los derechos humanos en los servicios públicos municipales.

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LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS
SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES.
"MAYORES EXIGENCIAS LOCALES SOBRE
SERVICIOS PÚBLICOS NO MUNICIPALES
FUNDADAS SOBRE EL BLOQUE DE DERECHOS
HUMANOS. EL CASO ARGENTINO".
ENRIQUE JOSÉ MARCHIARO.
Sumario: 1-¿La autonomía municipal
argentina como relacional? 2-Servicio
público y poder de policía municipal_
3-Consultas populares locales sobre
minería a cielo abierto. 4-Derechos
humanos y derecho municipal.
S-Conclusiones. Bibliografía.
1-¿LA AUTONOMIA MUNICIPAL ARGENTINA
COMO RELACIONAL?
Nuestra Constitución Nacional (en adelante
CN) desde su reforma de 1994 cuenta con
dos disposiciones que enriquecen el sistema
competencia! local, más allá de lo que dispone la
norma del art. 123 ratificatoria de la autonomía
municipal. El art. 41 que fija un nuevo tipo de
federalismo y el inc. 22 del art. 75 que incorpora el
bloque de derechos humanos.
El artículo 41 en su 3 o párrafo establece
que "Corresponde a la Nación dictar las normas
que contengan los presupuestos mínimos de
protección y a las provincias las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales".
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AJDA - ÜPERA PRIMA DE DERECHO ADMINISTRATIVO - ÜPUS
No. 15
La interpretación mayoritaria en nuestro
derecho público (Bidart Campos, 2.002) entiende
que esta nueva concurrencia implica que ahora
hay un "piso ambiental" fijadp por la carta magna
nacional y la legislación dictada en consecuencia
con directa aplicación en las provincias, las que en
todo caso pueden hacer de más pero no de menos
(principio de "complementariedad maximizadora").
Y dicho esquema se reproduce al par en la relación
Nación-Provincia-Municipio.
Claro que este "hacer o exigir de más a nivel
local" es permitido dentro de la competencia
municipal, por lo que no se puede obrar extramuros
ni invadir competencias de los niveles provincial ni
nacional. Ahora bien, esto que parece tan simple no
lo es, en tanto la mayor cantidad de competencias
que se ponen en juego en nuestro tiempo son de
tipo concurrentes, las que tienen grados y niveles
diferentes de coordinación.
El régimen municipal argentino es una
materia de derecho público provincial. La CN tiene
unas pocas disposiciones (a nivel nacional no
puede haber regulación directa municipal) siendo
las mismas los artículos so, el 75 inc. 23 y el 123
que dispone que: "Cada Provincia dicta su propia
Constitución, conforme lo dispuesto por el artículo
5°, asegurando la autonomía municipal y reglando
su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero".
En relación al significado de los cuatro
órdenes que hacen a la autonomía tenemos el
"institucional" (habrá provincias que reconozcan
el dictado de cartas orgánicas para todos o solo
algunos municipios), "político" (el respeto del
régimen republicano y democrático en lo local es
fundamental, si bien pueden existir diferentes
formas de gobierno local, diferentes sistemas
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electorales, etc.), "administrativo"
aquí la
potestad provincial es extensa pues atañe a
materias como servicios públicos, obras públicas,
poder de policía y las competencias materiales),
"económico-financiero" (también hay buen margen
de regulación provincial, claro que entendiendo el
poder tributario local como originario).
Veintitrés provincias son el nivel subnacional
en el que se asientan 2.252 municipios (usamos
el término de modo genérico, comprensivo de
todo gobierno local) -excluyendo a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires porque tiene otra
naturaleza jurídica- es donde se vive el proceso
de la autonomía municipal, con diversos grados
de profundización. En algunos lugares con un
mínimo de reconocimiento (Provincias de Buenos
Aires, Mendoza y Santa Fe donde no se permite el
dictado de las cartas orgánicas municipales) y en
el resto una gradación hacia mayores niveles.
