Dictamen de la Asesora de Incapaces

EXP.Nº36203 "L. L. A. A. S/ INSANIA Y CURATELA"
TRIBUNAL DE FAMILIA N°1
Excmo.Tribunal:
Silvia E. Fernández, Asesora de Incapaces, titular de la Asesoría
N°1 Departamental, por disposición del Señor Fiscal General a V.S. respetuosamente me
dirijo y digo;
I. En la fecha tomo intervención en autos (art. 59 y 494 del C.C., y 23
de la Ley del Ministerio Público).
II. Previo a dictaminar en relación a la apertura del presente proceso,
y atento los motivos que dieron origen a las actuaciones paso a expedirme:
1) Que de los hechos relatados en la demanda por el denunciante, se
desprende que el fin por el cual se da inicio a las actuaciones es el cobro de la pensión
por discapacidad que ha obtenido el sr. L. L..
Se señala que a los fines de este
cobro es necesario que "...se le designe un curador a sus bienes...", como así también
presentar el "...testimonio de la designación y aceptación de curatela, discernimiento del
cargo y autorización expresa para percibir haberes..."
2) La Ley Nº10.205 de Pensiones Sociales establece los "únicos
requisitos" para aquella persona mayor de veintiún (21) años que se encuentre
incapacitada total y permanentemente para el trabajo; a los efectos de la ley se
consideran incapacitadas en forma total las personas cuya invalidez produzca una
disminución del sesenta y seis (66) por ciento de su capacidad laboral como mínimo.
Tales reacaudos son:
a) Tener residencia en el país en forma ininterrumpida y previa al
pedido de pensión, durante cinco (5) años...; b)...tener residencia continuada en el
Territorio de la Provincia durante un período de dos años...; c) No hallarse amparado por
régimen previsional o de retiro alguno, circunstancia que se acreditará mediante
declaración jurada...; d) (Texto según Ley 13248) No desempeñar el beneficiario actividad
remunerada, tampoco poseer ingresos o recursos...ni poseer bienes suficientes...; e)
(Texto según Ley 13248) No tener parientes que estén legalmente obligados a la
prestación de alimentos o que teniéndolos no se encuentren en condiciones de
proporcionarlos..."
El art.14 de la citada ley establece la figura del "apoderado" para el
cobro de dicha pensión: "Cuando el beneficiario se hallare física o mentalmente
incapacitado o existiera cualquier otro impedimiento insalvable para hacer efectiva la
pesnión, la Reglamentación determinará la forma y condiciones para la designación de un
apoderado que actuará a tal efecto en nombre y representación del beneficiario. No
guardando ninguna relación la disgnación del apoderado en los casos de la
incapacidad laboral con la designación del curador definitivo que se pretende
como consecuencia de la declaración de insania". (subrayado propio).
La Reglamentación referida alude al DECRETO 1197/1985 (6-3-1985)
que regula los requisitos del "Formulario de Solicitud" para el Beneficio y en consonancia
con las disposiciones de la ley establece: "Art.3: Cuando se solicite una pensión por
invalidez, se requerirá al interesado además de la solicitud, un certificado médico
extendido en formulario provisto para tal fin por el Ministerio de Acción Social, por
establecimiento hospitalario oficial que determine el porcentaje de incapacidad...".
Hasta aquí no surgiría relación alguna -desde el texto de la Ley y
los art.s cit. del Decreto- entre la cuestión asistencial relativa a la pensión, con el
concepto de "incapacidad - representación legal" relativo al proceso de insania. Ella
surge recién y únicamente del art. 11 del decreto que reza: "Cuando el solicitante
estuviere incapacitado en los términos del artículo 13 de la Ley 10205, podrá extender
poder a favor de tercera persona ante autoridad policial, juez de paz o funcionario
actuante. Cuando el beneficiario estuviere mentalmente incapacitado la designación
se regirá por las normas de representación legal contenidas en el Código Civil
realizándose la designación de representante ante autoridad judicial competente".
