Análisis de las reformas penales que tipifican los delitos de

Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo
Infantil –IPEC
Programa de Duración Determinada –PDD en Ecuador
Análisis de las reformas penales
que tipifican los delitos de
Explotación Sexual Comercial
Infantil
Autoras: Angélica Porras Velasco
Amalia de la Cerda
Quito, 2005
CONTENIDO
Introducción
CAPITULO I.- MARCO CONCEPTUAL
1.1.- Doctrina De la Protección Integral
1.2.- Enfoque Penal
1.3.- Delimitaciones conceptuales
CAPITULO II.- EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL INFANTIL Y
REFORMA PENAL EN ECUADOR
2.1. Actividades sexuales remuneradas
2.2. Pornografía infantil y espectáculos sexuales
2.3. Trata con fines de explotación sexual
2.4. Turismo sexual
2.5. Consideraciones generales de la normativa internacional respecto de ESCI
CAPITULO III.- OTROS DELITOS RELACIONADOS CON ESCI
3.1. Atentado contra el pudor, violación y estupro
3.2. Otras disposiciones de la Reforma legal referidas a los delitos sexuales
BIBLIOGRAFIA
2
INTRODUCCIÓN
Con fecha 23 de Junio del 2005 en el Registro Oficial No. 45 se publican las reformas
al Código Penal, en las que se tipifican los delitos de explotación sexual de menores y
trata de personas. Aunque el proceso de negociación fue muy largo y las propuestas
fueron modificadas significativamente, las reformas penales constituyen un avance en
cuanto a los mínimos legales en materia de penalización de la Explotación Sexual
Comercial Infantil (ESCI) de acuerdo a la normativa internacional.
Las reformas fueron el producto de la fusión de varias propuestas de ley que los
diputados combinaron, en este proceso, se dejaron fuera algunas cuestiones
trascendentales como por ejemplo: la sanción a los “clientes/explotadores” en
actividades sexuales remuneradas con menores de edad; la producción de la
pornografía infantil con niños/as entre 12 y 14 años; la “tenencia” de pornografía
infantil; la eliminación del tipo penal del “atentado contra el pudor”, entre otras.
Las reformas referidas a la ESCI y la trata se dieron en diferentes niveles: tipificación
de las conductas que antes no estaban contempladas, modificación de tipos ya
existentes ampliándolos, agravación de las penas, eliminación de atenuantes y
aumento de agravantes, entre otros.
Precisamente esta constatación hace necesario el análisis exhaustivo de las reformas
a la luz de la legislación nacional como internacional. La perspectiva metodológica
aplicada en este trabajo es el método formalista de análisis del derecho partiendo de
fuentes documentales y de interpretación de normas a fin de evaluar las estructuras
del derecho y su materialización. En primer lugar se estudiarán las reformas, luego, se
hará una comparación con las disposiciones internacionales, poniendo énfasis en las
normas relativas a ESCI. Los resultados se presentan en matrices con el fin de facilitar
su uso en talleres de difusión y debate del tema.
El estudio está dividido en varios capítulos: el primero relativo a la conceptualización,
enfoques teóricos y metodológicos; el segundo sobre las características de la ESCI; el
tercero referido a los delitos de violencia sexual relacionados con la ESC y el último a
las reformas generales al Código Penal vinculadas con los delitos de ESC.
Pretendemos que este sea un espacio para continuar el debate sobre las reformas
penales con el fin de lograr su implementación y en caso de ser necesario ampliarlas o
rectificarlas.
3
CAPITULO I
MARCO CONCEPTUAL
En este capítulo, consideraremos los enfoques teóricos utilizados en el estudio, a
saber dos: La Doctrina de la Protección Integral, como marco de análisis de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes y sus garantías; así como también un
enfoque Penal, concretamente desde el delito, es decir, una aproximación a la
problemática desde las normas penales. Así mismo, delimitaremos los términos a ser
utilizados.
1.1.- LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL
Está constituida por el conjunto de principios y prácticas jurídicas que sitúan en el
centro del debate de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, su consideración
de personas, y por tanto, sujetos de derechos y obligaciones. La Doctrina de la
Protección Integral supera definitivamente la diferencia entre “niños/niñas” y “menores”
que hacía la doctrina de la Situación Irregular, que significaba una verdadera
formalización de la discriminación diferenciando la aplicación de la ley para los
niños/niñas quienes tenían familia, estaban insertos en el sistema formal de
educación, de quienes prácticamente el Estado no se ocupaba y; los “menores” que
carecían de familia, no estaban en el sector educativo, trabajaban, etc. La Doctrina de
la Protección Integral revaloriza el papel de la familia, la sociedad y el Estado en el
reconocimiento, respeto y garantía de los derechos de los niños/as y adolescentes.
La Doctrina de la Protección Integral está recogida ampliamente en la Convención de
los Derechos de los Niños, de 1989, suscrita y ratificada por el Ecuador en 1990. Los
principios que recoge la Convención de los Derechos de los Niños son:
El interés superior del niño: que se entiende como la prioridad que se deben dar a
estos derechos por parte del Estado, pero además, la obligación de interpretar de
manera conjunta e integral todos los derechos, con el fin de que ninguno de ellos
interpretado o aplicado de manera aislada pueda desconocer otro
La no discriminación: se expresa a través de la inclusión de todos los sectores en el
tutelaje de la ley; ya sea en el tratamiento o en los resultados de su aplicación que
deben ser equivalentes. En ese sentido, no caben diferenciaciones en razón de edad,
sexo, raza, etnia, opinión política, etc. 1
El respeto a la opinión del niño/a: Los niños/as y adolescentes tienen derecho a
expresar libremente su opinión y a que esta se tome en cuenta.
El respeto a los derechos del niño/a: Considerándolos de manera integral: derecho
a la vida, a la supervivencia y al desarrollo.
La Convención de los Derechos del Niño está estructura en torno a cuatro ejes:
•
•
•
•
Derechos de supervivencia
Derechos al desarrollo
Derechos de participación
Derechos a la protección
1
Considerada consecuencia del principio de igualdad ante la ley, o en su versión actual, el principio de la equidad que supone no
solo un tratamiento igual, sino unos resultados equivalentes aunque para ello se deba hacer un tratamiento diferenciado.
4
Todos estos avances han sido recogidos de manera bastante acertada por el Código
de la Niñez y Adolescencia del Ecuador de 2003, vigente al momento.
1.2.- EL ENFOQUE PENAL
El estudio del delito ha sido objeto de la Teoría del Delito, la misma que ha
desarrollado un conjunto sistematizado de conocimientos que desde una perspectiva
dogmática, exponen cuales son los elementos que hacen posible que una conducta
merezca una sanción penal.
Dadas las características del presente trabajo, que se concentra en un análisis
meramente formal, partiremos de la propuesta teórica del funcionalismo moderado en
el derecho, que reconoce los elementos del delito: tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad desde la lógica del finalismo, es decir, la acción típica es siempre
considerada como finalidad determinada de actuar concientemente en función de un
resultado querido, y el elemento subjetivo (culpabilidad) desde los fines de la política
criminal. 2
Este trabajo se centra en el estudio de las normas penales, desde una perspectiva
formal, a través de una comparación entre los mínimos penales internacionales y las
normas ecuatorianas, pues, es obligación del Estado, a partir de la firma de varios
convenios internacionales, reformular sus Códigos Penales y sancionar como delitos
todas aquellas conductas que constituyan ESCI.
El artículo 7 del Convenio 182 de la OIT, el artículo 3 del Protocolo facultativo de la
Convención de los Derechos de los Niños relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en pornografía, el Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas especialmente de mujeres y niños en sus artículos 4 y
5, entre otros, obligan al Estado ecuatoriano a reprimir estas conductas a través de
medidas legislativas.
1.3.- DELIMITACIONES CONCEPTUALES
Para adentrarnos en el análisis de la reforma penal y concretamente en aquéllas que
tipifican la explotación sexual comercial infantil y la trata de personas menores de edad
con fines de explotación sexual, es necesario partir de algunos conceptos comunes
para entender la problemática.