Hasta aquí la presentación del sistema en sus
aspectos normativos, el tema es como funciona
en relación al resto del derecho y del contexto,
puesto que si aceptamos la premisa con la que
insiste nuestro maestro Antonio M. Hernández -"el
derecho municipal es el derecho de la ciudad"resulta que en el mundo hoy la ciudad ya no es lo
que era.
Si muta la ciudad muta su derecho, por ende
la concepción de la autonomía como relacional es
un imperativo de nuestro tiempo. La autonomía
es un proceso, no un juego de suma cero. Y es
un juego que todos jugamos: el derecho no tiene
el monopolio en las definiciones, incluso en la
regulación institucional. Un concepto polisémico,
relacional y de textura abierta como la autonomía
municipal resulta así captado y modelado por
diversos discursos, siendo el jurídico uno más
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AlOA - ÜPERA PRIMA DE DERECHO ADMINISTRATIVO - OPus
No. 15
(Marchiaro, 2.006).
Dicha concepción ha de insistir con que la
relación del derecho municipal con su entorno no
es algo externo sino constitutiva. Tanto que para
definirlo en ocasiones hay que ver dicho entorno:
"Hoy es tan endeble la existencia del derecho y
tan mutables sus contenidos que forzosamente
se ha de acudir para su captación a esas esferas
limítrofes, que constantemente le condicionan,
cuando no le determinan. Mas la superación de
esta situación no es función del jurista, pues el
jurista teórico apenas contribuye a la creación
de la realidad jurídico-positiva; lo único que hace
es comprenderla e interpretarla" (García Pelayo,
1989:71).
Un concepto que implica integración y no
ruptura, atención en los procesos más que en las
estructuras, en las funciones y no en las supuestas
naturalezas jurídicas. En fin, en el futuro más que
en un pasado, al que ya no podemos volver, pues
si la ciudad fue sinónimo de autosuficiencia hoy lo
es más bien de un nudo o cruce de procesos.
El derecho municipal -a diferencia del
resto- solo existe en interactuación con otras
ramas (derecho administrativo, derecho público
provincial y constitucional, derecho ambiental,
derecho urbanístico, derecho del consumidor,
de la minoridad, económico, etc.) y escalas
(supranacional, nacional, provincial e interlocal).
Va funcionando más bien como un "derecho
en red" y no como un corte o rama del sistema
jurídico, característica que analizaremos en los
próximos puntos.
Estos fenómenos ínter están a las puertas
de nuestros países y por ello resulta una guía
invalorable analizar cómo se verifica este
proceso es la Unión Europea: "En el proceso de
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descentralización se puede hallar una adhesión
-aunque no linealmente manifestada- a los modelos
de multinivel constitutionalism, que tienden a
dar vida a un sistema integrado de autonomías,
integrado por una pluralidad de ordenamientos
jurídicos que interactúan recíprocamente ... Esto
señala el paso de un autonomismo derivado de
tipo jerárquico y piramidal a uno relacional" (Rolla,
2.005:68).
Desde ya que el espacio local o municipal
está muy presente en este proceso del gobierno
multinivel, cuestión de la que no somos ajenos
aunque los pasos que por aquí damos son mucho
más lentos y en ocasiones espasmódicos. Veamos
a continuación si algunos de estos rasgos se
confirman o no en relación al tema que nos
convoca.
2-SERVICIO PUBLICO Y PODER DE POLICIA
MUNICIPAL:
No trataremos de
semcws públicos
municipales, sino de regulaciones municipales
en ejercicio del poder de policía sobre servicio
público o actividad económica regulada de otra
jurisdicción. Todo ello requiere altas cuotas de
diseño institucional y de importantes niveles de
concertación intergubernamental, las que no son
habituales en la práctica.
La expresión servicio público ha sido objeto
de uso y abuso y fuera del ámbito jurídico es
poco menos que un "mito". No reseñaremos aquí
las clasificaciones y debates que desde antaño
disputan el delineado de sus contornos (Fiorini,
l. 958). Simplemente debe tenerse en cuenta
que hay una concepción restringida de tipo
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AlOA- OPERA PRIMA DE DERECHO ADMINISTRATIVO - Orus
No.