3) Se advierte aquí el quiebre lógico y la falta de
congruencia entre la ley y su reglamentación. Ello así por cuanto la primera establece
el beneficio asistencial a favor de quien se encuentre "incapacitado total y
permanentemente para el trabajo",
para luego su Reglamentación (de rango
indudablemente inferior, art. 31 CN), modificar los requisitos de procedencia del
beneficio estableciendo la designación de apoderado a través de "las normas de
representación legal contenidas en el Código Civil". (art. 11).
Lo llamativo resulta ser que el mismo articulado de la ley
10.205 se ocupa de aclarar que No guarda ninguna relación la disgnación del apoderado
en los casos de la incapacidad laboral con la designación del curador definitivo que se
pretende como consecuencia de la declaración de insania". (art. 14 cit).
De tal modo es claro que la Reglamentación vía Decreto
introduce una modificación sustancial en la Ley reglamentada 10205, obligando a la
promoción de un proceso estrictamente relativo a la capacidad de la persona -y que
por su misma naturaleza no resulta necesario para el goce de prestaciones
asistenciales del Estado en cumplimiento de su deber de acciones positivas -art. 75
inc. 23 CN-, con franca violación al plexo de Normas internacionales de protección a
la personalidad jurídica, capacidad jurídica y dignidad de la persona (Pactos
internacionales art. 75 inc.22; Carta Internacional de Derechos Humanos (1948),
Declaración Universal de Derechos a Humanos, Pacto de San Jose de Costa Rica, Pacto
de Derechos Civiles, Económicos, Políticos y Culturales, Pacto de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo facultativo, Convención contra la tortura y otros tratos o penas
Crueles inhumanos o degradantes, y Convención Interamericana para la eliminación de
toda discriminación contra las personas con discapacidad del 7 de junio de 1999, OEA).
Concluyo así, que el recaudo establecido por el Decreto
reglamentario resulta INCONSTITUCIONAL: desde el aspecto formal, quiebra el orden
de supremacía normativo (art. 31 CN) estableciendo por vía reglamentaria una
modificación sustancial a la ley; desde el aspecto material resulta contradictorio
con las normas superiores arriba detalladas.
4) A su turno, a la fecha y conforme la Circular Nº37012, de
Tramitación de los beneficios de pensión para personas con discapacidad, dictada por el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (10 de julio de 2008) -con referencia a
la Ley 22.431-, se estableció un mecanismo por el cual no resulta necesario el trámite
judicial de insania para gozar de éste beneficio. La misma expresa que ...."no existe
impedimento legal alguno que se presente como obstáculo para que el pago de la
prestación pueda ser efectuado al propio solicitante, ello aunque medie dictamen médico
que determine la existencia de una patología de grado tal que haga presumir que aquél no
puede dirigir su persona y administrar sus bienes, toda vez que ello no conlleva la
declaración de "demencia", a la cual refiere el código civil, la cual sólo se perfeccionará
ante la existencia de una enfermedad mental u otra patología de base, que produzca la
discapacidad de las personas y luego la declaración judicial. En este sentido el deber de
esta Administración Nacional, en resguardo del interés de la "presunta" persona con
discapacidad, queda limitado a la comunicación que se prevé cursar al Señor Defensor de
Menores e incapaces, quien en el marco de su competencia, determinará el mejor modo
de actuar conforme a las particularidades del caso..."
Si bien se trata éste del supuesto relativo al derecho de
pensión a favor del hijo discpacitado por fallecimiento del titular del beneficio -diferente al
de autos-, considero que los argumentos resultan aplicables analógicamente al caso
de autos (arg. art. 16 CN).