1) Persona menor de edad.- A partir de la vigencia de la Doctrina de la Protección
Integral, cuyo espíritu se recoge ampliamente en la Convención Internacional
de los Derechos de los niños, hablamos de personas menores de edad, para
dar cuenta de su calidad de sujetos de derechos y obligaciones y superar
definitivamente la concepción de que son objeto de protección propia de la
Doctrina de la Situación Irregular.
2) Violencia Sexual.- Es cualquier acto u omisión que infrinja un daño a la
integridad sexual de una persona. No solo se refiere a conductas de fuerza
corporal o la intimidación sino también incluye aquéllas de aprovechamiento,
manipulación o utilización. La violencia sexual siempre entraña una relación de
poder asimétrica entre la víctima y la persona que ejerce la violencia. En los
2
www.unam.mx/ La TeoriadelDelito.htm (24 noviembre 2005)
5
casos de violencia sexual es de extrema consideración la situación de las
personas menores de edad, pues, no puede “dar su consentimiento” para la
explotación y por tanto, este es irrelevante al momento de juzgar a quien haya
violentado sus derechos.
3) Explotación sexual comercial infantil.- La explotación sexual comercial infantil
es una forma de violencia sexual, que vulnera de manera grave los derechos
humanos de las personas menores de edad, atenta contra su integridad física,
psíquica, social, sexual, y, además constituye un delito. Consiste en la
utilización de personas menores de edad en actividades sexuales con fines
sexuales, cuando medie pago o promesa de pago o de otra índole para el niño,
niña o adolescente o para quien comercie con él o ella, incluye las siguientes
conductas: actividades sexuales remuneradas, pornografía infantil y
espectáculos con fines sexuales sean públicos o privados. Tiene diversas
modalidades:
•
•
•
Explotación comercial ejecutada por personas de la misma
localidad
Turismo sexual
Trata con fines de explotación sexual
4) Participantes en la ESCI
El cliente explotador:
Es quien paga u ofrece pagar a una persona menor de edad o a quien comercia
con ella, con el fin de mantener actividades sexuales directas con la primera.
El comerciante sexual:
Es la persona que obtiene el beneficio económico o material de la explotación de
una persona menor de edad.
Intermediario:
Es quien colabora en la comisión del delito de explotación sexual sin recibir
directamente pago o beneficio.
6
CAPITULO II
EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL INFANTIL Y REFORMA
PENAL EN ECUADOR
Como se mencionó con anterioridad la explotación sexual tiene varias
manifestaciones, a continuación iremos identificando cada una de ellas y analizando la
reforma penal, así mismo, en donde sea pertinente, se incluirán también el estudio de
la normativa internacional.
La reforma introduce a continuación del capítulo III, del Título VIII, del Libro II dos
capítulos, el uno denominado DE LOS DELITOS DE EXPLOTACIÓN SEXUAL y el
otro denominado DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS SEXUALES Y DE
TRATA DE PERSONAS, a continuación analizaremos el primero.
2.1- ACTIVIDADES SEXUALES REMUNERADAS:
Utilización de niños, niñas y adolescentes para actividades sexuales a cambio de
dinero, bienes o la promesa de pago o de algún otro beneficio. Es necesario aclarar
que no solo nos estamos refiriendo a las “relaciones sexuales” (coito), sino también a
cualquier otro acercamiento físico-sexual de quien paga por el cuerpo de las personas
menores de edad; es decir, aquí es fundamental entender que lo “que determina el
acercamiento físico-sexual con la persona menor de edad es la mercantilización de su
cuerpo” 3
Dentro de esta categoría también se deben considerar los actos de carácter “erótico”
en los que se use a personas menores de edad, puesto que aunque no son
actividades sexuales explícitas si tienen fines sexuales.
Es importante aclarar que la terminología más adecuada es “actividades sexuales
remuneradas” en lugar de “prostitución infantil”, porque, la referencia a esta última
actividad conecta con una serie de prejuicios y mitos comunes en nuestra cultura que
asocian la “prostitución” a una actividad económica libremente decidida, en la que
además la persona que la ejerce es la responsable por su situación, invisibilizando a
quienes se benefician económicamente de ella, al proxeneta, al delincuente y al
explotador cliente. Esta forma de ver “la prostitución” significa una revictimización de
las personas menores de edad utilizadas en estas actividades porque además se las
culpabiliza y se las excluye socialmente, por otra parte, se suele hacer un símil entre la
libertad de decisión del adulto para dedicarse a la “prostitución” con la expresión de
voluntad de los menores de edad para realizar actividades sexuales remuneradas. 4
Aunque muchos instrumentos internacionales hablen todavía de “prostitución infantil”,
es mejor utilizar la expresión “actividades sexuales remuneradas”.
Las actividades sexuales remuneradas tienen varios participantes, en esa medida
pueden generarse varios tipos jurídicos: proxenetismo contra menores de edad,
actividad sexual con menores de edad; entre otras, la Reforma al Código Penal
ecuatoriano solamente incluye la penalización de la conducta de proxenetismo bajo el
nombre de ESC pero, no incluye la sanción a la actividad sexual con menores de
edad, es decir, aquélla ejercida por el “cliente/explotador”. Además se debe comentar
que deja intactos todos los artículos referentes al proxenetismo en los que se incluye
3
Explotación Sexual Comercial. Contenidos mínimos en materia de penalización de la explotación
sexual comercial de personas menores de edad, según las normas internacionales, OIT/IPEC, 2004
4
Es importante aclarar que en el Ecuador la libertad sexual se adquiere a partir de los 18 años.
7
el tipo: proxenetismo en contra de personas menores de edad, por lo que habría un
problema jurídico al momento de analizar cuál de los dos tipos (el anterior o el actual
de ESC) sería aplicable.
CODIGO PENAL
PROXENETISMO
Art. 528 A: El que promoviere o
facilitare la prostitución de otra persona
será sancionado con pena de prisión de
uno a tres años, salvo que tuviere a su
cargo una casa de tolerancia, establecida
conforme a los reglamentos que la
autoridad competente expidiere para esta
clase de establecimientos
Art. 528 B: La pena será de seis a nueve
años de reclusión menor extraordinaria,
sin que opere la eximente del artículo
anterior, cuando:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
La víctima fuese menor de
catorce años de edad
Se empleare violencia, engaño,
abuso de autoridad o cualquier
otro medio coercitivo;
La víctima se encontrare por
cualquier causa privada de la
capacidad de prestar su
consentimiento;
El autor es pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, o es
cónyuge,
conviviente,
adoptante, tutor o curador o
tiene bajo su cuidado por
cualquier motivo a la persona
prostituida
La víctima se encuentre en
situación de abandono o de
extrema necesidad económica;
y,
El autor ha hecho del
proxenetismo su oficio o modo
de vida
REFORMAS AL CODIGO PENAL.
23-VI-2005
ESCI
Art. El que induzca, promueva, favorezca,
facilite la explotación sexual de personas
menores de dieciocho años de edad, o de
las que tienen discapacidad, a cambio de
remuneración o cualquier otra retribución,
o se apropie de todo o parte de estos
valores, será sancionado con pena de
reclusión menor ordinaria de seis a nueve
años y el comiso de los bienes adquiridos
con los frutos del delito y al pago de la
indemnización de daños y perjuicios.
Si la víctima es menor de catorce años, la
pena
será
de
reclusión
mayor
extraordinaria de doce a dieciséis años. En
caso de reincidencia, la pena será reclusión
mayor especial de dieciséis a veinticinco
años.
COMENTARIOS
Como se ha dicho con anterioridad la
ESCI incluye tanto: actividades
sexuales
remuneradas,
turismo
sexual, pornografía infantil y trata
con fines de explotación sexual;
cuando el legislador utiliza la
expresión
ESC
caben
dos
alternativas: o se está refiriendo a la
ESC en todas sus variantes cosa que
no parece ser ya que, no se
justificarían los otros tipos penales en
este capítulo, o, se esta refiriendo a
las actividades sexuales remuneradas.