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anglosajona (podemos denominarla de "regulación
económica") y una amplia de origen francés, que
identifica servicio público con actos de gestión,
encuadrando el instituto con la teoría de "los
cometidos esenciales del Estado", la que integra
el poder de policía, los servicios sociales y las
actividades privadas de interés público.
A la inversa, la teoría del poder de policía
tuvo dos grandes líneas históricas que subsisten,
entendiéndola como una capacidad legislativa
más intensa, por la que se limitan derechos
individuales en función del bien común o del
interés público. En un caso la concepción francesa
fue la restringida -orden, moral y salud públicay la norteamericana la amplia -uso del instituto
para todo tipo de actividad-.
No se trata de desconocer el interminable
debate en el derecho público en relación a los dos
institutos, incluso respecto del mismo término
poder de policía. Tanto que se puede afirmar que
a partir de los entrecruzamientos ideológicos,
jurídicos y hasta filosóficos se fue constituyendo
un "palimpsesto" sobre dicha noción, que en
diversos contextos opera de modo muy diferente.
La combinación de ambos institutos se da
en numerosas materias a nivel municipal, no
siendo claro donde termina uno y otro, cuestiones
sobre las que no nos detendremos por razones de
espacio. Simplemente decimos que la ligazón entre
servicio público y municipio es tan intensa que
muchas constituciones provinciales fijan el límite
del territorio local hasta donde haya capacidad de
brindare estos servicios (Abalos, 2.0004).
Cualquier competencia municipal -sea la del
servicio público o la del poder de policía municipaldebe partir del legitimo ejercicio de la autonomía
municipal, la que en su faz administrativa bien
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puede seleccionar tal o cual técnica de organización
de los servicios locales, pero partiendo siempre
de que el interés público local se traduce en lo
competencia! como "materia propia municipal",
clave de bóveda del rol municipal argentino.
"La llamada materia propia municipal,
cualquiera sea el criterio que se adopte para
definirla, está sujeta a vaivenes (que se traducen
en crecimientos o decrecimientos de competencia)
generados por el doble juego de relación entre lo
público y lo privado (con su ámbito de transferencias
horizontales) y lo nacional, provincial y municipal
(con su ámbito de transferencias verticales).
De este juego de fuerzas surgen los grados
o niveles de reconocimiento o asignación de
competencias"(Rossatti, 2.012: 145).
El servicio público a nivel local es tan clásico
como el nacional y el proceso afín al poder de policía
tuvo en los municipios su verdadera retaguardia:
en tiempos del Estado Abstencionista del S. XIX,
en tiempos del Estado de Bienestar del S XX y
en su implosión de fines del mismo siglo, cuando
se constituyó lo que con sana ironía muchos
definieron como Estado de Malestar.
¿Pero qué diferencia las viejas regulaciones
de las nuevas? Las del Estado de Bienestar se
caracterizaron por darse dentro de un Estado
centralizado, con la ley como principal fuente
del derecho, con regulaciones unilaterales,
finalistas y concentradas y donde el interés
público se identificaba con el Estado. Las actuales
regulaciones, en cambio, parten de un Estado
descentralizado, se dan dentro de un sistema de
fuentes del derecho ampliado, son de carácter
multilateral, descentralizadas
no siempre
finalistas y el interés público no solo pasa por el
Estado (Gordillo, l. 996).
y
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Todo esto impacta en ambas instituciones,
entre otras razones porque ya no hay un centro
que ordena la vida social, sino diversos centros con
autonomía relativa que coexisten (policentrismo).
De allí que las tendencias reguladoras no son
posibles en un contexto que requiere, precisamente,
nuevas modalidades públicas de intervención.
