1 La regla de exclusión de la prueba ilícita, excepciones y eficacia

La regla de exclusión de la prueba ilícita, excepciones y eficacia.
Luis E. Delgado del Rincón
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Burgos
SUMARIO: 1.- Introducción.- 2.- Desarrollo: 2.1.- Origen y fundamento. 2.2.Excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita: 2.2.1.- La excepción de la buena
fe en la actuación policial. 2.2.2.- Excepciones a la regla de exclusión de la prueba
ilícita procedentes de su eficacia indirecta, derivada o refleja: a) La excepción de la
fuente o prueba independiente (Independent source doctrine) b) La excepción del
descubrimiento inevitable (inevitable discovery) c) La excepción del nexo causal
atenuado (Attenuated connection doctrine o Purged taint). 3.- Conclusiones. 4.Bibliografía utilizada.
1.- Introducción
La prueba ilícita probablemente sea uno de los temas más complejos
sobre los que se ha venido ocupando ampliamente la doctrina procesalista,
aunque, en los últimos tiempos, dada la incidencia importante que tiene en el
ámbito del Derecho constitucional, concretamente, en la materia de los
derechos fundamentales, ha entrado también en el punto de mira y análisis de
la doctrina constitucionalista. Se trata así de una regla que adquirirá una
naturaleza y contenido constitucional, con independencia de que la misma se
regule en el Texto constitucional, en la ley o se construya jurisprudencialmente
Cuando uno se aproxima al estudio de esta materia lo primero que salta
a la vista es la diversidad terminológica que se emplea en la doctrina y en la
jurisprudencia para referirse a ella. Así se utilizan, entre otros, los siguientes
términos: prueba prohibida, prueba ilegal, prueba ilícita, prueba
inconstitucional, prueba nula, prueba irregular, o prueba viciada
En los últimos años, un amplio sector de la doctrina, al que nos
sumamos, ha tomado en consideración la distinción entre dos conceptos que
tendrán un significado y alcance diferente: prueba irregular y prueba ilícita. Por
prueba irregular se entiende aquella prueba obtenida, propuesta o practicada
con infracción de la legislación ordinaria, particularmente de las normas
procesales que regulan el procedimiento probatorio, pero sin vulnerar, sin
afectar directamente a los derechos fundamentales. La prueba ilícita es, por el
contrario, aquella prueba que se obtiene o se practica con lesión de los
derechos y libertades fundamentales, de tal manera que los jueces no podrán
valorarla ni fundamentar en ella sus decisiones.
La importancia de esta distinción conceptual radica en el hecho de que
la regla de exclusión y la traslación de su eficacia a la prueba refleja o derivada,
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a la que nos referiremos más adelante, se predica exclusivamente respecto de
la prueba ilícita. Por el contrario, la prueba irregular queda sometida al régimen
jurídico de la nulidad de los actos procesales, que, en determinados casos,
pueden ser susceptibles de subsanación o convalidación (prestación de
testimonio entre parientes o por quien está obligado a guardar secreto).
La regla de exclusión tiene un carácter general y por la finalidad que
cumple, la protección de los derechos fundamentales de las personas en el
proceso, puede aplicarse a todo tipo de procesos (penal, civil, contenciosoadministrativo o laboral). No obstante, ha de reconocerse que es el proceso
penal su ámbito de aplicación natural y habitual, ya que este tipo de proceso
ejercerá una incidencia especial sobre los derechos individuales, entre otros
motivos, por la supremacía que tiene el Estado sobre el individuo en el ejercicio
del ius puniendi o por facultad que tiene el juez para imponer las más graves
penas privativas de libertad.
En ese ámbito del proceso penal, la prueba ilícita presupone la
existencia de una tensión entre dos intereses jurídicos contrapuestos, pero
susceptibles de protección constitucional. De un lado, la búsqueda de la verdad
material a través del proceso, en el que el Estado ejerce el ius puniendi para
castigar a los ciudadanos que incumplan la ley. Este interés jurídico se
corresponde a su vez con otros principios o intereses sociales: como la
consecución de un ideal de justicia, el mantenimiento del orden social, la
confianza de la sociedad en la administración de justicia. De otro lado, están
los derechos y libertades individuales que en el Estado de Derecho son un
límite a la actuación de los poderes públicos.
Tradicionalmente ha venido imponiéndose el interés público de
búsqueda de la verdad material en el proceso, ya que el esclarecimiento de los
hechos de la forma más ajustada a la realidad daba lugar a que se admitiera la
validez o eficacia de las pruebas, cualquiera que fuese su modo de obtención.
El juez podía valorar libremente el material probatorio empleado para el
descubrimiento de la verdad, incluso aunque para ello se hubieran lesionado
los derechos y libertades de los ciudadanos.
Con la implantación del Estado de Derecho, y con el reconocimiento en
los Textos constitucionales de los derechos y libertades a favor de los
ciudadanos, no puede procederse a la obtención de la verdad material en el
proceso a cualquier precio (Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 18 de
junio de 1992, FJ 2). Ello es incompatible con la proclamación y protección
constitucional de los derechos y libertades individuales que es uno de los
objetivos esenciales del Estado constitucional. En consecuencia, la tutela
efectiva de estos derechos y libertades conlleva la negación de eficacia jurídica
probatoria a todas aquellas pruebas que lesionen derechos y libertades,
aunque aquellas sean relevantes para la resolución de los casos y aunque ello
suponga que no se castiguen algunos delitos y que queden en libertad sin
cargos algunos delincuentes. La relevancia y la posición preferente que tienen
los derechos fundamentales en el sistema constitucional hacen que la
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búsqueda de la verdad en el proceso no solamente no pueda obtenerse a
cualquier precio sino que tenga que ceder frente a la protección de los
derechos individuales, que tendrán un valor superior en la ponderación de
bienes jurídicos.
Con carácter general y desde una perspectiva comparada, la regla de la
exclusión de las pruebas ilícitas tiene su origen en Estados Unidos, habiéndose
extendido a otros países incluso con ordenamientos jurídicos y sistemas
procesales diferentes, sin perjuicio de que la regla pueda tener una naturaleza,
fundamento, alcance y efectos diferentes.
2.- Desarrollo
2.1.- Origen y fundamento
En Estados Unidos, la regla de exclusión de las pruebas ilícitas
(exclusionary rule) no tiene reconocimiento expreso en la Constitución. Ha sido
objeto de creación por la jurisprudencia del Tribunal Supremo vinculándose a
las IV y V Enmiendas de la Constitución norteamericana, en las que se
proclaman los derechos a no sufrir registros e incautaciones irrazonables y a no
declarar contra sí mismo, a no autoincriminarse: Boyd vs. United States, 116
US 616 (1886) y Weeks vs. United States, 232 US 383 (1914). Se sienta así la
doctrina de que todas aquellas pruebas que se obtengan por las fuerzas del
orden público vulnerando los derechos constitucionales reconocidos en alguna
de las Enmiendas citadas (se ampliará en jurisprudencia posterior a otras
Enmiendas como la VI o XIV, derecho a la asistencia letrada o al proceso
debido) carecerán de eficacia y no podrán ser valoradas por el juez en el
proceso penal para declarar la culpabilidad o inocencia del acusado cuyo
derechos fueron violados.
