SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San

22-CAS-2005
SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las
diez horas y treinta minutos del día seis de septiembre de dos mil cinco.
El anterior recurso de casación ha sido interpuesto por el Licenciado Oscar
Armando Genovez Rodríguez, en su calidad de Defensor Particular, contra la sentencia
definitiva condenatoria pronunciada por el Tribunal Sexto de Sentencia de San Salvador, a
las diecinueve horas con veinte minutos del día tres de diciembre de dos mil cuatro, en el
proceso penal instruido contra el imputado DAVID TRINIDAD MENÉNDEZ
ROSALES, por el delito de POSESION Y TENENCIA, Art. 37 de la Ley Reguladora de
las Actividades Relativas a las Drogas (derogada), en perjuicio de la Salud Pública.
Habiéndose cumplido con las formalidades exigidas para la interposición del
recurso, previstas en los Arts. 406, 407, 422 y 423 Pr. Pn., ADMITASE.
RESULTANDO:
I) Que mediante la sentencia definitiva relacionada en el preámbulo, se resolvió: "....POR
TANTO: Con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y artículos 11,
12, 21, 172 de la Constitución de la República; Artículos 15, 58, 62, 63, 127 del Código
Penal; 37 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (derogada); 53
No. 8, 292, 354, 356, 357, 358, 359 y 361 del Código Procesal Penal, EN NOMBRE DE
LA REPUBLICA DE EL SALVADOR, POR UNANIMIDAD, este Tribunal FALLA: 1)
MODIFICASE LA CALIFICACIÓN DEL DELITO DE COMERCIO, TRAFICO Y
ALMACENAMIENTO ILICITO, atribuido a DAVID TRINIDAD MENÉNDEZ
ROSALES, por el de POSESION Y TENENCIA; 2) DECLARASE CULPABLE COMO
AUTOR DIRECTO a DAVID TRINIDAD MENÉNDEZ ROSALES, de generales
relacionadas en el preámbulo de la presente Sentencia, por el delito que definitivamente se
califica como POSESION Y TENENCIA, regulado y sancionado en el Artículo 37 de la
Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (derogada), por lo que
IMPONESELE la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; la cual cumplirá en el lugar y forma
que indiquen las autoridades encargadas de la ejecución de la pena....".
II) Contra el anterior pronunciamiento el impugnante interpuso recurso de casación,
alegando la inobservancia de los Arts. 21 inc. 1º Cn., 14 Pn., 2 del Decreto Legislativo No.
215 de fecha 4 de diciembre de 2003, Errónea aplicación retroactiva del Art. 34 del Decreto
Legislativo No. 153 de fecha 2 de octubre de 2003, Errónea aplicación del Art. 37 de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (derogada); expresando lo siguiente:
"...El primer PUNTO IMPUGNADO de la sentencia se encuentra en el apartado de la
misma relativo a la "DETERMINACIÓN DE LA PENA", específicamente en el lado
vuelto del folio 8 de la sentencia.....Como puede notarse, el tribunal sentenciador arribó a la
conclusión que el artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas promulgada mediante Decreto Legislativo No. 153 de fecha 02 de octubre de
2003......era la ley penal más favorable a mi defendido, por cuanto éste sancionaba la
posesión y tenencia de drogas con pena de prisión de UNO A TRES AÑOS, mientras que
el artículo 37 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas promulgada
mediante Decreto Legislativo No. 728 de fecha 05 de marzo de 1991....castigaba el delito
de posesión y tenencia de drogas con pena de TRES A SEIS AÑOS de prisión, y por ese
motivo –tal como consta en el punto impugnado- decidió aplicar retroactivamente la pena
de prisión impuesta en el artículo 34 del Decreto Legislativo No. 153 de fecha 02 de
octubre de 2003 (mediante el cual se creó la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a
las Drogas actualmente vigente), por considerar que esa norma era la ley penal más
favorable al imputado.----La critica casacional que formuló contra la aplicación retroactiva
del artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas....es que
existía una norma penal más favorable a mi cliente que no fue aplicada y que el tribunal
sentenciador debió aplicar al caso sub iudice, por cuanto era aún más favorable que el
artículo 34 del Decreto Legislativo No. 153; y siguiendo lo dispuesto en el artículo 14 del
Código Penal, que ordena que en caso que la ley del tiempo en que se cometió el delito y