El modelo heredado que funciona bajo
la premisa de la jerarquía se desdibuja por
otro donde se superponen la coordinación y la
descentralización. "No es por ello sorprendente
que la misma doctrina alemana anuncie ya
que se camina hacia un sistema policéntrico de
producción, definición y realización del derecho"
(Parejo Alfonso, 2003:91).
En dicho escenario lo local asume una fuerza
inusitada, donde el papel del derecho municipal
se reconfigura, sobre todo con la apertura del
bloque de derechos humanos. En consecuencia
instituciones como la del poder de policía y la
noción de servicio público se ven afectadas.
Sea por una u otra técnica de asignación
de competencias, está muy claro en Argentina
que estas no solo surgen de lo dispuesto en
la constitución provincial, la carta orgánica
municipal cuando se la puede dictar o en su caso
le ley provincial orgánica de municipios. Hay una
importante "dispersión" normativa en la fijación
misma de las competencias materiales: primero
por leyes provinciales de tenor diverso que regulan
material municipal de modo directo (plazos
administrativos, personal municipal, contratación
pública) o indirecto (regulaciones sobre temas
variados que tocan materia local, como en aguas,
en discapacidad, etc).
Este nivel de competencia residual o implícito
desde el que se parte claro que tiene gradaciones:
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una mínima en la que -aun cuando el municipio
carezca en el caso de toda competencia- por lo
menos podrá expresar institucionalmente su punto
de vista. Y una máxima que implica un exigir de
más respecto de actividades reguladas por otras
jurisdicciones, cuyo ejercicio se de en el espacio
local.
Se trata en delante de determinar si hay o
no interferencia inválida entre la regulación local
y la de otra jurisdicción. Y esta es una prueba
más para ver si nuestros sistemas jurídicos --o
sus operadores- son flexibles o rígidos a la hora
de interactuar. No digo "blandos" porque todos
aspiramos a un derecho firme en relación a
contextos que requieren regulación, pero cuando
más se rigidiza un sistema menos controla, por
carecer de la propiedad sistémica de apertura, lo
que no acontece cuando media flexibilidad.
Se confirma así un principio sistémico,
por el cual "Tanto el derecho provincial como el
municipal, deben entenderse como disciplinas
que sustentan el desarrollo del federalismo y su
adecuación permanente a las nuevas realidades,
pues como todo sistema -y el federalismo lo es- su
evolución dinámica propone desafios permanentes
y soluciones diversas que pasan en esos ámbitos
locales" (Losa, 1.995:41).
3-CONSULTAS POPULARES LOCALES SOBRE
MINERIA A CIELO ABIERTO:
Resulta fundamental determinar entonces si
el municipio tiene facultades para exigir de más
respecto de servicios públicos o actividad económica
de otra jurisdicción -regulada o no, concesionada
o no, estatal, privada o mixta- pues el eje aquí está
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dado en si dichas actividades pueden tener o no
consecuencias que afecten la salud de la población
local. Y que según su gravedad podrán determinar
una mayor regulación o finalmente su prohibición
en caso de incompatibilidad absoluta.
El tradicional poder de policía municipal con
más la cláusula remozada respecto del Estado
Nacional en el art. 75 inc. 30 de la carta magna
nacional habilitan sin duda esta potestad, puesto
que la misma se lee a la luz del art. 123 ratificatorio
de la autonomía municipal. Finalmente hay una
carta de triunfo local dada --<:omo hemos vistocuando. se apela a la cuestión medio ambiental,
pues el art. 41 de la CN habilita ese "hacer de más
en el poder municipal".
Todas estas potestades se enriquecen y
profundizan cuando se fundan en el bloque de
derechos humanos, puesto que este fija no un
techo sino precisamente "un piso" en cabeza de
las autoridades públicas, sean nacionales como
subnacionales.
Habrá
un
techo
municipal-ambiental
cuando la mayor exigencia local no se funda en
derechos humanos sino en cuestiones técnicas de
diversa índole: razones urbanísticas, sanitarias,
de ordenamiento territorial y otros títulos
competenciales por los que determinada obra o
servicio resulten de incompatibilidad absoluta.