En este último caso, no penaliza a
quien paga o promete pagar por ellas,
es decir al “cliente/explotador”, sino
al que se beneficia de ella, o sea, al
comerciante sexual. Sin embargo, en
este último caso, existe un problema
ya que no modifica ninguno de los
artículos del proxenetismo donde esta
incluida la conducta de “prostitución
de persona ajena” cuando fuese
menor de 14 años, y en general es
decir para todas aquellas que sean
víctimas de quien promoviere o
facilitare la prostitución de otra
persona. Lo que plantea un serio
problema en cuanto a identificar cuál
es la norma aplicable. El artículo de
proxenetismo o el de la reforma.
Art. 528-C.- Se impondrá pena de
dos a cuatro años de prisión al que
explotare la ganancia obtenida por
una persona que ejerciere la
prostitución.
Si la víctima fuese menor de catorce
años, o descendiente, hijo adoptivo,
hijo de su cónyuge o de su
conviviente o estuviese bajo su
cuidado, la pena será de tres a seis
años de reclusión menor ordinaria.
Art. 528 D.-. Se reputará como
8
proxenetismo la conducta del que
mediante seducción o engaño
sustrajere a una persona para
entregarle a otro con el objeto de
que tenga relaciones sexuales.
Art. 528-E.- Será sancionado con
pena de dos a cuatro años el que
promoviere o facilitare la entrada o
salida del país o el traslado del
territorio de la República
de
personas para que ejerzan la
prostitución.
Si mediare alguna de las
circunstancias agravantes previstas
en los artículos anteriores la pena
será de tres a seis años de reclusión
menor ordinaria.
Art. 528 F.- Será sancionado con
pena de uno a tres años de prisión.
1.
La exposición, venta o entrega
a menores de catorce años de
objetos,
libros,
escritos,
imágenes visuales o auditivas
obscenas, que puedan afectar
gravemente el pudor o excitar o
pervertir su instinto sexual; y,
El que incitare a un menor de catorce
años a la ebriedad o la práctica de actos
obscenos o le facilitare la entrada a los
prostíbulos u otros centros de corrupción
como cines o teatros que brinden
espectáculos obscenos.
A nivel internacional hay algunas normas que si sancionan al cliente/explotador:
El Convenio de 1949 para la represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena, de las Naciones Unidas obliga en su artículo 1) a los Estados
Partes a sancionar a quien 1) concertare la prostitución de otra persona; 2) explotare
la prostitución de otra persona, es decir incluye la sanción al cliente/explotador. En el
artículo 3 sanciona la tentativa tanto de concertar la prostitución como explotarla, en el
artículo 7 obliga a los Estados a considerar en sus códigos penales nacionales la
condena por cualquiera de estas conductas en otro país, como reincidencia, el artículo
15 insta a los Estados a mantener intercambio de información 5
El Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos de los niños, relativo a la
venta de niños, prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, ratificado
por el Ecuador en 2002, en su artículo 2 literal b) define la “prostitución infantil” como:
la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de
cualquier otra retribución” y plantea en su artículo 3 que los Estados deben penalizar
estas conductas.
5
www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/33_sp.htm
9
2.2.- PORNOGRAFÍA INFANTIL Y ESPECTÁCULOS SEXUALES PÚBLICOS Y
PRIVADOS:
La pornografía infantil se constituye por la producción, distribución, exhibición,
tenencia o venta de cualquier presentación visual, audiovisual o auditiva, donde
aparezcan representaciones sexuales explícitas, reales o simuladas que utilicen
imágenes de niños, niñas y adolescentes.
Es importante mencionar que las representaciones pueden ser “reales” o “simuladas”,
se tiene conocimiento que a través de la informática se puede alterar imágenes de
personas adultas para que parezcan personas menores de dieciocho años, en ese
caso también estaríamos frente a pornografía infantil.
Los estándares internacionales en el caso de tipificación, sanción y persecución del
delito de pornografía infantil son bastante rigurosos, nuestra legislación todavía no se
ha ajustado a ellos de manera eficiente.
El Protocolo facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía define en el
artículo 2 literal a) lo que se debe entender por ella.
a) representar a un niño o niña por cualquier medio con actividades
sexualmente explícitas, reales o simuladas, o representar las partes
genitales de un niño o niña con fines primordialmente sexuales.
El literal b) del ii) del artículo 3 del Protocolo, enumera las conductas que se
consideran gravables dentro del delito de pornografía infantil, que junto con lo que
menciona en el preámbulo dan un abanico grande de actividades que las reformas
penales debieron punir.
b) producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofertar, vender o poseer
pornografía infantil...
En el preámbulo se mencionan las siguientes conductas para su penalización:
producción, distribución, exportación transmisión, importación posesión intencional y
propaganda de este tipo de pornografía
Como se verá más adelante la mayoría de estas conductas quedan al margen del tipo
legal introducido en el Código Penal.
La discusión en torno a la no penalización de la tenencia de pornografía no tiene
cabida en el ámbito de la pornografía infantil, pues en este caso, no se puede hablar
de colisión entre derechos humanos; por un lado de los que están en posesión de la
pornografía (que podrían argumentar violación a su derecho de libre expresión,
intimidad, etc) y por otro los de los niños/as y adolescentes utilizados en ella. Quienes
tienen en su posesión pornografía infantil están violando derechos fundamentales de
los NNA, su dignidad, su integridad, etc. Es distinta la discusión en torno a la tenencia
de drogas, pues en ese caso quien está en posesión de la droga es también a la vez
titular del derecho a la salud que viola, en el caso de la pornografía infantil el poseedor
es un sujeto distinto de la persona (NNA) que es utilizado en ella.
Con respecto a los espectáculos públicos o privados de carácter sexual no existe
mayor especificación en la normativa internacional, porque generalmente se lo incluye
en el tipo de la pornografía como se hizo en las reformas del Código Penal.
10
CODIGO PENAL
No estaba tipificado anteriormente.
REFORMAS AL CODIGO PENAL.
23-VI-2005
PORNOGRAFIA INFANTIL
Art. Quien produjere, publicare o
comercializare imágenes pornográficas,
materiales
visuales,
audiovisuales,
informáticos, electrónicos o de cualquier
otro soporte físico o formato, u organizare
espectáculos en vivo, con escenas
pornográficas en que participen los
mayores de catorce y menores de dieciocho
años, será reprimido con la pena de seis a
nueve años de reclusión menor ordinaria, el
comiso de los objetos y de los bienes
producto del delito, la inhabilidad para el
empleo, profesión u oficio.
Con la misma pena incurrirá quien
distribuyere imágenes pornográficas, cuyas
características externas hiciere manifiesto
que en ellas sea grabado o fotografiado la
exhibición de mayores de doce y menores
de dieciocho años al momento de la
creación de la imagen.
Con la misma pena será reprimido quien
facilitare el acceso a espectáculos
pornográficos o suministrare material
pornográfico en cuyas imágenes participen
menores de edad.
Cuando en estas infracciones, la víctima
sea un menor de doce años o discapacitado,
o persona que adolece enfermedad grave
incurable, la pena será de reclusión mayor
extraordinaria de doce a dieciséis años, al
pago de la indemnización, el comiso de los
objetos y de los bienes producto del delito,
a la inhabilidad del empleo, profesión u
oficio; y, en caso de reincidencia, la pena
será de veinticinco años de reclusión
mayor especial.
Cuando el infractor de estos delitos sea el
padre, la madre, los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad, los tutores, los representantes
legales, los curadores o cualquier persona
del contorno íntimo de la familia, los
ministros de culto, los maestros y
profesores y, cualquier otra persona que
por su profesión u oficio hayan abusado de
la víctima, serán sancionados con la pena
de dieciséis a veinticinco años de reclusión
mayor extraordinaria, al pago de la
indemnización, el comiso de los objetos y
de los bienes producto del delito, a la
inhabilidad del empleo, profesión u oficio.
Si la víctima fuere menor de doce años, se
aplicará el máximo de la pena.
COMENTARIOS
El tipo penal es nuevo en nuestro
ordenamiento jurídico, sin embargo
todavía es incompleto, puesto que no
se penaliza a quien exhibe o al
tenedor de pornografía infantil.
Además hay que señalar que tiene
falencias en la tipificación.