En materia de protección integral de las Personas
Discapacitadas la Ley Nº22431 establece en su art. 2 que "... se considera discapacitada
toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para
su integración familiar, social, educacional o laboral..." y en su artículo tercero dispone
que será La Secretaría de Estado de Salud Pública quien certificará en cada caso la
existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de
rehabilitación del afectado. Dicho certificado único de discapacidad acreditará
plenamente la discapacidad en todo el territorio nacional en todos los supuestos
que sea necesario invocarla.
5) La íntegra regulación civil en materia de "capacidadincapacidad" de las personas, y más aún la relativa
a los beneficios
administrativos por discapacidad, merece ser seriamente revisada a la luz de la
Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad; así lo ha
entendido V.E. en reciente precedente "B., L. s/ inhabilitación", decretando la
inconstitucionalidad del art. 152 C.C. Reproduzco la consideración que entiendo aplicable
al presente: "una resolución respetuosa de los Derechos...deberá ajustarse a lo
establecido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de Las Personas con
Discapacidad, variando el concepto normativo a través de ella de la premisas capacidad incapacidad o inhabilitación, si bien dado que aún no se ha modificado la legislación
interna se debe conjugar la operatividad de las disposiciones de la Convención
Internacional con el marco legal actual". (fallo cit).
La Convención dispone en su art. 12: "Los Estados Partes
reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica....tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.".
Expresamente señala que los Estados Partes tomarán todas
las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas
con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar
bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de
condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y
velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de
manera arbitraria.
III. La mirada de tutela judicial efectiva (art. 15 CPBA) se
postula desde la Convención, no a través de un mecanismo cercenatorio de las
capacidades de la persona, sino exigiendo la adopción de "las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en
el ejercicio de su capacidad jurídica".
Justamente, el mecanismo de "salvaguardas y apoyos"
establecido por la Convención exige que tales medidas sean " adecuadas y efectivas
para impedir los abusos", que respeten los derechos de la persona, y que "sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. La exigencia es
imperativa: "Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas
afecten a los derechos e intereses de las personas."
Considero entonces que no resulta adecuada, proporcional y
adaptada a las circunstancais de la persona y al grado de afectación de sus
derechos e intereses, una Reglamentación legal que, en la búsqueda de concesión de
un derecho asistencial "se cobra a cambio" la capacidad misma de la persona.
La solución legal resulta a mi entender discriminatoria,
colisionado con los principios de igualdad y no discriminación receptados en la
Convención, que en su art. 5, pto 2.
En tal sentido, siguiendo a María Victoria Famá, Marisa Herrera
y Luz María Pagano "...el hecho de quedar incluido en una categoría legal que presupone
una absoluta incapacidad en el desarrollo de sus aptitudes personales y en el ejercicio de
sus derechos fundamentales, entraña de por si una degradación de su personalidad, y
resulta una intromisión excesiva del sistema legal en su libertad de intimidad,
debidamente resguardada en art. 19 de nuestra Constitución..." "...desconoce a ciertas
personas la posibilidad de ejercer sus derechos fundamentales aún en los aspectos en
que puede considerarselas en condiciones de igualdad frente a otras, en ausencia de un
fin constitucionalmente legítimo que justifique su tratamiento diferenciado..." (Salud
Mental en el derecho de Familia, Ed. Hammurabi, pág.665-666).
IV. Por todo lo expuesto, solicito a V.E. determine al
marco de apoyo y salvaguarda (art. 12 CDPD) necesario a la persona del Sr. A. A. L.
L., ordenando al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y/u órgano
administrador provincial pertinente, el mantenimiento del beneficio de pensión que
se señala otorgado a favor del sr. L. L., así como arbitrar los medios necesarios para
facilitar la designación por vía administrativa, de apoderado/representante legal a
los fines de su percepción -en los términos del art. 14 ley 10.205-, a favor de su
progenitor -denunciante en autos- .
Asesoría N°1, 21 de septiembre de 2009
Silvia E. Fernández
Asesora de Incapaces
Asesoría de Incapaces Nº 1