Dos supuestos lo autorizan en el caso
argentino: cuando el territorio municipal periurbano
o incluso rural tiene unos usos previos sociales
y económicos que no permiten otro que lo altere
o directamente lo destruya. Es el caso de ciertas
producciones agropecuarias con agroquímicos
intensivos y de algunas explotaciones mineras.
No se trata de prohibir estas actividades en
todo el país o en todos los municipios, sino en
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aquellos sitios que requieren especial tutela y si
esto no lo realiza la Nación o Provincia bien puede
el municipio. Desde ya con la fundamentación del
caso, siendo suficientes los motivos sanitarios y
ambientales, que operan como un techo ambiental.
Pero es común que se funden también estos
decisorios en el bloque de derechos humanos,
tocándose entonces piso y techo.
Asi lo hicieron los municipios de El Bolsón,
Villa de Merlo y San Marcos Sierra respecto de
los agroquímicos, excepción válida a la regla
de la inconstitucionalidad de la prohibición
genérica municipal en la materia, en tanto aquí
habia producciones agropecuarias y un entamo
ambiental incompatibles con la soja transgénica
(Marchiaro, 2.011).
El otro caso es el del municipio de Cinco
Saltos, Provincia de Río Negro, que en el 2013
prohibió la actividad petrolera de fracking por
resultar incompatible con la actividad frutihortícola
existente y un curso de agua regional. Aclaro que
poco después esta norma se derogó por presión
política ajena al municipio, pero ello no afecta en
principio la potestad local bien ejercida.
Habrá en cambio un piso municipal en
materia ambiental cuando la mayor exigencia local
se funda en el bloque de derechos humanos. No
es un techo porque los derechos humanos solo
son un piso, pero lo que ocurre es que en países
con debilidad institucional y recursos económicos
limitados la exigencia del piso de derechos
humanos aparece como más fuerte que las débiles
exigencias del sistema legal nacional o provincial.
Así pasó respecto del servicio público de agua
corriente que -estando en cabeza de la autoridad
provincial- igualmente algunos municipios han
establecidos mayores estándares de salubridad en
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base a los criterios de la Organización Mundial de
la Salud.
En autos "Cooperativa de Obras y Servicios
Públicos de Río Cevallos Ltda .. cj Municipalidad de
Río Cevallos" del 16-5-2003 el Superior Cordobés
salvó la competencia local conexa y subsidiaria en
materia de salud y servicio público, reconociendo
expresamente la posibilidad de mayores exigencias
municipales en la calidad del servicio, algo que
no siempre se ha hecho en nuestro país porque a
veces ha primado una interpretación dogmática o
dilemática de las competencias concurrentes, por lo
que toda actividad local "siempre afecta" el interés
nacional o provincial. Y de lo que se trata no es que
lo afecte perjudicándolo, sino imponiéndole reglas
que el piso de los derechos humanos garantiza, no
importa la ciudad o provincia.
En la Provincia de Santa Fe la Corte Provincial
resolvió el 25-4-3006 en autos "Municipalidad
de Esperanza contra Provincia de Santa Fe" con
un criterio similar: "Es que, cuando el servicio
público excede el ámbito comunal y se encuentra
regulado por otra instancia estadual -en el caso,
la Provincia-, el municipio conserva su poder de
policía local en cuanto al cumplimiento de los
fines que le asigna la Constitución provincial
y la ley orgánica de Municipalidades, debiendo
coordinar su ejercicio con el inherente al servicio
en cuestión; vale decir que, en las materias de sus
respectivas competencias, el poder de policía se
ejerce en forma concurrente en todo el ámbito de
sus respectivos territorios."
Claro que estos casos no son la constante
en nuestro funcionamiento del sistema, puesto
que la expropiación de competencias locales sigue
presente como práctica institucional, política y aún
jurídica en numerosas provincias. Con acierto se
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ha enfatizado sobre que ".. .las provincias, Ciudad
de Buenos Aires y municipios deben defender
celosamente el ejercicio de sus competencias,
impidiendo el avance producido por el gobierno
central, sin la adecuada respuesta de aquellos
órdenes estatales" (Hernández, 1997:125).