las leyes posteriores sobre la misma materia fueren de distinto contenido, se aplicarán las
disposiciones más favorables al imputado, en el caso particular que se juzgue.----En este
caso particular, el precepto penal MAS FAVORABLE al imputado, era el ARTICULO 2
DEL DECRETO LEGISLATIVO No. 215 DE FECHA 04 DE DICIEMBRE DE 2003,
PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE FECHA 05 DE DICIEMBRE DE 2003
(TOMO No. 361), pues dicho artículo introdujo una reforma legislativa al artículo 34 de la
Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas creada por Decreto Legislativa
No. 153...---Esa reforma introducida al art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas....., despenalizó en esa época y durante estuvo en vigencia el artículo
2 del Decreto Legislativo No. 215, el comportamiento de mi cliente, pues solo sancionó
como delito la posesión y tenencia de drogas en cantidades inferiores a DOS
GRAMOS, y en el caso in examine la cantidad de droga que se tuvo por acreditado que fue
secuestrada a mi cliente es de 106.590 GRAMOS.----Lo anterior significa, sin posibilidad
de equivocación, que el legislador salvadoreño decidió –mediante el artículo 2 del Decreto
Legislativo No. 215-...descriminalizar o despenalizar la posesión y tenencia de drogas en
cantidades superiores a dos gramos, y castigar unicamente como delito la posesión y
tenencia de drogas ilícitas en cantidades inferiores a dos gramos, lo que generó como
consecuencia que la conducta por la cual ha sido injustamente condenado mi cliente, que no
es otra que la posesión y tenencia de 106.590 gramos de droga Cocaína Base Libre, quedara
fuera del ámbito del ius puniendi en virtud del principio de retroactividad de la ley penal
posterior más favorable consagrado en el artículo 21 inciso 1º de la Constitución de la
República, desarrollado a nivel de legislación secundaria en los artículos 13 y 14 del
Código Penal, disposiciones que guardan relación con el principio de legalidad material o
sustantivo positivado en el artículo 8 de la Constitución de la República y en el artículo 1
del Código Penal, todo lo cual es una derivación o consecuencia de la garantía a la
SEGURIDAD JURÍDICA.". "...Para una relación lógica completa de la múltiple sucesión
de leyes penales que han tenido por objeto regular la materia de comportamiento de mi
cliente, me permito manifestar que de acuerdo a la relación de los hechos acreditados en la
sentencia, el hecho por el cual ha sido juzgado mi cliente tuvo lugar el día 11 de octubre de
2003.-Partiendo de esa fecha, se determina que en esa epoca aún estaba en vigencia el
artículo 37 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.....". "...Esa era
la norma vigente al momento de los hechos en el caso in examine. Sin embargo
la Asamblea Legislativa derogó la anterior Ley Reguladora de las Actividades Relativas a
las Drogas mediante la aprobación de una nueva ley de esa misma naturaleza, la cual fue
sancionada por el ejecutivo y mandada a publicar. Así se creo la vigente Ley Reguladora de
las Actividades Relativas a las Drogas que –abrogó o subrogó a la anterior- emitida
mediante Decreto Legislativo No. 153 de fecha 02 de octubre de 2003, publicada en el
Diario Oficial No. 208, Tomo 361, del 07 de noviembre de 2003, la cual contiene el
artículo 34 (que sustituyó al anterior articulo 37, donde siempre se sancionó como delito la
POSESION Y TENENCIA de drogas) y cuyo texto originalmente decía, tal cual fue
aprobado originalmente dicho decreto:--- "Art. (sic) El que sin autorización legal posea o
tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o partes de ellas, o drogas ilícitas en cantidades
mayores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a
tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes".----Esta fue
la norma que el Tribunal Sexto de Sentencia aplicó retroactivamente al presente caso, por
estimar, dado la disminución en la escala abstracta de la pena de prisión que era la norma
penal más favorable al imputado, así lo expone el tribunal sentenciador en el folio 8, lado
frente y vuelto de la sentencia, en el acápite relativo a la "DETERMINACIÓN DE LA
PENA".----Como puede notarse, si partimos del tipo penal objetivo descrito en este artículo
