10.“El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, para su protección frente a las
contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad
de vida”.
Además, evitará que el Estado efectúe desembolsos mayores en programas
sociales tipo Pensión 65, el cual si bien es necesario pues se apoya a personas
que nunca han aportado por haber carecido de vinculo laboral y escasez de
recursos económicos o ingresos sumamente bajos, también puede darse una
lectura como que en el pasado no se obligó a los trabajadores independientes
a tener ahorros previsionales, es decir, ahorrar para su vejez ya que en muchos
casos estos recién comienzan a preocuparse por una jubilación cuando ya es
demasiado tarde.
En dicho escenario la reforma pregona que aquel trabajador autónomo o
independiente que no supere los 40 años de edad debe obligatoriamente
afiliarse a un sistema pensionario, debiendo optar por el SPP o el SNP7,
teniendo como plazo máximo de elección la fecha que percibe la renta de
cuarta y/o quinta categoría regulada por articulo 34 literal e) de la Ley del
Impuesto a la Renta. Sin embargo, una vez finalizado el mencionado plazo, si
el trabajador independiente no hubiese manifestado su voluntad de afiliarse a
un sistema pensionario, se afiliará o el agente de retención lo afiliará, según
sea el caso, a la AFP en las condiciones que se señalen en el artículo 33 del
TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones.
De este modo, el trabajador autónomo tendrá libertad de elegir por uno u otro
sistema, salvo que la SBS establezca que se los incluya dentro de la licitación
de afiliados al SPP8 (art. 1 de la LRSPP que reforma el art. 6 de la LSPP)
pudiendo ser obligatorios y voluntarios. En ese orden de ideas, los trabajadores
independientes que perciban ingresos mensuales mayores a 1.5 de la
Remuneración Mínima Vital (RMV) que constituyan rentas de cuarta categoría
y/o quinta categoría prevista en el artículo 34 literal e) de la Ley del Impuesto a
la Renta, se les aplicará la tasa de aporte obligatorio señalado en el art. 30 de
la LSPP, es decir, sobre el siguiente esquema:
Art. 30.7
El 10% de la remuneración asegurable destinado a la CIC.
Sin embargo, la afiliación es facultativa para los trabajadores independientes que tengan más de 40
años de edad, a la fecha de entrada en vigencia de la reforma.
8
Para tal fin, la SBS emitirá las normas reglamentarias referentes a la materia.
-
Un porcentaje de la remuneración asegurable destinada a
financiar las prestaciones de invalidez, sobrevivencia y un
monto destinado a financiar la prestación de gastos de
sepelio.
-
Los montos y/o porcentajes que cobren las AFP por
concepto de las comisiones, aplicables a la remuneración
asegurable.
Sin embargo, en caso perciban ingresos mensuales hasta 1.5 de la RMV, se
les aplicará una tasa de aporte obligatorio gradual conforme se establecerá por
decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas,
teniendo como tasa máxima de aplicación la tasa correspondiente al aporte
obligatorio señalado en el art. 30. Asimismo, en el caso de los trabajadores
autónomos que perciban ingresos no sujetos a retención, o cuando el agente
de retención no cumpla con la obligación de retener los aportes, dichos
trabajadores deberán declarar y pagar conforme a las reglas de periodicidad
que establezca el Reglamento y según las formas y condiciones que
establezca la entidad centralizadora. El agente retenedor será solidariamente
responsable por los aportes no pagados y por las obligaciones derivadas de
ellos.
c) Licitación de nuevos afiliados
Si un trabajador desea afiliarse al sistema privado de pensiones deberá
comunicar a su empleador dicha decisión tras lo cual aquel pasará a formar
parte del grupo de trabajadores sujetos a un procedimiento de licitación. Así, en
cada licitación se adjudicará el servicio a la AFP que, cumpliendo con los
requisitos establecidos por el reglamento de la SBS, ofrezca la menor comisión
de administración, para lo cual la SBS licitará el servicio de administración de
CIC cada 24 meses.
Ahora bien, la permanencia de un afiliado en la AFP adjudicataria, como
producto de la licitación realizada, será de 24 meses, contados a partir de la
fecha de su afiliación en la AFP ganadora. Hay que indicar que durante este
periodo respecto a dicho afiliado la AFP adjudicataria no podrá aumentar la
comisión de administración. A su vez, la AFP adjudicataria de la licitación
deberá aceptar a todos los trabajadores que se incorporen al SPP, bajo las
condiciones estipuladas en la oferta en virtud de la cual se adjudicó la licitación.
El plazo máximo que ha determinado el legislador para que la SBS realice la
primera licitación y adjudicación será el 31 de diciembre de 2012.