Y son los conflictos ambientales -como el
de la actividad minera a cielo abierto, tanto en
Argentina como en el resto de América Latinalos que ponen a prueba el grado de autonomía
reconocido realmente a los gobiernos locales en
materias tan delicadas, pues los niveles centrales
y subnacionales llevan adelante políticas mineras
extractivas que no siempre respetan el medio
ambiente, quedando los municipios como última
valla cuando no la única para analizar al menos si
hay o no posible contaminación en casos concretos.
Debe partirse del articulo 29 de la ley general
del ambiente que establece que "Toda persona
tiene derecho a ser consultada y a opinar en
procedimientos administrativos que se relacionen.
con la preservación y protección del ambiente".
Dicha norma es el piso obligatorio e inderogable
a nivel local, provincial y nacional, por lo que
ninguna duda cabe sobre su aplicación en todas
sus disposiciones. Si no la aplica Nación ni
Provincia bien puede -y debe- el municipio, sea en
asuntos de su competencia o en asuntos ajenos
pero que -si se desarrollan sobre territorio propiono hay duda que serán captados por el derecho
local.
Es lo que hicieron varios gobiernos locales
respecto de la megamineria a cielo abierto,
convocando a consultas populares locales al
margen de la decisión provincial, siendo la
jurisprudencia en general ratificatoria de este
ejercicio autonómico.
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AIDA- ÜPERA PRIMA DE DERECHO ADMINISTRATivo - OPus No.
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El caso más conocido fue el de Esquel hacia el
año2003, dondelaProvinciaautorizóunaconcesión
minera de oro a cielo abierto sin haber mediado
estudio de impacto ambiental previo, lo que motivó
por un lado una causa judicial paralizando las
obras hasta tanto se celebre audiencia ambiental
(ratificado por la Corte Argentina en autos "Villivar
c/Provincia de Chubut sj Amparo" del 17 -4-2007)
y por el otro la Municipalidad de Esquel realizó una
consulta popular no vinculante, cuyo resultado
fue determinante para que la empresa finalmente
desistiera del proyecto.
Aunque la consulta local no sea vinculante
siempre tendrá plena juridicidad, pues " ... otro
elemento más que agrega la Corte en "Villivar" es
que las instancias de participación desperdigadas
por la ley general del ambiente serán obligatorias
para las comunidades jurídicas parciales federales
provinciales y municipales "(Esain, 2008:26).
El año 20 12 la localidad de Loncopué en la
Provincia de Neuquén, convocó a una consulta
popular por sí o no respecto de la prohibición
de la megaminería, también ratificada en autos
"Corporación Minera del Neuquén e-Municipalidad
de Loncopue sj Medida cautelar" del 31-5-2012
por el Superior Tribunal de dicha Provincia.
Las consultas populares ambientales locales
en relación a actividad económica regulada como la
megaminería -en base a concesiones provinciales
y regulación por leyes nacionales- no es más que
una manifestación de la "garantía institucional
de la autonomía municipal" que es uno de los
grandes aciertos de nuestro disciplina (entre
otros, De la Vega, 2.006). Prueba de ello es que la
Unión Iberoamericana de Municipalistas en su II
Congreso proclamó la autonomía municipal como
garantía para ciudadanos y gobiernos locales a
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nivel de derecho fundamental.
La autonomía municipal en su verswn
garantista no solo se aplica en sede administrativa
-como seria una consulta popular- sino
directamente en sede judicial, que es lo que
ocurre cuando un municipio acciona frente a
autoridades superiores en representación de
derechos colectivos ambientales.
Así ocurrió en julio de 2012 cuando la
Justicia civil de Chilecito, en la Provincia de La
Rioja, ordenó suspender el convenio firmado por la
autoridad provincial y una empresa multinacional
canadiense, hasta tanto se cumpla con la ley
nacional de glaciares que ordena un inventario
de los mismos en todo el territorio (Juzgado
unipersonal de feria de la 2° circunscripción
judicial de La Rioja en autos "Intendente Municipal
de Famatina" del 18-7-2012").