El fundamento inicial de la regla de la exclusión de la ilicitud probatoria
tiene un claro alcance constitucional, supone una garantía reforzada para los
derechos individuales y trata de evitar que accedan al proceso todas aquellas
pruebas que se obtengan por las autoridades policiales conculcando derechos
constitucionales de las personas. Ahora bien, posteriormente, el Tribunal
Supremo norteamericano ha establecido que el fundamento principal de la
regla de exclusión es preservar la integridad judicial en el proceso (judicial
integrity) e impedir que los agentes de la policía realicen actividades ilícitas en
la obtención del material probatorio con lesión de los derechos individuales
(deterrent effect): Elkins vs. United States, 364 US 206 (1960); United States
vs. Calandra, 414 US 338 (1974) y United States vs. Janis, 428 US 433, (1976).
En definitiva, es este último fundamento de la regla de la exclusión de la prueba
ilícita, el efecto disuasorio de la actividad policial en la búsqueda de elementos
incriminatorios el que ha prevalecido en la jurisprudencia norteamericana.
Ahora bien, existe la posibilidad de que puedan preverse jurisprudencial
o legalmente otros remedios de igual o similar eficacia para conseguir el efecto
disuasorio de la regla de prohibición de la prueba ilícita, como la exigencia de
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una estricta responsabilidad civil o disciplinaria a los agentes policiales que
lesionen los derechos de las personas en la realización de sus actuaciones
indagatorias Herring vs United States, 555 US 513 (2009).
En otros países, la regla de la exclusión de la prueba ilícita tiene un
origen eminentemente constitucional, al hallarse relacionada con el
reconocimiento del Estado de Derecho y con la limitación de los poderes
públicos a través de la proclamación en los Textos constitucionales de los
derechos y libertades individuales. Este sería también el fundamento y objetivo
principal de la regla de la exclusión de la ilicitud probatoria, la de garantizar y
proteger los derechos y libertades de la persona impidiendo que puedan ser
valoradas en el proceso aquellas pruebas que se obtengan de forma ilícita
vulnerando los derechos individuales.
Puede observarse también una tendencia general a la creación
jurisprudencial de la regla de la exclusión de la prueba ilícita. Este es el caso de
Italia o España, en los que los Tribunales Constitucionales respectivos han
tenido un protagonismo esencial en su formulación, interviniendo
posteriormente el legislador para elaborar una norma que reconozca
genéricamente la regla de la exclusión de la ilicitud probatoria en los códigos
orgánicos o procesales, ya sea de forma independiente o ya sea incluyendo la
regla de la exclusión junto con la regulación de determinadas prohibiciones
probatorias.
En Italia, es el Código Procesal Penal de 1988 el que ha introducido una
prohibición de valoración de las pruebas por el juez cuando estas se hayan
obtenido incumpliendo las prohibiciones legales sobre admisión de pruebas. Se
lleva a cabo a través de una institución procesal “la inutilizabilidad”, en virtud de
la cual el juez no podrá valorar ni fundamentar su decisión judicial en una
prueba que se haya adquirido conculcando una prohibición probatoria
legalmente establecida. La Corte Constitucional italiana ha complementado esa
regulación de la prueba ilícita creando la categoría de las pruebas
inconstitucionales, que son aquellas que se han obtenido vulnerando los
derechos fundamentales de los ciudadanos. (SSCC 34/1973, de 21 de marzo y
81/1993, de 26 de febrero).
Por otro lado, puede advertirse también cómo algunos países, como
Portugal, Brasil o México, recientemente han elevado a rango constitucional la
regla de la exclusión de la prueba ilícita, al proclamarla expresamente en su
Carta Magna, que supone además el otorgamiento de una tutela jurídica
reforzada emanada de la fuerza normativa que tiene la Constitución.
Así, el art. 32.8 de la Constitución portuguesa de 1976, revisada en el
2005, dentro de las “garantías del proceso”, prescribe la nulidad de todas “las
pruebas obtenidas mediante tortura, coacción, ofensa a la integridad física o
moral de la persona, intromisión abusiva en la vida privada, en el domicilio, en
la correspondencia o en las telecomunicaciones”. El art. 5, parágrafo LVI, de la
Constitución federal brasileña de 1988, dentro de “los derechos y garantías
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fundamentales”, establece que “son inadmisibles, en el proceso, las pruebas
obtenidas por medios ilícitos”. Estos mandatos constitucionales se desarrollan
en los correspondientes Códigos procesales penales.
México, desde hace pocos años, ha incorporado también a la
Constitución, dentro de los principios generales constitucionales que rigen el
proceso penal, la prohibición de la ilicitud probatoria, al disponer en su art. 20,
apartado A, inciso IX, que “cualquier prueba obtenida con violación de
derechos fundamentales será nula”. En virtud de un Decreto de 28 de mayo de
2008 de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, se reforman y
adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, entre las que se encuentra el art. art. 20, apartado A, inciso
IX. Ahora bien, dicho Decreto establece, en su Disposición transitoria segunda,
una singular entrada en vigor, al señalar que “el sistema procesal penal
acusatorio previsto”, entre otras normas, en el art. 20 de la Constitución,
“entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria
correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día
siguiente de la publicación de este Decreto”. La legislación secundaria
correspondiente es el Código Federal de Procedimientos Penales que, hasta el
momento, no ha sido reformado para incorporar el principio constitucional
mencionado en la regulación del sistema procesal acusatorio
La Constitución de México contiene también una norma específica sobre
la exclusión probatoria ilícita cuando se ocupa del derecho al secreto de las
comunicaciones, al disponer en uno de los últimos incisos del art. 16 que “las
intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en
las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos,
carecerán de todo valor probatorio”
En España, no existe un precepto constitucional en el que se recoja
expresamente la regla de exclusión de la prueba ilícita, aunque por vía
interpretativa, desde la doctrina, se ha querido ubicarlo en el art. 24.2 CE. La
regla de exclusión se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985
(LOPJ), que en su art. 11.1 dispone que “no surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales”. Se trata de una regulación escueta y genérica que concibe a la
prueba ilícita como aquella que se ha obtenido con vulneración, directa o
indirecta, de los derechos o libertades fundamentales.