El primer párrafo sanciona a quien:
PRODUJERE,
PUBLICARE
Y
COMERCIALIZARE
pornografía
infantil donde se utilice imágenes de
personas menores de edad, entre 14 y
18 años. En el párrafo cuatro en
cambio, se refiere a las infracciones
cometidas en contra de personas
menores de 12 años. No son
sancionadas aquellas infracciones de
PRODUCCIÓN, PUBLICACIÓN Y
COMERCIALIZACIÓN
de
pornografía donde se utilice personas
entre los 12 y 14 años.
Se podría pensar que en el párrafo
segundo están incluidas las sanciones
para producción, publicación y
comercialización de pornografía que
utilice imágenes de quienes tengan
entre 12 y 14 años, pero no parece ser
así, ya que en ese párrafo, se penaliza
solamente la DISTRIBUCIÓN de
pornografía donde aparezcan fotos o
grabaciones de menores de 18 años.
Dentro de este tipo penal también está
incluida
la
organización
de
ESPECTÁCULOS EN VIVO que
incluyan
escenas
pornográficas,
hubiera sido mejor que se tipificara a
parte para poder más amplitud a la
conducta gravada, porque en la forma
actual,
quedarían
fuera
los
espectáculos de carácter erótico.
Uno de los avances significativos de
esta reforma, además de la inclusión
misma del tipo penal de pornografía
infantil, es la posibilidad del comiso
de bienes producto del delito
conforme a la Convención contra el
crimen organizado transnacional de
2000 y al Protocolo facultativo de la
Convención de Derechos del niño
referido al tema.
11
2.3.
LA TRATA DE NIÑOS/AS
EXPLOTACIÓN SEXUAL:
Y
ADOLESCENTES
CON
FINES
DE
Generalmente se ha asociado la trata de personas con la trata de mujeres adultas con
fines de explotación de la prostitución, la Convención de las Naciones Unidas para
sancionar el Crimen Organizado Transnacional de 2000 y sobre todo su Protocolo
(Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente
de mujeres y niños conocido como Protocolo de Palermo) amplía esta definición e
incluye a los niños, niñas y adolescentes como víctimas y también considera en
términos generales la finalidad de explotación sexual, además incluye la explotación
laboral, servidumbre, esclavitud, extracción ilegal de órganos.
La trata es un delito que involucra al menos dos elementos: movimiento de personas y
su explotación, el movimiento puede ser forzado o voluntario, traspasar fronteras o
dentro de las del propio país. La explotación puede darse en cualquier momento del
proceso.
El Código Penal introduce la reforma al respecto, pero sitúa la trata con fines de
explotación sexual no el capítulo de trata sino en el de explotación sexual.
CODIGO PENAL
No estaba tipificada con anterioridad
REFORMAS AL CODIGO PENAL 23VI-2005
TRATA CON FINES SEXUALES
Art El que promueva, induzca, participe,
facilite o favorezca la captación, traslado,
acogida, recepción o entrega de personas
recurriendo a la amenaza, violencia,
engaño o cualquier otra forma fraudulenta
con fines de explotación sexual, será
reprimido con reclusión mayor ordinaria
de ocho a doce años. Si la víctima fuere
una persona menor de dieciocho años de
edad, se aplicará el máximo de la pena.
Se aplicará la pena de reclusión mayor
extraordinaria de doce a dieciséis años,
cuando concurran una o más de las
siguientes circunstancias:
1. Si la víctima fuere una persona menor
de doce años;
2. Si hay abuso de autoridad, o de una
situación de necesidad o vulnerabilidad de
la víctima;
3. Si el ofensor es cónyuge, conviviente o
pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad de
la víctima;
4. Si el infractor tiene algún tipo de
relación de confianza, autoridad, si es
representante legal, padrastro o madrastra
de la víctima o ministro de culto; y,
5. Si la víctima, como consecuencia del
delito, sufre una lesión física o daño
psicológico permanente o contrae una
enfermedad grave o mortal.
COMENTARIOS
La definición del tipo es el mismo que
el de la trata pero para fines sexuales,
en realidad estaríamos hablando de
trata con fines de explotación sexual
no de explotación sexual en sí. La
ubicación más adecuada de este tipo
habría sido el capítulo de la trata de
personas. Pues, en realidad no se
sanciona la finalidad de “explotación
sexual”, se sanciona la trata para este
fin.
Para este tipo se establecen varias
agravantes
propias,
también
recomendadas en los Convenios
internacionales.
Por otro lado, establece en el numeral
primero que la pena será mayor
cuando la víctima fuere menor de 12
años, cuando en casos de delitos
sexuales la edad de la víctima tomada
como referencia es 14 años.
12
Si comparamos la definición de Trata del Protocolo de Palermo, con la tipificación hela
por la Reforma Penal encontramos varias similitudes, así como algunas diferencias, a
continuación recogemos el análisis comparativo de las dos normativas jurídicas.
REFORMA
CONDUCTA
Promover
Inducir
Participar
Facilitar
Favorecer
OBJETO
Captación
Traslado
Acogida
Recepción
Entrega
MEDIO
Amenaza
Violencia
Engaño
Fraude
FIN
Explotación sexual
PROTOCOLO PALERMO
OBJETO
Captación
Transporte
Traslado
Acogida
Recepción
MEDIO
Amenaza
Uso de la fuerza
Otras formas de coacción
Rapto
Engaño
Fraude
Abuso de poder
Situación de vulnerabilidad
Concepción o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de un tercero con poder
sobre la persona a quien se explota
FIN
Explotación
EXPLOTACIÓN
Trabajos o servicios forzados
Esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud
Explotación de la prostitución ajena
Explotación sexual
Servidumbre
Extracción de órganos
CONSENTIMIENTO
CONSENTIMIENTO
Constituye delito de trata de personas aunque medie No tiene importancia el consentimiento de la
el consentimiento de víctima,
víctima para los fines si se ha utilizado uno de los
medios que la constituye
Cualquiera de los objetos de la trata descritos
cuando involucren a una PME se considerará trata
aunque haya consentimiento
2.4.
TURISMO SEXUAL:
Es una modalidad de la explotación sexual que ocurre cuando los explotadores son
turistas (extranjeros o nacionales) que aprovechan sus estadías en alguna localidad
para realizar actividades sexuales comerciales con personas menores de edad.
Al nivel internacional existe poco desarrollo al respecto, el artículo 10 numeral 1 del
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la Pornografía establece:
13
1.- Los estados Partes adoptarán todas las medidas necesarias para fortalecer
la cooperación internacional mediante acuerdos multilaterales, regionales y
bilaterales, para la prevención, la detección, la investigación, el enjuiciamiento y
el castigo de los responsables de actos de venta de niños, prostitución infantil y
utilización de niños en la pornografía o el turismo sexual.
CODIGO PENAL
No estaba tipificada anteriormente
REFORMAS AL CODIGO PENAL.
23-VI-2005
TURISMO SEXUAL
Art. Quien organice, ofrezca o promueva
actividades turísticas que impliquen
servicios de naturaleza sexual, será
sancionado con reclusión menor ordinaria
de seis a nueve años y multa de diez mil a
quince mil dólares de los Estados Unidos de
América y la extinción de la persona
jurídica o el cierre de la empresa, si
pertenece a una persona natural.
La pena será de reclusión menor
extraordinaria de nueve a doce años, si la
víctima fuere una persona menor de
dieciocho años de edad y multa de quince
mil a veinte mil dólares de los Estados
Unidos de América.
Se aplicará la pena de reclusión mayor
extraordinaria de nueve a doce años, en los
siguientes casos:
1. Cuando la víctima sea menor de doce
años;
2. Cuando el ofensor se aproveche de la
vulnerabilidad de la víctima o ésta se
encontrare incapacitada para resistir, o se
utilice violencia, amenaza o intimidación;
3. Cuando el ofensor sea cónyuge,
conviviente o pariente hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad de
la víctima; y,
4. Si tiene el infractor algún tipo de relación
de confianza o autoridad, o si es
representante legal, padrastro o madrastra
de la víctima o ministro de culto.
Art. El que, por cualquier medio, adquiera o
contrate actividades turísticas, conociendo
que implican servicios de naturaleza sexual
con personas menores de dieciocho años de
edad, será sancionado con reclusión mayor
ordinaria de ocho a doce años.