Consideramos que la interconexión entre
autonomía municipal y derecho ambiental a la
luz del bloque de derechos humanos constituye
un haz de competencias que influye sobre ambos
órdenes, retroalimentando el sistema jurídico en
su faz jurigenética de un modo alentador. Por ello
debe prestarse especial atención a cómo opera el
bloque de derechos humanos en sede local.
4-DERECHOS HUMANOS Y DERECHO
MUNICIPAL:
"No es casual que la elaboración doctrinaria
considere el federalismo como uno de los aspectos
del constitucionalismo (con referencia a la
separación "espacial" del poder entre centro y
periferia, que se agrega a la separación funcional
ligada a la clásica tripartición de los poderes) o
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AlOA - OPERA PRIMA DE DERECHO ADMINISTRATIVO - OPus
No. 15
también de la concepción democrática del Estado
(con referencia al principio pluralista, del que
representa una significativa demostración) ... La
maduración progresiva del pluralismo político y de
las formas de garantía de los derechos políticos,
ha incrementado en el tiempo la demanda de
autonomía política local, tanto a nivel estatal como
municipal" (De Vergottini, 2.002:45).
Este es uno de los grandes desafios del
federalismo contemporáneo: ¿cuál es el margen de
libertad de los espacios subnacionales en materia
de regulación de derechos y libertades cuyo canon
lo ha venido fijando la escala nacional y que ahora
se ve enriquecido por el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos?
El tema es tan viejo como el federalismo pero
en este contexto de interlegalidad y de aceleración,
sumado a funciones que inciden sobre la
competencia municipal por via de las cláusulas
genéricas, veremos como algunos temas tienen
bifurcaciones profundas.
Ya no hay espacio en del derecho argentino
para considerar que los tratados de derechos
humanos requieren no solo reglamentación
sino adhesión provincial, pues el art. 75 inc. 22
es absolutamente claro y la mera disposición
del art. 28 del Pacto de San José de Costa Rica
en su cláusula federal despeja cualquier duda
(Hernández, 2008).
Por ello hay una creciente jurisprudencia
en Argentina que obliga a los municipios en esta
materia cuando hacen de menos en relación a
los estándares del bloque de derechos humanos:
en relación a discapacitados, a vivienda social
o menores, los fallos son claros sobre la directa
operatividad en sede local de estos "pisos". Sí son
operativos vía judicial cuando no se cumplen,
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del mismo modo cuando por imperio propio los
municipios los aplican.
Así como el federalismo en Occidente se
rediseño durante el S. XX en tiempos del Estado
de Bienestar, también lo harii. en el S. XXI bajo
el paradigma de los derechos humanos. En el
S. XX una parte de ese rediseño causó no pocos
problemas y mal usado fue objeto de vaciamientos
competenciales locales, de lo cual dio cuenta buena
parte de la obra y la prédica de Pedro Frías, quién
avizoró con absoluta claridad el proceso actual.
"Ha nacido la gestión intergubernamental.
Como anticipó Antonio La Pérgola, el federalismo
ya es tanto normativo como contractual .. .las
relaciones, no siempre horizontales pero de
cooperación, de coordinación, de decisión. La
gestión intergubernamental es contractual. Yo
conocí un federalismo meramente normativo.
Política y administración son cada vez más
interacciones entre diferentes niveles de gobierno,
interacción tan importante como la asignación
de competencias a la Nación, a las provincias, a
los municipios, es la interrelación entre ellas. La
gestión intergubernamental es la única compatible
con la dimensión territorial" (Frías, 2005:20).
El actual proceso que comenzamos a transitar
sin duda afectará al federalismo, rediseñándolo
nuevamente. Desde las fórmulas del federalismo
asimétrico pasando por la impronta que en ciertos
temas logran los niveles locales e internacionales
-perdiendo fuerza el patrón regional o provincialvemos como esta formidable forma de Estado se va
readecuando.