34, tal cual fue aprobado originalmente en el Decreto Legislativo No. 153...,concluiremos
sin mayor esfuerzo que –de acuerdo a esa norma- el comportamiento atribuido a mi cliente
aún seguía siendo constitutivo de delito, porque ese artículo 34....sancionaba la posesión y
tenencia de drogas en cantidades SUPERIORES A DOS GRAMOS, supuesto jurídico al
cual encajaba perfectamente la
conducta de mi cliente, pues de acuerdo a la relación del hecho acreditado en la sentencia,
mi cliente fue sorprendido en posesión o tenencia de 106.590 GRAMOS DE DROGA
COCAINA BASE LIBRE, y, por tanto, el comportamiento atribuido a mi cliente seguía
siendo delito porque la cantidad de droga secuestrada permitía que la conducta del mismo
se adecuara al tipo penal del artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas
a las Drogas, tal cual fue creado originalmente con el Decreto Legislativo....". "...sin
embargo, pocos días después, la honorable Asamblea Legislativa de la República de El
Salvador reformó el artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas.....mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo No. 215 de fecha 04 de diciembre
de 2003, publicado en el Diario Oficial de fecha 05 de diciembre de 2004. A continuación
reproduzco el texto del artículo 2 de dicho decreto, ya que es a partir de la entrada en
vigencia de ésta norma que la conducta de mi cliente dejó de ser constitutiva de delito: --"Art. 2.- Reformase el Art. 34 de la siguiente manera: POSESION Y TENENCIA.—Art.
34. El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte
de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos a las que se refiere esta ley,
será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos
mensuales urbanos vigentes.".---Puede concluirse entonces, de la sola lectura de esta norma
penal, que a partir de la vigencia de la misma, la conducta de mi cliente dejó de ser
constitutiva de delito, ya que a partir de la creación y vigencia del artículo 2 del Decreto
Legislativo No. 215......el Organo Legislativo con aprobación del ejecutivo despenalizaron
o discriminalizaron la conducta que consista en la posesión o tenencia de drogas en
cantidades superiores a dos
gramos, y penalizaron únicamente la posesión o tenencia en cantidades menores a dos
gramos, lo que implica que el comportamiento tenido por acreditado en la sentencia y por el
cual ha sido injustamente condenado dejó de ser típico en relación a mi cliente y que el
Tribunal sentenciador debió absolver a mi defendido en virtud de la aplicación del principio
de retroactividad de la ley penal más favorable....".
III) Al contestar el emplazamiento, el Lic. Miguel Eduardo Parada Rodezno, Agente
Auxiliar del señor Fiscal General de la República, manifestó lo siguiente: "....Que estoy de
acuerdo con la parte defensora únicamente en el hecho que este tribunal cometió un error al
aplicar el referido artículo 37 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas, ya derogado, por los argumentos que más adelante desarrollaré, pero que no
obstante ello no comparto la tesis propuesta por la defensa al plantear como solución
pretendida """Que se aplique correctamente el artículo 21 inciso primero de la Constitución
de la República y el artículo 14 del Código Procesal Penal, los cuales consagran el principio
de Retroactividad de la Ley más favorable al imputado, y que en tal sentido se aplique
retroactivamente en concepto de ley penal mas favorable artículo 2 del decreto legislativo
No. 215 de fecha 04 de diciembre de 2003, publicado en el Diario Oficial de fecha 05
de diciembre de 2003, ya que tal proceso mental de aplicación del principio de
Retroactividad de la ley mas favorable al reo, propuesta por la defensa técnica no tiene
aplicación para el caso en concreto pues la realidad que refleja el expediente demuestra que
al tratar de enmarcar en la nueva ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas
emitida mediante decreto Legislativo 153 de fecha dos de octubre de dos mil tres...,desde
ningún punto de vista será aplicable el Art. 34 vigente y sus anteriores reformas, sino más
bien en base a que los hechos mismos encajan en el artículo treinta y tres de la nueva
ley...".