El art. 11.1 LOPJ se halla inspirado en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, concretamente en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, en la
que el Tribunal, influenciado también por la jurisprudencia norteamericana,
reconocía la prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas con
violación de derechos fundamentales, basándose para ello en la posición
preferente que los derechos fundamentales tienen en el ordenamiento jurídico y
en su condición de «inviolables». Reproducimos por su interés el FJ 4 de esta
decisión, en el que el Tribunal afirma que “aun careciendo de regla legal
expresa (…), la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida (…)
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deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el
ordenamiento y de su afirmada condición de «inviolables» (art. 10.1 de la
Constitución)”. En este caso, dice el Tribunal “no se trata de decidir en general
la problemática procesal de la prueba con causa ilícita, sino, más
limitadamente, de constatar la «resistencia» frente a la misma de los derechos
fundamentales, que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de
los ciudadanos y de elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la
comunidad nacional (…). Esta garantía deriva, pues, de la nulidad radical de
todo acto -público o, en su caso, privado- violatorio de las situaciones jurídicas
reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la
Constitución (…). Estamos, así, ante una garantía objetiva del orden de
libertad, articulado en los derechos fundamentales”1.
La regla de la exclusión de la prueba ilícita constituye, pues, una
garantía objetiva de la libertad que tiene su fundamento en la tutela de los
derechos fundamentales considerados en su doble dimensión subjetiva de
derechos de los ciudadanos y objetiva de elemento esencial del ordenamiento
jurídico. Ahora bien, ante la falta de concreción legislativa de a qué derechos y
libertades afecta la regla de exclusión de la prueba ilícita, el Tribunal
Constitucional se inclinó, en un primer momento, por aplicar esta regla a la
lesión de los derechos fundamentales que tenía lugar en la fase de
investigación de los hechos, esto es, durante el desarrollo de la actividad de
búsqueda y recogida de las fuentes de prueba (fase o actividades
extraprocesales). Por el contrario, si la lesión de los derechos fundamentales
se producía en el ámbito del proceso (con la admisión o práctica de las
pruebas), imperaba la regla de la interdicción de la indefensión del art. 24.1 CE
y la nulidad de las actuaciones (STC 64/1986, de 21 de mayo, FJ 2)
Posteriormente, el Tribunal Constitucional sustituyó el criterio del
momento en que se produce la lesión del derecho fundamental por el de la
naturaleza del derecho fundamental afectado: sustantivo o procesal. De este
modo, cuando lo que se vulnera es un derecho fundamental sustantivo (los
derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones),
se ha de aplicar la regla de exclusión de la prueba ilícita; si por el contrario, lo
que se lesiona es un derecho de naturaleza procesal (los que derivan del art.
24 CE) habrá de aplicarse la regla de la interdicción de la indefensión y la
nulidad de actuaciones (STC 81/1998, de 2 de abril).
Compartimos la crítica que desde la doctrina se hace al hecho de limitar
la regla de exclusión a la vulneración de los derechos fundamentales
sustantivos, ya que todos los derechos fundamentales son fundamento del
orden político y social y tienen un carácter inviolable. Otra cuestión es que,
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Esta doctrina jurisprudencial se reitera en numerosas decisiones del Tribunal
Constitucional, entre otras, las SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 107/1985, de 7 de
octubre; 64/1986, de 21 de mayo; 80/1991, de 15 de abril; 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995,
de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 81/1998, de 2 de abril; 49/1999, de 5 de abril y
111/2011, de 4 de julio.
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desde el punto de vista del recurso de amparo, pueda invocarse la lesión de
derechos fundamentales de naturaleza procesal por la admisión o práctica de
determinadas actividades probatorias, con las que se puede conculcar el
derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) o incluso el
derecho a la igualdad de las partes en el proceso (art. 14 CE), siempre y
cuando se demostrara una afectación directa a tales derechos y su
transcendencia constitucional. Así, se pone de manifiesto también en la STC
111/2011, de 4 de julio. (FJ 4), reiterando lo expresado ya en la STC 114/1984
(FJ 5): “la recepción procesal [de las pruebas obtenidas con violación de
derechos fundamentales] implica una ignorancia de las «garantías» propias al
proceso (art. 24.2 de la Constitución) implicando también una inaceptable
confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14
de la Constitución), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su
provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los
derechos fundamentales de otro”.
2.2.- Excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita.
La regla de exclusión de la prueba ilícita por lesión de los derechos
fundamentales no se va a entender en un sentido absoluto, rígido e
incondicionado, ya que progresivamente, se han ido introduciendo excepciones
que han atemperado su aplicación. Y es que en algunos casos excepcionales,
en función de las circunstancias que concurran, y a pesar de que haya habido
lesión de derechos fundamentales, los tribunales, acudiendo a una motivación
determinada y al principio de proporcionalidad, otorgan eficacia a la prueba
obtenida ilícitamente, esto es, con lesión de derechos fundamentales. Ahora
bien, estas excepciones, como su propio nombre indica, han de ser
excepcionales, han de constituir la excepción a la regla general que es la
exclusión probatoria, pues de lo contrario se corre el riesgo de que la regla
general de la prohibición de la prueba ilícita se convierta en excepción y las
excepciones en regla general. Las excepciones a la regla de la exclusión de la
prueba ilícita han surgido, una vez más, en el ámbito de la jurisprudencia
norteamericana y, por su influencia, se han extendido a otros ordenamientos
jurídicos como el español y el mexicano, también por vía jurisprudencial.
Desde un sector de la doctrina se ha constatado cómo en el Derecho
comparado se observa una tendencia generalizada a la introducción, por vía
jurisprudencial, de excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita, lo
que conduce a una relativización o debilitamiento en su aplicación, y ello con
independencia de que la regla se haya proclamado constitucional o legalmente.
2.2.1.- La excepción de la buena fe en la actuación policial.
Como se ha anticipado, en
el ordenamiento norteamericano el
fundamento de la exclusionary rule se halla en la necesidad de disuadir a los
agentes de la policía a que realicen actuaciones contrarias a los derechos
individuales (deterrent effect). El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha
considerado que la exclusionary rule no será aplicable en aquellos casos en
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que la policía, aunque actuó de forma ilícita, esto es, con lesión de derechos
individuales, lo hizo en la creencia de que lo hacía de buena fe, es decir, dentro
de los márgenes de la ley o de la Constitución. En consecuencia, este tipo
actuación policial eliminaría el efecto disuasorio (deterrent effect) sobre el que
descansa la exclusionary rule.
Esta excepción se aprecia por el Tribunal Supremo en el caso Leon vs.