COMENTARIOS
Constituye un avance importante no
solo porque tipifica por primera vez el
turismo sexual, sino porque abarca una
serie de conductas que incluyen la
organización,
ofrecimiento
o
promoción de actividades sexuales para
turistas. La pena se agrava cuando se
trata de personas menores de edad.
Dentro de esta tipificación estarían
considerados algunos intermediarios,
cuando “ofrecen” actividades de
naturaleza sexual, pero la mayoría de
operadores turísticos no estarían
sancionados si en sus instalaciones se
produce alguna actividad relacionada
con el turismo sexual, en este último
supuesto estarían los dueños de hoteles,
u otros establecimientos turísticos.
La tipificación de esta conducta es
sumamente positiva, pues sanciona al
turista sexual o a quien tenga la
intención de ser turista sexual.
En todos los delitos de este capitulo la reclusión será de 16 a 25 años si se produjera
la muerte de la víctima.
2.5. CONSIDERACIONES GENERALES EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL
RESPECTO DE ESCI
14
La ESCI ha sido tratada en la normativa internacional de forma general, salvo pocas
excepciones, no hay tratamiento específico sobre cada una de las conductas, pero sí
lineamientos que deben ser considerados por las legislaciones nacionales.
La Convención de los Derechos de los Niños establece en sus artículos 19, 32 y 34 la
obligación del Estado, la obligación de proteger al niño/a o adolescente contra todo
tipo de explotación, incluida la explotación sexual en todas sus formas.
El Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos de los niños, relativo a la
venta de niños, prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, ratificado
por el Ecuador en 2002, establece una serie de obligaciones para los Estados que lo
suscribieron, de tipificar en sus Códigos Penales, la “prostitución infantil”, la
pornografía infantil y tomar acciones necesarias para su erradicación.
Han sido de vital importancia en el desarrollo de las legislaciones nacionales las
Declaraciones y Programas de Acción del Primer y Segundo Congreso Internacional
para Combatir la Explotación Sexual Comercial de Niños de Estocolmo (1996) y
Yokohama (2001). Ambas declaraciones aunque no tienen un carácter vinculatorio si
tienen importancia moral y política.
La Declaración de Estocolmo, aporta interesantes elementos sobre todo en la
conceptualización de ESCI, así en el numeral 5 define la ESCI como:
una violación fundamental de los derechos del niño. Esta comprende el abuso
sexual por adultos y la remuneración en metálico o en especie al niño o niña y
a una tercera persona o varias. El niño es tratado como un objeto sexual o una
mercancía. La explotación sexual comercial de los niños constituye una forma
de coerción y violencia contra los niños, que puede implicar el trabajo forzoso y
formas contemporáneas de esclavitud.
También desarrolla ampliamente los factores contribuyentes a la ESCI, y menciona
entre ellas: diferencia económica, estructuras socio-económicas injustas,
desintegración familiar, carencia de educación, migración rural/urbana, discriminación
de género, conducta sexual masculina irresponsable, prácticas tradicionales nocivas,
tráfico de niños. Es importante mencionar que en el numeral 6 se declara que la
pobreza no puede ser esgrimida como excusa de la ESCI. Hace también una mención
pormenorizada de individuos y grupos inmersos en la ESCI: intermediarios, familiares,
sector de negocios, proveedores de servicios, clientes, líderes comunitarios,
funcionarios de gobierno 6 .
La Declaración en su programa de Acción introduce una división que ha sido
considerada en la mayoría de programas de atención a ESCI: Prevención, Protección,
Recuperación-Reintegración, Participación de los Niños. En cada una de estas etapas
se insta a los Estados a asegurar recursos para las actividades y a dictar medidas de
carácter legal que penalicen estos delitos, a dictar políticas, planes y programas que
los combatan, a sensibilizar con respecto al género y difundir los derechos de los NNA,
establecer indicadores de progreso para el 2000, garantizar acceso a la educación,
salud, cumplimiento de los Derechos de los niños, hacer campañas de comunicación e
información y formar redes y programas.
También se establece la necesidad de establecer leyes penales extraterritoriales para
penar estos delitos, que procesen al culpable en el país de origen y de destino, así
6
Declaración y Programa de Acción Primer Congreso Mundial contra Explotación Sexual Comercial de
los Niños, Estocolmo, Suecia, 1996, pp. 1-3
15
como penalizar la posesión de pornografía infantil, crear refugios seguros para las
víctimas de ESCI y para quienes las ayuden, garantizar la recuperación y la
reintegración.
El Segundo Congreso, el de Yokohama, 2001, enfatiza en reducir a cero la tolerancia
a ESCI para lo cual se establecen los siguientes compromisos: Eliminar ESCI, reforzar
la prevención atendiendo las causas riesgosas, asegurar recursos necesarios para la
educación y formación, difundir los DNNA, reafirmar la importancia de la familia.
16
CAPITULO III
OTROS DELITOS RELACIONADOS CON ESCI
Existen una serie de delitos que de alguna manera se vinculan con los de ESCI, son
los demás delitos sexuales, entre ellos: la violación, estupro, atentado contra el pudor,
rufianería, corrupción de menores, rapto, entre otros, las reformas penales modificaron
algunos de ellos: Violación, Estupro y Atentado contra le pudor, las reformas están
recogidas en las siguientes matrices con el fin de facilitar su estudio.
3.1.- ATENTADO CONTRA EL PUDOR, VIOLACIÓN Y ESTUPRO
CODIGO PENAL
ATENTADO CONTRA EL
PUDOR
Capítulo II Del atentado contra el
pudor, de la violación y del
estupro, del Título VIII De los
delitos sexuales, del Libro II De
los delitos en particular.
REFORMA
ATENTADO CONTRA EL
PUDOR
Art. 9.- Incorpórase como
artículo innumerado, al inicio del
Capítulo II, del Título VIII, del
Libro II, el siguiente:
COMENTARIOS
Se retira el nombre de la conducta,
sin embargo desde nuestro punto
de
vista,
la
tipificación
corresponde a la conducta de
atentado contra el pudor.
Art. Será reprimido con reclusión
mayor ordinaria de cuatro a ocho
años, quien someta a una persona
menor de dieciocho años de edad
o con discapacidad, para
obligarla a realizar actos de
naturaleza sexual, sin que exista
acceso camal.
Art. 505. Se da el nombre de Art. 10.- Deróganse los artículos Se derogan todos los artículos que
se referían al atentado contra el
atentado contra el pudor a todo 505, 506, 507 y 511.
pudor.
acto impúdico que pueda
ofenderlo, sin llegar a la cópula
El problema al que nos
carnal, y se ejecute en la persona
enfrentamos es que al haber sido
de otros, sea cual fuere el sexo.
Art. 506. Todo atentado contra el
“derogado” y no “sustituido” el
pudor cometido sin violencias o
artículo 505 “atentado contra el
amenazas en otra persona menor
pudor” puede entenderse como
de catorce años, será reprimido
eliminado el tipo penal, lo que
con prisión de uno a cinco años.
tomando en cuenta las normas del
La pena será de tres a seis años
debido proceso: artículo 24
de reclusión menor, si el
numeral 1, una persona solo puede
ofendido fuere menor de doce
ser juzgada si existe una ley
años.
previa, y cuando una nueva ley
Art. 507.El atentado contra el
elimina o disminuye la pena del
pudor, cometido con violencias o
tipo penal original, es esa la que
amenazas en otra persona, será
debe aplicarse, es decir, las
reprimido con reclusión menor
personas que ya estaban siendo
de tres a seis años.
juzgadas o que cometieron
Art. 511. Si la mujer fuere menor
“atentado contra el pudor”
de catorce años y mayor de doce,
mientras regía el artículo 505 no
el estupro se reprimirá con
podrían seguir siendo juzgadas por
prisión de dos a cinco años.
haber desaparecido el artículo que
lo tipificaba,.
ESTUPRO
ESTUPRO
COMENTARIOS
Art. 509. Llámase estupro la Sustituyese en el artículo 509, la Se amplía el sujeto pasivo de la
17
cópula con mujer honesta, frase: "... con una mujer honesta
empleando seducción o engaño ...", por:"... con una persona ...".
para alcanzar su consentimiento.