No obstante, el trabajador que desee afiliarse al SPP en fecha posterior a los
45 días siguientes a la publicación de la LRSPP en el diario oficial “El Peruano”
y hasta antes de la primera licitación oficial que se realizará en diciembre
deberá ser afiliado obligatoriamente a la AFP que ofrezca la menor comisión
por administración en un proceso de adjudicación, siendo que quienes se
afilien bajo estas condiciones permanecerán por un plazo obligatorio de 12
meses en la respectiva AFP. Este proceso será una especie de ensayo de
mediación que servirá de base para el proceso de diciembre. Al respecto, en
este proceso-ensayo salió ganadora la AFP Prima que ofreció la comisión más
baja con 1.60% la cual reiteramos hasta el 31 de diciembre recibirá a los
afiliados en dicho periodo. Asimismo, el efecto de este proceso fue inmediato
pues el resto de AFP que tuvieron que reducir el cobro de sus comisiones al
monto con que participaron en la adjudicación, beneficiando esta reducción,
incluso, a los antiguos afiliados.
De este modo, a partir de este nuevo proceso los nuevos afiliados pasarán a la
AFP que cobre menos comisión en el mercado. Sin embargo, en uno u otro
escenario solo podrán traspasarse a otra AFP, cuando aquella se encuentre en
alguno de los siguientes supuestos:
-
La rentabilidad neta de comisión de la AFP sea menor al
comparativo del mercado.
-
Se solicite o declare en insolvencia, disolución, quiebre o se
encuentre en proceso de liquidación.
-
Otra ofrezca una menor comisión por administración.
Una vez finalizado el mencionado plazo el afiliado puede traspasarse a la AFP
que elija.
d) Sistema de Pensiones Sociales
Legalmente el sistema de pensiones sociales ya fue creado anteriormente
siendo los beneficiarios los trabajadores de la microempresa, no obstante,
hasta hoy no se ha concretado su implementación (art. 58 del Decreto
Supremo No 007-2008-TR). Sin embargo, la reforma efectúa algunas
precisiones
Este sistema es de carácter obligatorio para los trabajadores y conductores de
la microempresa que no superen los 40 años de edad. Siendo de carácter
facultativo para los trabajadores y conductores que tengan más de 40 años de
edad a la fecha de entrada en vigencia de la LRSPP.
Así, solo podrán afiliarse al sistema de pensiones sociales los trabajadores y
conductores de la microempresa. Sin embargo, no están comprendidos en los
alcances de la reforma los trabajadores que se encuentren afiliados o se sean
beneficiarios de otro régimen previsional.
El aporte mensual de cada afiliado equivale a una tasa de aporte gradual hasta
el máximo del 4% sobre la remuneración mínima vital teniendo en cuenta 12
aportaciones anuales. El afiliado podrá efectuar voluntariamente aportes
mayores al mínimo.
En este sistema el afiliado puede elegir que sus aportes sean administrados
por la AFP o la ONP. Una y otra pueden determinar una comisión por la
administración de los aportes del afiliado. Por los aportes a la ONP, esta emitirá
un bono de reconocimiento con garantía del Estado peruano.
Ahora bien, este sistema mueve sus ruedas sobre la base del aporte que el
Estado efectuará hasta una tasa de aporte determinado o por la suma
equivalente a los aportes del afiliado a través de un bono de reconocimiento de
aportes emitido por la ONP. En ningún caso, el aporte del Estado será mayor a
la suma equivalente de los aportes del afiliado. La tasa de aporte y las
condiciones de la emisión, redención, y las características del bono serán
señaladas por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y
Finanzas. El aporte del Estado se efectuará a favor de los afiliados que
perciban una remuneración no mayor a 1.5 de la RMV.
Los afiliados del sistema de pensiones sociales podrán trasladarse con los
recursos acumulados de su cuenta individual y la rentabilidad de los mismos al
SNP o al SPP, según su elección, y viceversa.
e) Jubilación anticipada
La reforma prorroga la vigencia del régimen especial de jubilación anticipada
creado por la ley No 29426 hasta el 31 de diciembre de 2013.
Asimismo, indica que procede la jubilación anticipada cuando el afiliado así lo
disponga, siempre que obtenga una pensión igual o superior al 40% del
promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los
últimos 120 meses, debidamente actualizadas.
f) Creación de un cuarto fondo: Fondo 0
Este fondo esta orientado a afiliados mayores de 65 años y cuya principal
característica seria la baja volatilidad (menor riesgo en la inversión) a fin de
mantener el valor del patrimonio de los afiliados con crecimiento estable y con
muy baja volatilidad en el marco de los límites de inversión. Este tipo de fondo
será de carácter obligatorio para la administración de los recursos de todos los
afiliados al cumplir 65 años y hasta que el afiliado exprese por escrito su
voluntad de asignar su fondo al tipo 1 o el tipo 2.