United States, 468 US 897 (1984), en el que la policía llevó a cabo un registro
domiciliario actuando de conformidad con un mandamiento judicial que
consideraba ajustado a Derecho. Sin embargo, con posterioridad, un órgano
judicial superior estimó que dicho mandamiento había vulnerado la IV
Enmienda al haberse dictado sin concurrir causa probable. Sin embargo, el
Tribunal Supremo admitió la validez de las pruebas obtenidas en el registro al
entender que los agentes de la autoridad habían actuado de buena fe (good
faith exception), creyendo que su conducta se hallaba amparada por un
mandamiento judicial legal. De ahí que en este caso no opere el efecto
disuasorio que persigue la exclusionary rule de evitar futuros comportamientos
ilícitos de la policía2.
La excepción de la buena fe funciona en la práctica neutralizando la
aplicación de la propia regla de exclusión de la prueba ilícita, al facilitar la
utilización en el proceso penal de pruebas que se obtuvieron con vulneración
de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una verdadera excepción a la
aplicación directa de la regla de la exclusión probatoria ilícita.
Esta excepción, tal y como se ha construido en el Derecho
norteamericano no sería trasladable al Derecho español, ya que en España el
fundamento de la regla de exclusión de la prueba ilícita no es evitar que los
agentes de policía realicen actuaciones ilícitas lesivas de derechos
fundamentales, sino excluir del proceso aquellas pruebas que se hayan
obtenido con vulneración de los mismos.
No obstante lo dicho, existe una decisión del Tribunal Constitucional
español, la STC 22/2003, de 10 de febrero, en la que el Tribunal parece acoger
esta excepción. En esta resolución se examina un supuesto de entrada y
registro de la policía en el domicilio de una persona detenida con la
autorización exclusiva de la esposa, que, a su vez, es denunciante del detenido
(por violencia de género). Durante el registro se ocupa un arma de fuego que
es propiedad del acusado. El Tribunal estima que se ha producido una
violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE),
al considerar que el consentimiento prestado por la esposa no es válido, entre
otros motivos por concurrir una situación de contraposición de intereses (FJ 8).
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La excepción de la buena fe policial ha sido invocada también por el Tribunal
Supremo en el caso Massachusetts vs. Sheppard 468 US 981 (1984). Asimismo, el Tribunal
Supremo había aplicado dicha excepción en un caso de actuación de la policía al amparo de
una ley que posteriormente fue declarada inconstitucional, Michigan vs. De Filippo, 443 US 31
(1979).
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Ahora bien, el Tribunal, aun reconociendo que la prueba había sido
obtenida con vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, admite su
valoración y eficacia en el proceso, sin aplicar la regla de exclusión del art. 11.1
LOPJ, desestimando la existencia de vulneración del derecho a un proceso con
todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia
(art. 24.2 CE).
El Tribunal entiende, en el FJ 10, que “el consentimiento de la esposa
aparecía, según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento
de practicar la entrada y registro, como habilitación suficiente para llevarla a
cabo conforme a la Constitución (…)”. Continúa diciendo el Tribunal que “En
casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la
insuficiente definición de la interpretación del ordenamiento, en que se actúa
por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar
respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del
derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado.
Incluso, se llega a calificar a la regla de exclusión de la prueba, a semejanza de
la concepción norteamericana, como “un remedio impertinente y excesivo que,
por lo tanto, es preciso rechazar”. Concluye el Tribunal que, en este caso, “la
vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio es, por decirlo de algún
modo, un mero accidente”.
Coincidimos con las críticas que se han formulado contra esta decisión
cuando se dice que no solamente se limita o excluye la eficacia refleja de la
prueba ilícita, sino que la excepción de la buena fe actuaría neutralizando la
propia aplicación de la regla de exclusión, al admitir la utilización probatoria de
aquellos elementos obtenidos directamente con violación de derechos
fundamentales. En esta línea se pronunció también el magistrado Guillermo
Jiménez Sánchez en su voto particular: “pese a la inexistencia de dolo o
imprudencia, pese a la buena fe policial, desde la perspectiva constitucional
que nos corresponde debemos afirmar que objetivamente el registro así
practicado ha producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del
domicilio y que existe una relación directa entre ese hecho y el hallazgo de la
pistola, relación de la que deriva la necesidad de la exclusión de los resultados
del registro del acervo probatorio en función de la idea de «proceso justo», sin
que esto pueda ponerse en cuestión por la menor gravedad de la vulneración y
la también menor necesidad de tutela del derecho fundamental derivada de la
buena fe de la actuación policial. Por tanto, la utilización como prueba de cargo
en el proceso de la obtenida directamente a partir de la vulneración del derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio (el hallazgo de la pistola) vulneró,
asimismo, el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías”.
2.2.2.- Excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita procedentes
de su eficacia indirecta, derivada o refleja.
La regla de la exclusión de la prueba ilícita no solo se extiende a las
pruebas que se hayan obtenido directamente con vulneración de los derechos
fundamentales, sino también a todas aquellas que, aunque se hayan adquirido
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o practicado de forma lícita, son una consecuencia de las anteriores. Se trata
de pruebas obtenidas de forma lícita pero viciadas o contaminadas por la
inconstitucionalidad o ilicitud de las adquiridas en origen. Esta ilicitud que se
proyecta sobre el material probatorio derivado, hace que también éste deba ser
excluido del proceso. Estamos ante la denominada doctrina de “los frutos del
árbol envenenado”, que tiene su origen también en la jurisprudencia
norteamericana, (fruit of the poisonous tree doctrine), en virtud de la cual las
pruebas adquiridas ilícitamente contaminan a todas aquellas que se obtengan o
que sean consecuencia de ellas. El fundamento de dicha doctrina o de la
ineficacia de la prueba refleja o derivada radica también en la finalidad última
que persigue la regla de exclusión de la prueba ilícita, que no es otra que la
protección de los derechos individuales como elemento basilar del Estado de
Derecho. Es, por tanto, una consecuencia lógica de la aplicación de la regla de
exclusión de la prueba ilícita. De lo contrario, si se admitiera la validez de la
prueba refleja o derivada, perdería efectividad y quedaría vaciada de contenido
la regla de exclusión de la prueba ilícita, con el correspondiente riesgo para la
tutela de los derechos fundamentales.
La teoría de la ineficacia de la prueba refleja o derivada surge, una vez
más, en el Derecho norteamericano con el caso Silverthorne Lumber Co. vs.
United States, 251 US 385 (1920), en el que se había procedido a la
incautación ilícita de unos documentos por agentes federales, cuyo examen
facilitó el descubrimiento de nuevas pruebas de cargo contra una persona. El
Tribunal Supremo consideró que tanto los documentos como el resto de las
pruebas obtenidas a partir de ellos no podían ser utilizables en el proceso.