IV) La Sala para analizar el fondo del recurso, y en base al motivo alegado, toma en cuenta
dos aspectos: el primero, el momento de la comisión del delito, y el segundo, el contenido
de la norma vigente aplicable.
En relación al primero de los aspectos señalados de acuerdo a los hechos acreditados en la
sentencia de mérito, consta que éstos sucedieron el día once de octubre de dos mil tres.
En segundo lugar, el problema se plantea respecto al contenido de la ley aplicable a la
conducta desarrollada por el imputado, es decir, el Art. 34 de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas, vigente a partir del día dieciséis de noviembre de dos
mil tres, problema que, en el caso concreto, se genera a partir de las reformas que se le
hicieron al artículo citado, así por Decreto Legislativo 215 de fecha cuatro de diciembre de
dos mil tres, publicado en el Diario Oficial No. 228, Tomo No. 361 de fecha cinco de
diciembre del mismo año, se modificó el contenido del Art. 34 de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas, sustituyendo en su texto original, en el inciso primero
la palabra "mayores" por la expresión "menores" refiriéndose a la cantidad de droga que la
persona posea o tenga sin autorización, configurándose la conducta ilícita de Posesión y
Tenencia.
El recurrente sostiene que se debió aplicar el Art. 2 del Decreto Legislativo 215, el cual
reformaba el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; dicha
disposición establecía "que todo aquel que posea o tenga sin autorización legal semillas,
hojas.... o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta ley,
será sancionado con prisión de uno a tres años...." a juicio del recurrente, el imputado debió
ser absuelto, pues la droga decomisada tenía un peso de 106.590 gramos, -es decir, más de
dos gramos-, por lo que dicha acción no era constitutiva de delito, por ser un hecho atípico,
pues lo decomisado fue mayor a dos gramos.
Respecto a lo alegado por el recurrente, cabe hacer las siguientes consideraciones: el
Art. 37 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas derogado; y el art.
34 de la misma ley vigente, así como su reforma tienen un elemento en común: la acción
ilícita, la cual era sancionada en la ley derogada y en la ley vigente, antes y después de su
reforma; antes de su reforma establecía que "...todo aquel que posea o tenga sin
autorización semilla, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas, o drogas ilícitas, en
cantidades mayores de dos gramos; sería sancionado con prisión de uno a tres años...";
luego, la reforma regulaba que "....todo aquel que posea o tenga sin autorización semilla....
en cantidades menores de dos gramos, será sancionado con prisión de uno a tres años...";
lo que se modificó en los referidos artículos, es que ya no quedaba a criterio del juez, como en la ley derogada-, la cantidad de droga que tuviera el infractor en su poder, para
enmarcarlo dentro de la figura de Posesión y Tenencia; sino que el legislador determinó
dicha cantidad; no obstante lo anterior, cabe aclarar que con la
segunda reforma no se dejaba en libertad a los infractores para que obtuvieran cantidades
mayores a dos gramos de drogas y por ello ser una figura atípica;
ya que, aunque esa reforma, estuvo vigente, la cantidad de droga no hizo desaparecer el
peligro inminente a la salud; bien protegido tanto constitucionalmente como por la nueva
Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en sus considerandos III, IV, V
y VI. En ese sentido, cometía delito el que tuviera en su poder droga sin prescripción o sin
la autorización debida. En virtud de lo anterior, es de señalar que lo único que se modificó
fue el criterio de la cantidad, lo cual no constituye atipicidad, pues el núcleo de la acción
ilícita siempre se mantenía.
De lo expuesto anteriormente podemos concluir que aún cuando el Art. 34 de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (reformado), al que hace referencia el
recurrente, establecía que la droga encontrada en posesión o tenencia de alguien fuera
menor de dos gramos; ello no significaba que a la persona que se le encontrara más de dos
gramos, no cometía delito, pues evidentemente y con mucha más razón, esa acción pone en
peligro la salud de terceros; constituyendo por lo tanto una acción punible. Consta en el
resultado de la experticia físico-químico practicado en la droga, que el peso total del
material incautado fue de ciento seis gramos con quinientas noventa milésimas de gramo,
con un valor comercial de dos mil seiscientos setenta y nueve dólares con noventa y ocho
centavos de dólar; siendo dicha cantidad mayor de dos gramos, o sea más de lo exigido por
la norma, a juicio del recurrente; sin embargo, tal circunstancia no hizo desaparecer lo
ilícito de la acción realizada por el imputado.