Art. 509. Llámase estupro la
cópula
con
una
persona,
empleando seducción o engaño
para alcanzar su consentimiento.
Art. 510. El estupro se reprimirá Sustituyese en el artículo 510, la
con prisión de tres meses a tres palabra: "mujer"; por "víctima".
años si la mujer fuere mayor de
Art. 510. El estupro se reprimirá
catorce y menor de dieciocho.
con prisión de tres meses a tres
años si la víctima fuere mayor de
catorce y menor de dieciocho.
infracción: “persona” incluyendo
tanto a varones como mujeres
ACOSO SEXUAL
Art. 511-A. El que solicitare
favores de naturaleza sexual para
sí o para un tercero prevaliéndose
de una situación de superioridad
laboral, docente o análoga con el
anuncio expreso o tácito de
causar a la víctima un mal
relacionado con las legítimas
expectativas que pueda tener en
el ámbito de dicha relación, será
castigado como autor de acoso
sexual con pena de prisión de
seis meses a dos años.
COMENTARIOS
El tipo anterior solo se refería a la
superioridad laboral o docente, y
aunque incluía la frase “o análoga”
era imposible de aplicar, puesto
que en materia penal no se puede
aplicar la analogía. El nuevo tipo
penal incluye situaciones de:
superioridad laboral, docente,
religiosa,
tener
a
cargo
resoluciones o trámites de
cualquier índole y también incluye
a quienes solicitaren favores o
hicieren insinuaciones maliciosas
sin necesidad de existir una
relación de poder explícita.
ACOSO SEXUAL
Sustituyese
el
artículo
innumerado
agregado
a
continuación del artículo 511,
por el siguiente:
Art. Quien solicitare favores de
naturaleza sexual, para sí o para
un tercero, prevaliéndose de una
situación de superioridad laboral,
docente, religiosa o similar, con
el anuncio expreso o tácito de
causar a la víctima, o a su
familia, un mal relacionado con
las legítimas expectativas que
pueda tener en el ámbito de dicha
relación, será sancionado con
pena de prisión de seis meses a
dos años.
Con la misma pena será
reprimido quien, de conformidad
con lo previsto en el inciso
anterior, actúe prevaliéndose del
hecho de tener a su cargo
trámites o resoluciones de
cualquier índole.
El que solicitare favores o
realizare insinuaciones
maliciosas de naturaleza sexual
que atenten contra la integridad
sexual de otra persona, y que no
se halle previsto en los incisos
anteriores, será reprimido con
pena de prisión de tres meses a
un año.
Las sanciones previstas en este
artículo, incluyen necesariamente
la prohibición permanente de
realizar
actividades
que
impliquen contacto con la
víctima.
Si el acoso sexual se cometiere
en contra de personas menores de
edad, será sancionado con prisión
de dos a cuatro años
El término seducción es equívoco,
tratándose de relaciones sexuales.
Se supera la visión sexista de que
solo la mujer puede ser víctima de
estupro
Por otra parte, la reforma incluye
el anuncio de causar daño a la
familia como medio de obligar a la
víctima a acceder a los favores
sexuales y antes solo se refería a la
víctima.
Se agrava la pena cuando la
víctima es menor de edad.
18
VIOLACIÓN
Art. 512. Violación es el acceso
carnal, con introducción parcial o
total del miembro viril, por vía
vaginal, anal o bucal, con
personas de uno u otro sexo, en
los siguientes casos:
1º. Cuando la víctima fuere
menor de catorce años;
2º. Cuando la persona ofendida
se hallare privada de la razón o
del sentido, o cuando por
enfermedad o por cualquiera otra
causa no pudiere resistirse; y,
3º. Cuando se usare de violencia,
amenaza o intimidación.
VIOLACIÓN
COMENTARIOS
Sustituyese el inciso primero del El tipo penal ahora amplía la
conducta a la introducción de
artículo 512, por el siguiente:
objetos o dedos y no solo del
Es violación el acceso carnal, miembro viril, vía oral, vaginal o
con introducción total o parcial anal. Con la reforma se juntan los
del miembro viril, por vía oral, dos artículos 512Ay 512B
anal o vaginal; o, la introducción, anteriores.
por vía vaginal o anal, de los
objetos, dedos u órganos
"distintos del miembro viril, a
una persona de cualquier sexo,
en los siguientes casos:".
1º. Cuando la víctima fuere
menor de catorce años;
2º. Cuando la persona ofendida
se hallare privada de la razón o
del sentido, o cuando por
enfermedad o por cualquiera otra
causa no pudiere resistirse; y,
3º. Cuando se usare de violencia,
amenaza o intimidación.
Art. 512 A. Se aplicarán las Derógase el artículo innumerado,
mismas penas de artículo agregado a continuación del
anterior, en caso de agresión artículo 512.
sexual
consistente
en
la
introducción de objetos distintos
al miembro viril por vía vaginal
o anal, realizado en las mismas
circunstancias del artículo 512.
Art. 513. El delito de violación Art. 513. El delito de violación Se agravan las penas para el caso
será reprimido con reclusión será reprimido con reclusión de víctimas menores de 14 años.
mayor extraordinaria de doce a mayor especial de dieciséis a
dieciséis años en el número 1 del veinticinco años en el número 1
artículo anterior; y con reclusión del artículo anterior; y con
mayor ordinaria de ocho a doce reclusión mayor extraordinaria
años, en los números 2 y tres del de doce a dieciséis años, en los
mismo artículo.
números 2 y tres del mismo
artículo.
Art. 514. Si la violación Art. 514. Si la violación El legislador se equivoca cuando
produjere una grave perturbación produjere una grave perturbación habla del artículo anterior, debió
en la salud de la persona violada, en la salud de la persona violada decir del artículo 512.
se aplicará el máximo de las se aplicará la pena establecida
penas indicadas en el artículo para los numerales 2 y 3 del Una violación siempre produce
anterior; y si le produjere la artículo anterior; y, si le una grave perturbación a la salud
muerte, la pena será de reclusión produjere la muerte, la pena será de la persona violada, por lo que,
mayor especial de dieciséis a de reclusión mayor especial de hace pensar que esta mención tiene
otro objetivo.
dieciséis a veinticinco años.
veinte y cinco años.
Igual pena de reclusión mayor Igual pena de reclusión mayor
especial de dieciséis a veinte y especial de dieciséis a veinte y
cinco años, se impondrá a los cinco años, se impondrá a los
responsables de la violación si responsables de la violación si
víctimas
son
sus
las
víctimas
son
sus las
ascendientes,
descendientes,
ascendientes, descendientes,
hermanos o afines en línea recta; hermanos o afines en línea recta;
debiendo en su caso ser debiendo en su caso ser
condenados, además a la pérdida condenados, además a la pérdida
de la patria potestad.
de la patria potestad.
19
3.2. OTRAS DISPOSICIONES DE LA REFORMA LEGAL REFERIDAS A LOS
DELITOS SEXUALES
Dentro de las últimas reformas realizadas se incluyen una serie de modificaciones a
artículos o inclusión de otros, más bien referidos a las circunstancias generales del
delito, es decir: agravantes, atenuantes, disposiciones generales respecto de los
delitos sexuales, etc, a continuación recogemos en términos generales las mismas:
CODIGO PENAL
REFORMA PENAL.
23-VI-2005
DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA
DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE
INFRACCIÓN
LA INFRANCCIÓN
Libro I: De las Infracciones, de las Sustituye:
personas responsables de las Infracciones y
Art. 22 Tampoco hay infracción
de las Penas en general,
Titulo II: De las Infracciones en General
alguna cuando una persona mata o
Cap. II: De las circunstancias de la causa lesiones a otra en el momento
infracción
de ser víctima de un delito de abuso
sexual o violación
Art. 22
Tampoco hay infracción alguna cuando uno
de los cónyuges mata, hiere o golpea al
otro, o al correo, en el instante de
sorprenderlos en flagrante adulterio, o
cuando una mujer comete los mismos actos
en defensa de su pudor, gravemente
amenazado.