Esta idea se reitera en otros casos posteriores como Nardone vs. United
States, 308 US 338 (1939) y Brown vs. Illinois, 422 US 590 (1975), años más
tarde. En el primero, la inadmisión de los resultados obtenidos en una
intervención ilegítima de las comunicaciones por la policía, al no existir
autorización judicial, se extiende también a los obtenidos como consecuencia
de la utilización de los conocimientos adquiridos en las conversaciones
intervenidas. En el segundo caso, Brown vs. Illinois, el Tribunal estimó que la
exclusionary rule se extendía no solo a las confesiones vertidas por el acusado
durante su detención, declarada ilegal, sino también a las realizadas
posteriormente, aunque se le hubiese informado previamente de su derecho a
guardar silencio. Este hecho no tiene la virtualidad suficiente para romper el
nexo causal entre la prueba inicial ilícita y la derivada.
La doctrina de “los frutos del árbol envenenado” o de la ineficacia de la
prueba refleja o derivada se extiende también a otros países, por regla general
a través de la vía jurisprudencial, entre los que se hallan España y México. Si la
regulación legal de la regla de la exclusión de la prueba ilícita es escasa,
todavía lo es más la de la prueba refleja o derivada, salvo en algunos países
como Colombia o Brasil, que contienen algunas normas en sus Códigos
procesales penales referidas no solo a la ineficacia de la prueba refleja o
derivada sino también a sus excepciones.
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En España, un amplio sector de la doctrina considera que el art. 11.1
LOPJ no solo se refiere a la regla de exclusión de la prueba ilícita, sino que
comprende también la ineficacia de la prueba refleja o derivada; concretamente
se incluiría en el término “indirectamente”: “no surtirán efecto las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, con violación de derechos fundamentales”.
El Tribunal Constitucional parece haber acogido también esta
interpretación, entre otras, en la STC 85/1994, de 14 de marzo (FJ 4), cuando
establece que “todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del
contenido de las conversaciones intervenidas no debió ser objeto de valoración
probatoria, ya que la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba
obtenida violentando un derecho fundamental no sólo deriva directamente de la
nulidad de todo acto violatorio de los derechos (…) sino ahora también en el
plano de la legalidad en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J.”. Como
ha reconocido el Tribunal Constitucional, es en la esfera de las intervenciones
telefónicas ilegales donde actúa con más frecuencia la doctrina de la eficacia
refleja o derivada de la prueba ilícita.
El Tribunal Supremo también ha ubicado la prueba refleja o derivada de
la prueba ilícita en el art. 11.1 LOPJ, como puede constatarse, entre otras
resoluciones, en el ATS, Sala 2ª, de 18 de junio de 1992 (FJ 10), sobre el caso
Naseiro: “Todo ello conduce a la declaración de nulidad de las pruebas y, como
tal declaración arrastra la nulidad de aquellas otras que traen causa directa o
indirecta de las mismas, en los términos ya establecidos en los anteriores
razonamientos jurídicos”. (También en la STS, Sala 2ª, de 4 de marzo de 1997,
FJ 2).
En México, el art. 20, apartado A, inciso IX, de la Constitución, que
regula la regla de la exclusión de la prueba ilícita con carácter genérico, no se
refiere a la doctrina de “los frutos del árbol envenenado” o a la ineficacia de la
prueba refleja o derivada. Tampoco lo hace el art. 16, que alude a
determinados aspectos relacionados con el derecho al secreto de las
comunicaciones que, como se ha dicho, es uno de los derechos sobre los que
incidirá la eficacia refleja o derivada de la prueba ilícita. No obstante, será la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia la que construya dicha doctrina
reconociendo la ineficacia de la prueba refleja o derivada de la prueba ilícita y
sus excepciones.
Para que la regla de la exclusión de la prueba ilícita se extienda a la
prueba refleja o derivada, aunque esta sea lícita, es preciso que medie una
conexión o relación causal entre ésta y la prueba originaria que se obtuvo con
lesión de los derechos fundamentales. Por regla general, existe relación de
causa-efecto entre una prueba obtenida con vulneración de derechos
fundamentales y otra lícita posterior cuando esta última tiene su origen en
datos o informaciones suministrados por la primera, cuando es una
consecuencia directa de la primera. Ahora bien, no siempre es una tarea fácil
acreditar esa relación de causalidad entre las pruebas, esa contaminación de la
prueba derivada, de ahí que necesariamente haya de estarse a las
11
circunstancias del caso concreto y a la doctrina fijada por los tribunales
utilizando el principio de proporcionalidad.
En España, para examinar si existe o no relación causal entre la prueba
ilícita originaria y la prueba derivada, el Tribunal Constitucional ha elaborado la
doctrina de la conexión de antijuridicidad, que puede considerarse como un
complemento de la conexión de causalidad, a partir de la cual el Tribunal,
además de concretar cuándo estamos ante pruebas contaminadas, ha ido
introduciendo excepciones a la teoría de los frutos del árbol envenenado. Lo
hace en la STC 81/1998, de 2 de abril, aunque sobre la base de decisiones
anteriores (entre otras, las SSTC 86/1995, FJ 4 y 54/1996, FJ 9). Así, en el FJ
4 de dicha resolución, el Tribunal establece que cuando “una prueba se halla
unida a la vulneración del derecho, porque se ha obtenido a partir del
conocimiento derivado de ella (…) la regla general, tal y como hemos
expresado en diversas ocasiones (…) es que todo elemento probatorio que
pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental
(…) se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2 C.E. Sin
embargo, a la vez que establecíamos la doctrina general que acabamos de
exponer, y habida cuenta de que, como hemos dicho repetidamente, los
derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos (…), en supuestos
excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se
hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del
derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo,
eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos
como válidas y aptas, por tanto, para enervar la presunción de inocencia
(SSTC 86/1995, FJ 4 y 54/1996, FJ 9)”.
Para el Tribunal, “las pruebas reflejas son, desde un punto de vista
intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la
prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que
se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de
modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que
permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende
también a las segundas (conexión de antijuridicidad)”.
Para determinar si existe o no una conexión de antijuridicidad entre una
prueba ilícita y otra derivada y comprobar si la inconstitucionalidad de la
primera se transmite o no a la segunda, el Tribunal en la STC 81/1998 (FJ 4)
establece la necesidad de acudir a una doble perspectiva: interna, con arreglo
a la cual ha de analizarse “la índole y características de la vulneración del
derecho en la prueba originaria, así como su resultado” y externa, en virtud de
la cual ha de atenderse a “las necesidades esenciales de tutela que la realidad
y la efectividad del derecho (vulnerado) exige”. Para el Tribunal, las dos
perspectivas son complementarias, de tal manera que si “la prueba refleja
resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de
12
valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo,
cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima”3.
En aquellos casos en los que se acredite que no existe conexión de
antijuridicidad entre la prueba originaria lesiva de un derecho y la derivada, de
acuerdo con los criterios que para su determinación se han expuesto, la prueba
refleja o derivada adquiere la condición de prueba jurídicamente independiente,
pudiendo ser valorada en el proceso y servir de fundamento a la decisión
judicial. Estamos ante casos que posibilitan la introducción de excepciones a la
aplicación de la regla de exclusión probatoria de la prueba refleja o derivada.