Cabe advertirse, que por error legislativo, el artículo en cuestión contempló inicialmente
que el delito de Posesión y Tenencia era sancionado con pena de uno a tres años si la
cantidad de droga era en cantidades mayores de dos gramos; posteriormente, al percatarse
de los yerros cometidos reformaron dicha disposición mediante el decreto 215, en el cual se
estableció que la droga debía ser "en cantidades menores de dos gramos". Sin embargo, por
no adecuarse esa reforma a la realidad actual, se hizo necesario tomar medidas pertinentes,
encaminadas a propiciar a los aplicadores de la norma las herramientas que permitieran
castigar en forma expedita a quienes se dediquen a actividades ilegales de drogas; para ello
se adicionaron tres incisos al Art. 34 de la siguiente manera: "Si la posesión o tenencia
fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a los que se refiere esta ley,
será sancionado
con prisión de tres a seis años......" " "Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o
tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo
anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión....". "Este precepto no será aplicable
cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más grave."
En virtud de todo lo expuesto esta Sala considera que en el juzgamiento de un hecho que se
considera delictivo debe hacerse, en principio, aplicando la ley vigente al momento en que
sucedió el hecho.
En la presente causa, el tribunal de mérito, ubicó temporalmente los hechos
atribuidos al imputado el día once de octubre de dos mil tres, calificando el delito como
Posesión y Tenencia; y sobre la base de esa calificación, tomó en cuenta que la pena tendría
que oscilar entre el mínimo legal de TRES AÑOS y el máximo de SEIS AÑOS, de
conformidad a lo que establecía el Art. 37 de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas (derogada) y que era la vigente a la fecha de la comisión del hecho
atribuido a Menéndez Rosales; sin embargo, el tribunal advirtió, que dicho delito fue
sometido a una diversa regulación en lo que a su marco punitivo se refería, por lo que
analizó los Decretos Legislativos Nos. 153, 215 y 253, -a
los que se ha hecho referencia anteriormente-, y ante la multiplicidad de esas regulaciones,
procedió a darle aplicabilidad a lo dispuesto en el artículo 15 del Código Penal, así como al
Art. 21 Cn.; concluyendo que por ser la disposición promulgada mediante Decreto
Legislativo No. 153 de fecha dos de octubre de dos mil tres, la que resultaba más favorable
al imputado en lo que a la pena respecta en comparación con la disposición vigente al
momento del hecho, y no obstante la misma a la fecha ya no se encuentra vigente, sí lo fue
durante un lapso, por ende la penalidad aplicable al presente caso, era de UNO a TRES
AÑOS DE PRISIÓN; imponiendo la pena de DOS AÑOS.
Consta en la sentencia de mérito, y como se ha relacionado en el párrafo
anterior, las razones por las cuales el tribunal al definir el conflicto jurídico sometido a su
conocimiento aplicó el Art. 34 de L.R.A.R.D (reformada), por considerarla más benigna,
respecto al Art. 37 de la ley derogada sobre la misma materia; por lo que la Sala comparte
el criterio sostenido por el Tribunal en la sentencia al aplicar la referida disposición, por ser
ésta más favorable a los intereses del imputado. En consecuencia, no es atendible la
pretensión, por lo que se rechaza el recurso interpuesto, manteniéndose el fallo recurrido.
Por lo anterior, y no existiendo el vicio alegado, esta Sala estima
procedente declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto.
POR TANTO: Con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Art. 50
inciso segundo No. 1, y Arts. 421, 422 y 427 Pr. Pn., en nombre de la República de El
Salvador esta Sala FALLA:
DECLARASE QUE NO HA LUGAR a casar la sentencia de mérito por el motivo alegado
en el recurso.
Remítase el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.
J. N. CASTANEDA S.------------------F. LOPEZ ARGUETA------------GUSTAVO E.
VEGA---------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN----------RUBRICADAS--------ILEGIBLE.