COMENTARIOS
La nueva tipificación constituye un giro
total del tipo anterior, se refiere más
bien a la posibilidad de resistir una
agresión sexual, superando de forma
completa los rezagos sexistas que
permitían a uno de los cónyuges agredir
a otro como respuesta al adulterio.
Se eliminó del tipo la palabra “pudor”,
lo que hace desaparecer la connotación
moral que tenía el delito. En la nueva
redacción, se sustituye los específicos
sujetos cónyuge y mujer por el genérico
“persona”.
El nuevo artículo se refiere a los delitos
de ABUSO SEXUAL O VIOLACIÓN.
El abuso sexual no ha sido tipificado
como delito en el Código Penal; por lo
tanto solo sería aplicable al caso de
violación. Sin embargo, al hablar de
violación es necesario preguntarse
cuándo opera la excusa, ¿en los actos de
resistencia a la violación que no
permiten su consumación –tentativa? ¿o
solo cuando se está consumando el acto?
ATENUANTES
Libro I: De las Infracciones, de las
personas responsables de las Infracciones y
de las Penas en general,
Titulo II: De las Infracciones en General
Cap. II: De las circunstancias de la
infracción
Art. 29
Son circunstancias atenuantes todas las
que, refiriéndose a las causas impulsivas de
la infracción, al estado y capacidad física e
intelectual del delincuente, a su conducta
con respecto al acto y a sus consecuencias,
disminuyen la gravedad de la infracción, o
la alarma ocasionada en la sociedad, o dan
a conocer la poca o ninguna peligrosidad
del autor, como en los casos siguientes:
ATENUANTES
Agrega
A continuación del Art.29
COMENTARIOS
Se
considerarán
como
únicos
atenuantes:
Presentarse voluntariamente a la justicia,
pudiendo haber eludido su acción con la
fuga o el ocultamiento (5); y/o que el
sospechoso, imputado o acusado
colabore eficazmente en la investigación
del delito (reforma).
Para los delitos de trata de personas y
delitos sexuales, no se considerarán
circunstancias atenuantes, excepto las
siguientes:
La contemplada en el numeral 5 del
artículo 29; y,
Que el sospechoso, imputado o La eliminación de las circunstancias
acusado colabore eficazmente en la atenuantes para los delitos de trata de
personas y delitos sexuales (con
investigación del delito”
excepción a la colaboración del acusado
o imputado a la investigación del delito
y con la justicia) resulta en
una
desigualdad impuesta por el legislador a
los derechos de los imputados.
20
1. Preceder de parte del acometido
provocaciones, amenazas o injurias, no
siendo
éstas
calificadas
como
circunstancias de excusa;
2. Ser culpable mayor de 60 años de edad;
3. Haber el delincuente procurado reparar
el mal que causó o impedir las
consecuencias
perniciosas
del
acontecimiento, con espontaneidad y celo;
4. Haber delinquido por temor o bajo
violencia superables;
5. Presentarse voluntariamente a la justicia,
pudiendo haber eludido su acción con la
fuga o el ocultamiento;
6. Ejemplar conducta observada por el
culpado con posterioridad a la infracción;
7. Conducta anterior del delincuente que
revele claramente no tratarse de un
individuo peligroso;
8. Rusticidad del delincuente, de tal
naturaleza que revele claramente que
cometió el acto punible por ignorancia;
9. Obrar impulsado por motivos de
particular valor moral o social;
9. La confesión espontánea, cuando es
verdadera;
10. En los delitos contra la propiedad,
cuando la indigencia, la numerosa familia,
o la falta de trabajo han colocado al
delincuente en una situación excepcional; o
cuando una calamidad pública le hizo muy
difícil conseguir honradamente los medios
de subsistencia, en la época que cometió la
infracción; y,
11.En los delitos contra la propiedad, el
pequeño valor del daño causado,
relativamente a las posibilidades del
ofendido
AGRAVANTES
Libro I: De las Infracciones, de las
personas responsables de las Infracciones y
de las Penas en general,
Titulo II: De las Infracciones en General
Cap. II: De las circunstancias de la
infracción
Art. 30.- Son circunstancias agravantes,
cuando
no
son
constitutivas
o
modificatorias de la infracción, todas las
que aumentan la malicia del acto, o la
alarma que la infracción produce en la
sociedad, o establecen la peligrosidad de
sus autores, como en los casos siguientes:
1) Ejecutar la infracción con alevosía,
traición, insidias o sobre seguro; o por
precio, recompensa o promesa; o por medio
de inundación, naufragio, incendio, veneno,
minas, descarrilamiento de ferrocarriles,
armas prohibidas, u otros medios que
pongan en peligro a otras personas a más
La discriminación encaminada a
eliminar la impunidad para los delitos
previamente enumerados, introduce una
diferencia para los acusados por éstos
delitos frente a los acusados por delitos
distintos también considerados graves y
de alto nivel de alarma en la sociedad.
Esta
reforma
plantea
algunas
interrogantes, la primera de ellas
relacionada con la exclusión de las otras
atenuantes para el caso de delitos
sexuales y trata, pues se trata de una
excepción al tratamiento general de los
delitos y los beneficios de los
imputados. Lo cual significa un
desconocimiento del principio de
igualdad ante la ley. Pero podría decirse
que la razón está en la importancia del
bien tutelado “derechos de los niños”.
Otra interrogante surge al eliminar la
atenuante del numeral 8, en muchos
casos de trata nos enfrentamos a una
realidad que terminará penalizando el
círculo socio-económico en el que se
desenvuelven algunos grupos étnicos.
Ej. La trata en Riobamba (indígena)
Todo endurecimiento de las penas,
aumento de agravantes y disminución de
atenuantes presentan un serio problema
cuando nos enfrentamos a errores
judiciales.
AGRAVANTES
Elimina
Al final del numeral 4 del artículo 30
suprímese la conjunción “y”
Agrega
Al final del Art.30, agrégase como
numeral 6, el siguiente:
COMENTARIOS
El haber agregado como circunstancia
agravante la ejecución de la infracción
por motivos de discriminación está
encaminado a reforzar el derecho de
igualdad ante la ley.
Es un adelanto en cuanto a la protección
de la vulnerabilidad de algunos sectores
6. Ejecutar la infracción por motivos sociales.
de discriminación, referente al lugar
de nacimiento, edad, sexo, etnia,
color, origen social, idioma, religión,
filiación
política,
posición
económica, orientación sexual, estado
de salud, discapacidad o diferencia de
cualquier otra índole
21
de la ofendida; o empleando la astucia, el
disfraz, el fraude; o con ensañamiento o
crueldad, haciendo uso de cualquier tortura
u otro medio de aumentar y prolongar el
dolor de la víctima; o imposibilitando al
ofendido para defenderse, ya sea que para
esto se le prive del uso de la razón, ya se
empleen auxiliares en la comisión del
delito; o haberse cometido éste como
medio de cometer otro; o perpetrar el acto
prevaliéndose el autor de su condición de
autoridad, o entrando deliberadamente en la
casa de la víctima, o después de haber
recibido algún beneficio de ésta;
2) Aprovecharse de incendio, naufragio,
sedición, tumulto o conmoción popular u
otra calamidad o desgracia pública o
particular, para ejecutar la infracción;
3) Llevarla a cabo con auxilio de gente
armada, o de personas que aseguren la
impunidad; o tomando falsamente el título,
las insignias o el nombre de la autoridad; o
mediante orden falsa de ésta; o con
desprecio u ofensa de los depositarios del
poder público; o en el lugar mismo en que
se hallen ejerciendo sus funciones; o donde
se celebre una ceremonia religiosa de
cualquier culto permitido o tolerado en la
República;
4) Ejecutar el hecho punible buscando de
propósito el despoblado o la noche; o en
pandilla; o abusando de la amistad o de la
confianza que se dispense al autor; o con
escalamiento o fractura; con ganzúas o
llaves falsas y maestras; o con violencia;
5) Estar el autor perseguido o prófugo por
un delito anterior; haber aumentado o
procurado aumentar las consecuencias
dañosas de la infracción; cometer el acto
contra un agente consular o diplomático
extranjero; y, en los delitos contra la
propiedad, causar un daño de relevante
gravedad, en consideración a las
condiciones del ofendido.