Desde una perspectiva teórica, la teoría de la conexión de antijuridicidad
creada por el Tribunal Constitucional, trata de ofrecer criterios de decisión a los
órganos judiciales para que ponderen y se pronuncien sobre la extensión de la
prohibición de valoración de la prueba ilícita originaria a las pruebas lícitas
derivadas. Para ello ya no será suficiente con constatar, simplemente, una
relación de causalidad entre unas y otras, sino que será necesario, además,
comprobar la existencia de una conexión de antijuridicidad entre ambas, con
arreglo a los criterios fijados por el propio Tribunal Constitucional. Ahora bien,
en la práctica, la teoría de la conexión de antijuridicidad va a ofrecer la
argumentación suficiente para que el Tribunal vaya limitando el ámbito de
aplicación de la regla de exclusión a la prueba derivada, mediante la
introducción en nuestro ordenamiento de determinadas excepciones que
supondrán la existencia de una desconexión de la antijuridicidad entre las
pruebas. Para la introducción de dichas excepciones, el Tribunal Constitucional
se ayudará también de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados
Unidos, que es el órgano que ha sentado las bases jurídicas de las
excepciones a la doctrina de “los frutos del árbol envenenado” o de la ineficacia
refleja o derivada de la prueba ilícita; excepciones que serán recibidas también
en otros países por vía jurisprudencial. Veamos algunas de estas excepciones.
a) La excepción de la fuente o prueba independiente (Independent source
doctrine)
Para poder apreciar esta excepción es preciso que se dé una
desconexión causal entre la prueba ilícita inicial y la prueba derivada, dicho de
otro modo, que no exista una vinculación directa entre una prueba ilícita y otra
posterior lícita derivada de la originaria.
Para algunos autores, esta doctrina de la prueba independiente no es
una excepción a la prueba derivada de la prueba ilícita, sino la faceta negativa
de la prueba ilícita al no concurrir el presupuesto material básico para su
aplicación, que consiste en la existencia de una relación causal entre la prueba
originaria y la refleja.
3
Esta doctrina jurisprudencial se reitera en numerosas decisiones posteriores, entre
otras en las SSTC 238/1999, de 20 de diciembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de
18 de junio; 123/2002, de 20 de mayo; 205/2005, de 18 de julio; 70/2007, de 16 de abril;
66/2009, de 9 de marzo; 72/2010 de 18 de octubre y 111/2011, de 4 de julio.
13
Se trata de una excepción que tiene su origen en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de Estados Unidos, que la aplicó, por ejemplo, en el caso
Segura vs. United States, 468 US 796, (1984), cuando en el curso de la
investigación de un delito de tráfico de drogas, la policía entra en un domicilio
sin mandamiento judicial, detiene a los ocupantes y permanece en el lugar
durante varias horas hasta que llega el preceptivo mandamiento judicial. Esta
autorización judicial se obtiene en virtud de los datos indiciarios existentes
antes de proceder al registro ilegal. En el proceso se excluyeron como fuente
de prueba los elementos que se habían encontrado en el domicilio con la
entrada inicial, pero se admitieron los que se descubrieron después de haberse
ejecutado el mandamiento de entrada válido.
En otro caso, Bynum vs. United States, 107 U.S. App. D.C. 109, 274
F.2d 767 (1960), se procede a la detención de un sospechoso, al que se le
toman las huellas dactilares. Tras la oportuna prueba pericial, se comprueba
que dichas huellas dactilares coincidían con las que se habían tomado en otro
lugar en el que se había perpetrado un robo. Sin embargo, esta prueba pericial
fue declarada ilícita por derivar directamente de la primera prueba, y una vez
que la detención se hubo declarado ilegal al haberse practicado sin causa
razonable. Ahora bien, posteriormente la policía presentó una nueva prueba
pericial dactilar que, si bien coincidía con las huellas dactilares halladas en el
lugar del robo, no guardaba conexión con las recogidas tras la detención ilegal,
pues procedían de unas huellas antiguas del detenido que se encontraban en
los archivos del FBI. El Tribunal Supremo aceptó esta nueva prueba pericial al
considerarla independiente respecto de la prueba obtenida en la detención
ilegal.
Para un sector de la doctrina, difícilmente puede admitirse en este último
caso que se esté ante un supuesto de prueba independiente, ya que resulta
evidente la relación causal que existe entre ambos tipos de pruebas. Y es que,
en algunas ocasiones, existen dificultades notorias para calificar a una prueba
como independiente al estar vinculada directamente con una inicial actividad
probatoria ilícita.
En España, esta excepción se contempla en la STC 81/1998 de 2 de
abril (FJ 4), a la que ya nos hemos referido, en la que se introduce la doctrina
de la conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria ilícita y la derivada,
concretamente cuando dicha conexión no tiene lugar: “en supuestos
excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se
hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del
derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo,
eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos
como válidas y aptas…”
Desde la doctrina se ha advertido de los riesgos que puede entrañar la
teoría de la fuente independiente, ya que puede acabar operando en la práctica
como una verdadera fuente de excepciones a la eficacia refleja de la regla de
14
exclusión probatoria, mediante una ampliación desmesurada del concepto de
“prueba independiente”.
b) La excepción del descubrimiento inevitable (inevitable discovery)
Guarda relación con la anterior excepción, hasta el punto de que ha sido
considerada como una modalidad de ella, aunque más perfeccionada. De
acuerdo con dicha excepción, no podría excluirse una prueba derivada de otra
ilícita o inconstitucional porque al resultado probatorio de la primera podría
haberse llegado inevitablemente por el curso normal de la investigación. Dicho
de otro modo, las investigaciones que se estaban llevando a cabo hubieran
conducido a la obtención independiente de la prueba derivada de otra lesiva de
derechos fundamentales
Esta excepción ha sido apreciada por el Tribunal Supremo
norteamericano en el caso Nix vs. Williams (467 US 431 (1984), en el que
durante un interrogatorio ilegal el acusado se declaró culpable de un homicidio
y condujo a la policía al lugar donde había enterrado el cadáver. El Tribunal
excluyó la confesión ilegal del acusado, pero no el cuerpo de la víctima como
resultado del interrogatorio ilegal, ya que éste habría sido encontrado
inevitablemente pocas horas después del interrogatorio ilícito, porque la policía
estaba buscando el cadáver en la misma zona en la que finalmente se halló.
Desde la doctrina se ha puesto de manifiesto la necesidad de que la
prueba obtenida como resultado de una violación inconstitucional sea
descubierta por medios lícitos e independientes de la conducta ilícita original.