Es todo tan rápido que corremos el riesgo de
no comprenderlo, pues parece tener razón el viejo
Hegel con aquello de que "el búho de minerva solo
levanta vuelo al caer el crepúsculo". En ciencias
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ÜPERA PRIMA DE DERECHO ADMINISTRATivo - OPus No.
15
sociales primero se da el fenómeno, se lo capta
con lentes provisorios y solo al final la teoría se
culmina: "¿Esta dialéctica de territorializacióndesterritorialización en condiciones de aceleración
de la historia como las que hoy vivimos ... permite
poner la realidad en su lugar sin correr el riesgo de
crear conceptos y teoria fuera de lugar? " (Santos,
l. 989:5).
La relación derechos humanos-sistemas
juridicos nacionales e intemacionales está siendo
caracterizada incluso en América Latina como
parte del sistema mundial transconstitucional, del
que son parte fundamental los municipios.
"En virtud de la diversidad de tipos de
órdenes trasnacionales y, en muchos casos, de su
carácter informal, el involucramiento de ellos con
problemas transconstitucionales ocurre, por regla,
simultáneamente con una pluralidad de ordenes
de tipos diferentes: estatales, internacionales,
supranacionales y locales. También por atravesar
diversas especies de orden juridico, los órdenes
transnacionales en el sentido estricto están
intrínsecamente involucrados de forma más directa
con el transconstitucionalismo en un sistema
mundial de "niveles" múltiples entrelazados"
(Neves, 2.012: 41).
Pero esta constitución de lo local es en "red",
donde la interlegalidad es mucho más que la mera
conexidad entre diversas ramas del derecho. Este
derecho en red, esta interlegalidad y difuminación
de las fronteras juridicas clásicas aparece de modo
contundente con el bloque de derechos humanos,
el que ha impregnado todos los ordenamientos
nacionales, subnacionales y locales.
El derecho municipal -por su relación
directa con la sociedad civil - tiene entonces un
papel diferente en la concreción de los derechos
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humanos. Desde ya con sus limitaciones
económicas, sus escasos recursos técnicos y las
demás limitaciones que lo han hecho durante
décadas una especie de cenicienta del sistema
jurídico.
Hoy su papel estratégico en relación a los
fenómenos contemporáneos es preponderante,
pues estos se dan necesariamente en las
ciudades. Y aunque no todos los temas sean de
derecho municipal o local alguna ligazón, alguna
conexidad, incluso alguna interlegalidad habrá
entre el proceso local y el global.
S-CONCLUSIONES:
1-La Constitución
Nacional
argentina
enriquece la autonomía municipal a partir de la
cláusula medioambiental, retroalimentándose
ambas esferas.
2-La relación servicios públicos-poder de
policía son un nudo teórico-competencia! que se
rediseña también en la esfera local.
3-En materia de salud pública y ambiental
los municipios argentinos pueden regular de más
en relación a Nación y Provincias, siempre que se
ajusten a su ámbito competencia! (el que a su vez
es abierto y concurrente).
4-El piso que impone el bloque de derechos
humanos puede eXlg:¡rse también desde lo
municipal, en este caso incluso sobre servicios
públicos o actividad económica regulada por
Nación o Provincia.
S-Dicha mayor exigencia en prinCipiO solo
se da en ámbitos temporales o espaciales que no
signifiquen prohibición total. Este último vale como
excepción en caso de incompatibilidad absoluta
entre los usos del suelo local y la actividad o
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No. 15
servicio público nacional o provincial.
6-Las consultas populares ambientales
municipales en Argentina en general han
prosperado desde el punto de vista jurídico, aun
cuando no haya materia municipal directa.
7- El derecho constitucional y el bloque de
derechos humanos son el eje donde circula el resto
del sistema.
8-La autonomía municipal como fenómeno
relacional y sistémico, donde se dan diversas
interpretaciones sobre los derechos humanos.
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