Se considera varias circunstancias de los
Añade
A continuación del artículo 30, delitos en cuestión, que generalmente se
añádase el siguiente innumerado:
olvidaban al momento de imponer la
pena. Es mucho más explícito que el
Art. En el caso de delitos sexuales y artículo 30, lo cual es muy importante en
de trata de personas, se considerarán el tema penal porque si no está
como circunstancias agravantes, expresamente señalado no se puede
cuando no fueren constitutivas o hacer una interpretación extensiva.
modificatorias de la infracción y se Los numerales introducidos por medio
aplicarán sin perjuicio de las de ésta reforma, cómo se señaló
circunstancias agravantes generales anteriormente, están orientados a
señaladas en el artículo anterior, las reforzar el cumplimiento de ciertos
criterios expresados por medio de
siguientes:
1. Si la víctima es una persona mayor derechos, como los asegurados a los
de sesenta años o menor de dieciocho grupos vulnerables en los Art. 47, 48 y
22
Art.31
Se reputará como circunstancia atenuante o
agravante, según la naturaleza de los
accidentes de la infracción, el hecho de ser
el agraviado el cónyuge, ascendiente,
descendiente o hermano del ofensor.
años de edad, persona con 50 de la Constitución.
discapacidad o de aquellas que el
Código Civil considera incapaces;
2. Encontrarse la víctima, al
momento de la comisión del delito,
en establecimientos públicos o
privados, tales como los de salud,
educación,
culto,
investigación,
asistencia o refugio, en centros de
rehabilitación social o en recintos
policiales o militares, u otros
similares;
3. Aprovecharse de que la víctima
atraviesa por una situación de
vulnerabilidad, extrema necesidad
económica o de abandono;
4. Haber contagiado a la víctima con
una enfermedad grave, incurable o
mortal, o haberle producido lesiones
que causen incapacidad permanente,
mutilaciones, pérdida o inutilización
de órganos, discapacidad física,
perturbación emocional, trastorno
psicológico o mental;
5. Si la víctima estuviere o resultare
embarazada, o si estuviere en
puerperio, o si abortare como
consecuencia de la comisión del
delito;
6. Si la víctima estuviere incapacitada
física o mentalmente;
7. Tener el infractor algún tipo de
relación de poder y/o autoridad sobre
la víctima, o si es adoptante, tutor,
curador o si tiene bajo su cuidado,
por cualquier motivo, a la víctima;
8. Compartir con la víctima el ámbito
familiar;
9. Conocer a la víctima con
anterioridad a la comisión del delito;
10. Si el delito sexual ha sido
cometido como una forma de tortura,
o con fines de intimidación,
degradación,
humillación,
discriminación, venganza o castigo;
11. Si el delito ha sido cometido por
funcionarios públicos, docentes o
ministros de algún culto, que han
abusado de su posición para cometer
el delito; y,
12. Haber utilizado para cometer el
delito, alguna sustancia que altere el
conocimiento o la voluntad de la
víctima.
Sustituye
Esta agravante es importante en cuanto
se ha comprobada de manera reiterada
Art.
31
Se
reputará
como que uno de los espacios que con más
circunstancia agravante de la frecuencia se da la violencia es el
infracción el hecho de ser la víctima familiar.
cónyuge, conviviente, pariente hasta
23
el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, o ser
ascendiente o descendiente del
ofensor.
DE LAS PENAS EN GENERAL
LAS PENAS EN GENERAL
Título IV
DE LAS PENAS
Capítulo I
DE LAS PENAS EN GENERAL
Art. 57 No se impondrá pena de reclusión
al mayor de sesenta años. El que en tal
edad cometiere un delito reprimido con
reclusión, cumplirá el tiempo de la condena
en un establecimiento destinado a prisión
correccional.
Si hallándose ya en prisión cumpliere
sesenta años, pasará a cumplir su condena
en una casa de prisión, conforme al inciso
anterior.
Lo mismo podrán resolver los jueces
respecto de las personas débiles o
enfermas.
COMENTARIOS
Es importante considerar que esta
disposición viola normas internacionales
de derecho humanitario que protegen a
la persona mayor de 65 años para que no
sea privada de la libertad en los centros
ordinarios.
Esto
plantea
una
contradicción que tiene que ser resuelta
vía interpretación constitucional sobre la
jerarquía de los tratados internacionales
de derechos humanos y su colisión con
la normativa interna. El tema relativo a
la eliminación de las circunstancias
atenuantes, tratado anteriormente, se
Si hallándose ya en reclusión relaciona de manera directamente con
cumpliere sesenta años, pasará a ésta reforma.
cumplir su condena en una casa de
prisión, conforme al inciso anterior.
Lo mismo podrán resolver los jueces
respecto de las personas débiles o
enfermas.
DISPOSICIONES COMUNES A
LOS DELITOS SEXUALES Y DE
TRATA DE PERSONAS
Se establece la acumulación de penas
Agrega
A continuación del Capítulo III De la para la concurrencia de delitos sexuales,
Rufianería y Corrupción de Menores, conforme al artículo 81 del Código
del Título VIII De los delitos Penal inciso segundo del numeral 3.
sexuales, del Libro II, agrégase dos
Capítulos; y otro denominado:
DISPOSICIONES COMUNES A
LOS DELITOS SEXUALES Y DE
TRATA DE PERSONAS
Sustituye
Art. 57 No se interpondrá pena de
reclusión al mayor de sesenta años,
excepto en los delitos sexuales y de
trata de personas, casos en que el
sindicado tampoco podrá cumplir
prisión preventiva domiciliaria. El
que en tal edad cometiere un delito
reprimido con reclusión, cumplirá el
tiempo de la condena en un
establecimiento destinado a prisión
correccional.
Art. En el caso de concurrencia de
delitos sexuales y/o de trata de
personas, las penas se acumularán
hasta un máximo de treinta y cinco
años.
Art. En los delitos contemplados en
el Título VIII, del Libro II del Código
Penal, la acción penal prescribirá en
el doble del tiempo de la pena
máxima
prevista
para
cada
infracción, sin que el plazo pueda
exceder de cincuenta años. La pena
prescribirá en un tiempo igual al
doble de la condena, pero el plazo de
prescripción nunca será mayor de
treinta y cinco años ni menor de
cinco años.
Art. El comportamiento público no La
reforma
garantiza
la
no
privado de la víctima, anterior a la revictimización a quienes han sido
comisión del delito sexual o de trata violentadas/os y, la superación de
24
de personas, no será considerado prejuicios en torno a la “provocación”
dentro del proceso.
especialmente cuando se trata de
víctimas mujeres.
Art. En los delitos sexuales, el
consentimiento dado por la víctima
menor de dieciocho años de edad,
será irrelevante. En los delitos de
trata de personas, el consentimiento
será irrelevante.
Art. Si el autor o responsables de la El término adecuado no es indefinida
comisión de delitos sexuales o de sino definitiva
trata de personas, al momento de
cometerse la infracción, ejerce
respecto de la víctima su patria
potestad o representación legal, será
sancionado, además de la pena
correspondiente, con la pérdida
indefinida de éstas.
Art. Cuando los medios de Esta reforma significa un avance
comunicación hicieren apología de sustancial en cuanto a buscar
delitos sexuales y de trata de responsabilidad social de los medios de
personas,
los
respectivos comunicación.
representantes
legales
serán
sancionados con multas de hasta
veinte mil dólares de los Estados
Unidos de América, sin perjuicio del
comiso de los productos o medios
empleados para su comisión.
En caso de reincidencia, se procederá
a la clausura y reversión de las
frecuencias o autorización para su
funcionamiento.
Art. Lo relacionado con libertad
condicional, reducción de penas,
modificación de la pena, suspensión
del cumplimiento de la pena, condena
condicional y libertad condicional,
previstas en el Libro I, Título IV,
Capítulo II del Código Penal, no se
considerarán ni aplicarán para el caso
de los delitos contemplados en el
Título VIII del Libro II del Código
Penal,
cuando
hubieren
sido
cometidos en contra de personas
menores de dieciocho años de edad.
25
BIBLIOGRAFÍA
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penalización de la explotación sexual comercial de personas menores de edad, según las normas
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26