También se apunta, desde la doctrina, el riesgo que para el derecho a la
presunción de inocencia supone la ambigüedad y generalidad con la que se
formula esta excepción del descubrimiento inevitable, ya que se basa en
simples conjeturas o hipótesis, esto es, en lo que pudo suceder y no sucedió
realmente. La presunción de inocencia sólo puede enervarse mediante datos
plenamente acreditados y obtenidos de forma lícita.
El Tribunal Supremo español, en la STS, Sala 2ª, de 4 de julio de 1997,
admite la validez de una prueba que es el resultado causal de una
interceptación telefónica ilegal, como consecuencia de su inevitable
descubrimiento, aunque limita su aplicación a los casos de actuaciones lesivas
de la policía interviniendo buena fe4.
4
Por su interés, incluimos literalmente parte del FJ 4 de esta STS, Sala 2ª, de 4 de julio
de 1997: “en el caso actual el efecto expansivo de la prueba ilícita aparece limitado conforme a
la doctrina del «descubrimiento inevitable». A través de la prueba testifical debidamente
practicada en el acto del juicio oral, consta acreditado que la acusada estaba siendo objeto de
un proceso de vigilancia y seguimiento, anterior incluso al inicio de la intervención telefónica,
realizado por agentes de la policía, como consecuencia de informaciones referentes a su
dedicación habitual a la transmisión y venta de heroína a terceros. Este proceso de vigilancia
habría conducido, en cualquier caso, al descubrimiento de la reunión celebrada en una
cafetería entre la recurrente y sus proveedores de heroína «al por mayor». “Es decir que,
15
Se ha considerado como una variante de esta excepción y, por tanto,
relacionada también con la de la fuente independiente, la excepción del
hallazgo casual, en virtud de la cual se declara lícita aquella prueba que deriva
o que se obtuvo casualmente de otra prueba originaria ilícita. Un ejemplo típico
sería el descubrimiento de un delito de tráfico de drogas como consecuencia de
una intervención telefónica que se autorizó para otro delito (STS, Sala 2ª, de 21
de julio de 2000). El hallazgo casual rompe la conexión de antijuridicidad que
existe entre la prueba derivada y la prueba ilícita inicial, pudiendo la prueba
obtenida casualmente ser valorada en el proceso y, en su caso, fundamentar la
sentencia condenatoria.
c) La excepción del nexo causal atenuado (Attenuated connection doctrine o
Purged taint)
Considerada también como una modalidad de la excepción de la fuente
independiente, tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Estados Unidos, concretamente en la sentencia del caso Wong Sun vs. United
States (371 US 471 (1963)5.
En esta excepción se admite la existencia de un nexo causal entre la
prueba ilícita inicial y la prueba derivada, pero este nexo causal se presenta tan
«inevitablemente» y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían
desembocado de todos modos en el descubrimiento de la entrega del alijo, realizada, como se
ha dicho, en un lugar público y sujeto a la vigilancia de los grupos de agentes que procedían al
seguimiento de la acusada. En consecuencia la alegación de que las pruebas adquiridas como
consecuencia de la intervención policial sobre la operación de entrega de la mercancía ilícita
están lejanamente relacionadas con alguna información genérica obtenida de la intervención
telefónica practicada al amparo de una autorización judicial insuficientemente motivada y deben
por tanto ser anuladas, no puede prosperar en el caso actual, pues —con independencia de
ellos— las referidas pruebas habrían sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin
tacha, como son las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas continuamente e
iniciadas antes de la decisión judicial que acordó la citada intervención, ...la limitación del
«descubrimiento inevitable» debe ceñirse a los supuestos de actuaciones policiales realizadas
de «buena fe», para evitar que se propicien actuaciones que tiendan a «acelerar» por vías no
constitucionales la obtención de pruebas que se obtendrían indefectiblemente por otras vías,
pero más tardíamente..”.
5
En este caso, como consecuencia de una entrada ilegal en un domicilio se detiene a
una persona, que en su declaración acusa a otra de haberle vendido la droga incautada,
procediéndose también a la detención de esta segunda persona y a la ocupación de una
determinada cantidad de droga. En su declaración, esta segunda persona implica a un tercero,
que también es detenido. Ahora bien, la tercera persona, días después de haber sido puesta en
libertad bajo fianza, se presenta voluntariamente en las dependencias policiales y efectúa una
confesión, habiendo sido informada previamente de sus derechos ante los agentes de la
policía que le interrogaron. El Tribunal excluyó todas las pruebas excepto la última de la
confesión voluntaria, considerando que la voluntariedad de la confesión y la información previa
de sus derechos al personado introducían un acto independiente que interrumpía su conexión
causal con los actos ilícitos anteriores.
16
debilitado, tan atenuado, que hace que la prueba derivada pueda ser admitida y
utilizada en el proceso.
Exponemos a continuación algunos de los criterios que se han empleado
para determinar cuándo se puede atenuar suficientemente la conexión causal
entre la prueba ilícita y la derivada para que esta última sea eficaz6:
a) El tiempo transcurrido entre la prueba ilícitamente obtenida y la
adquisición de la prueba lícita derivada. Cuanto mayor sea el periodo de tiempo
transcurrido más posibilidades existen de que los tribunales atenúen la prueba
derivada.
b) Los acontecimientos que hayan ocurrido entre la obtención de ambas
pruebas. Cuantos más acontecimientos y actuaciones hayan existido, más
posibilidades habrá de que no se contamine la prueba derivada.
c) La gravedad de la violación originaria. Cuanto más grave sea,
mayores dificultades habrá para la aceptación de la prueba derivada.
d) La naturaleza de la prueba derivada. En concreto, si se está ante una
prueba personal basada en la voluntariedad, como la confesión del sospechoso
practicada con todas las garantías, existirán mayores probabilidades de que
sea admitida que si se hubiera tratado de una prueba material.
En España, el Tribunal Constitucional se ha referido a esta excepción en
la STC 86/1995, de 6 de junio, en la que se atribuye plena eficacia probatoria a
la confesión que hace el acusado, tanto ante el juez de instrucción como en el
acto del juicio oral, al haber sido prestada espontánea y voluntariamente, haber
sido informado de sus derechos previamente a la declaración y haber sido
asistido de abogado (FJ 4). Para el Tribunal, si concurriesen estas
circunstancias, podría otorgase a la prueba la condición de “prueba
jurídicamente independiente”. Dice el Tribunal: “Tales declaraciones,
efectuadas en un sentido claramente incriminatorio, constituyen un medio
racional y legítimo de prueba, cuya apreciación por los órganos judiciales en
absoluto determina la vulneración de los recurrentes a la presunción de
inocencia”
En otra decisión, la STC 54/1996, de 26 de marzo, el Tribunal admite la
lesión del derecho al secreto de las comunicaciones por falta de motivación de
la resolución judicial habilitante. Como consecuencia de la vulneración de dicho
derecho, ha de aplicarse la prohibición constitucional de valoración del material
probatorio obtenido, así como de cuantas pruebas se deriven directa o
indirectamente de él. Ahora bien, el Tribunal considera que la propia
declaración voluntaria del acusado (recurrente en amparo), en la que admite la
6
Seguimos la sistematización empleada por FIDALGO GALLARDO, Carlos (2003), pp.
441-442, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremos de Estados Unidos.
17
existencia de una entrevista, de la que se deduce su participación en el delito,
constituye prueba de cargo suficiente e independiente de la prueba telefónica
obtenida inconstitucionalmente. Se entiende que esa prueba no ha sido
afectada en su procedencia por la prueba inconstitucional, y es bastante para
acreditar la culpabilidad del recurrente (FJ 9).
La declaración de una persona acusada de un delito en la que reconoce
los hechos que se habían averiguado inconstitucionalmente, por lesión de un
derecho fundamental, es, desde una perspectiva causal, una prueba derivada
de la prueba que se obtuvo directamente por vulneración del derecho, ya que la
confesión no se hubiera producido si esta última no hubiera aportado
determinados datos o informaciones. Sin embargo, se entenderá que la
confesión prestada voluntariamente con determinadas garantías constituirá un
hecho nuevo que provocará la ruptura de la conexión jurídica existente entre
las pruebas.
Un amplio sector de la doctrina, al que nos sumamos, ha criticado de
forma acertada esta excepción al reconocer que la confesión voluntaria del
acusado puede concebirse como una prueba derivada diferente, pero que es
bastante discutible atribuirle el carácter de prueba independiente, ya que se
encuentra causalmente conectada con la inicial prueba ilícita. Por otro lado, la
confesión voluntaria del acusado así obtenida sería también ilícita, ya que no
podría autorizarse el interrogatorio que versara sobre datos, efectos u objetos
obtenidos durante la práctica de la diligencia vulneradora de derechos
fundamentales (por ejemplo, durante un registro domiciliario ilícito).
En definitiva, para el Tribunal Constitucional español, la confesión
voluntaria del acusado, practicada previa información de derechos y con todas
las garantías, es prueba de cargo suficiente para subsanar o convalidar los
hallazgos que se hubiesen obtenido mediante una actuación lesiva de un
derecho fundamental, calificándola de prueba jurídicamente independiente. La
confesión voluntaria del acusado, practicada en determinadas condiciones,
posibilita la ruptura de la conexión causal con el acto inicial lesivo del derecho
fundamental (SSTC 8/2000, de 18 de febrero; 136/2006, de 8 de junio y
49/2007, de 12 de marzo)7.
7
Reproducimos por su interés el FJ 7 de la STC 136/2006, de 8 de junio, que recoge el
argumento empleado por el Tribunal: “La cuestión que aquí se plantea ha sido resuelta por este
Tribunal, entre otras, en las SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4, y 184/2003, de 23 de
octubre, FJ 2, ya citadas, declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la
valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al
entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las
declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen
medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que
el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida.
En consecuencia, «las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar,
cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la
libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una
18
3.- Conclusiones.
La regla de exclusión de la prueba ilícita tiene un carácter general y por
la finalidad que cumple, la protección de los derechos fundamentales de las
personas en el proceso, se aplicará a todo tipo de procesos, aunque el ámbito
natural de aplicación será el proceso penal. En este tipo de proceso, la prueba
ilícita presupone un conflicto entre dos intereses jurídicos contrapuestos, la
búsqueda de la verdad material a través del proceso, y la tutela de los
derechos y libertades individuales. Este último bien jurídico, la tutela efectiva de
los derechos y libertades, implicará no otorgar eficacia jurídica probatoria a
todas aquellas pruebas que los vulneren, y ello aunque suponga no castigar
algunos delitos y que algunos delincuentes queden en libertad sin cargos.
Desde una perspectiva comparada, la regla de exclusión de las pruebas
ilícitas, que tiene su origen en Estados Unidos, se ha ido extendiendo a otros
países con ordenamientos jurídicos y sistemas procesales diferentes. En
Estados Unidos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como
fundamento principal de la regla de exclusión el efecto disuasorio de la
actividad policial en la búsqueda de elementos incriminatorios. Si bien, ha de
advertirse que este efecto disuasorio podría lograrse por otros remedios de
igual o similar eficacia como la exigencia de una estricta responsabilidad civil o
disciplinaria. En otros países, la regla de exclusión de la prueba ilícita tiene un
origen eminentemente constitucional, y su fundamento y objetivo principal,
como se ha dicho, es la de garantizar y proteger los derechos y libertades de la
persona, impidiendo que puedan ser valoradas en el proceso aquellas pruebas
que se obtengan de forma ilícita vulnerando los derechos individuales.
Desde esa perspectiva comparada, puede constatarse también una
tendencia general a la creación jurisprudencial de la regla de exclusión de la
prueba ilícita, en la que los Tribunales Constitucionales o Cortes Supremas han
tenido un protagonismo esencial en su formulación, interviniendo
posteriormente el legislador para elaborar una norma que reconozca
genéricamente dicha regla en los códigos orgánicos o procesales.
Ahora bien, en el Derecho comparado, puede observarse también una
tendencia evolutiva a la introducción, por vía jurisprudencial, de excepciones a
la regla de exclusión de la prueba ilícita, lo que conducirá a una relativización o
debilitamiento en su aplicación, y ello con independencia de que la regla se
haya proclamado constitucional o legalmente.
perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto
ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la
voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su
desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su
exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un
aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (STC 161/1999, FJ 4)”.
19
Estas excepciones han cobrado una relevancia especial en el caso de la
doctrina de los frutos del árbol envenenado o de la ineficacia de la prueba
derivada de otra ilícita. En España, para examinar si existe o no relación causal
entre la prueba ilícita originaria y la prueba derivada, el Tribunal Constitucional
ha elaborado una doctrina, la de la conexión de antijuridicidad, a partir de la
cual el Tribunal, por influencia de la jurisprudencia norteamericana, ha ido
introduciendo excepciones a la teoría de los frutos del árbol envenenado y, por
consiguiente, dotando de eficacia jurídica, en determinados casos, a una
prueba derivada de otra ilícita. Entre esas excepciones se halla la teoría de la
fuente independiente, que en la práctica puede acabar actuando como una
verdadera fuente de excepciones a la eficacia refleja de la regla de exclusión,
al ampliarse de forma desmesurada el concepto de “prueba independiente”.
Parece como si, en los últimos tiempos, la regla de exclusión hubiese
abandonado la condición de garantía procesal constitucional, por la posición
preferente que tienen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico,
para llegar a convertirse en un simple remedio judicial que pudiera dejar de
aplicarse cuando se considere que la tutela de determinados derechos
fundamentales sustantivos ha de ceder frente a la tutela de otros derechos
procesales.
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