los derechos de autor y los derechos

OMPI-SGAE/DA/COS/00/12
ORIGINAL: Espanol
FECHA: 11 de agosto de 2000
SOCIEDAD GENERAL DE
AUTORES Y EDITORES
ORGANIZACION MUNDIAL
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
GOBIERNO DE LA
REPUBLICA DE COSTA RICA
SEPTIMO CURSO ACADEMICO REGIONAL DE LA OMP!
SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS
PARA PAISES DE AMERICA LATINA:
"LOS DERECHOS DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS
DESDE LA PERSPECTIVA DE SU GESTION COLECTIVA"
organizado por
la Organization Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
en cooperation con
el Gobiemo de la Republica de Costa Rica
y con la asistencia de
la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana
San Jose, 28 de agosto a 5 de septiembre de 2000
TEMA XII:
EL "DERECHO MORAL DE AUTOR" Y LOS "DERECHOS MORALES" DE LOS
ARTISTAS INTERPRETES O EJECUTANTES
Ricardo Antequera Parilli, Abogado, Presidente del Instituto Interamericano de Derecho de
Autor (IIDA), Profesor del Postgrado en Propiedad Intelectual, Facultad de Ciencias
Juridicas y Politicas, Universidad de Los Andes (Me'rida, Venezuela) y Profesor en la
Universidad de Caracas, Venezuela
\\nswl\dat\orglac\shared\sgae2000\docs\conf\antequera.doc-12.doc
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INDICE
I.
II.
EL -DERECHO MORAL" DEL AUTOR
A.
Denomination y concepto
B.
Antecedentes
C.
Caracteristicas
D.
El derecho de divulgation
E.
El derecho de paternidad
F.
El derecho a la integridad de la obra
G.
El derecho de modificar la obra divulgada
H.
El derecho de retracto o de arrepentimiento
I.
El derecho de acceso
J.
El derecho del autor a su honor y reputation
K.
El ejercicio del derecho moral, en vida del autor, por parte de terceros
LOS "DERECHOS MORALES" DE LOS ARTISTAS INTERPRETES O
EJECUTANTES
III.
A.
Introduction
B.
Los sujetos del derecho moral
C.
El derecho al nombre del artista interprete
D.
El derecho a la integridad de la interpretation artistica
E.
Los derechos morales en el tratado de la OMPI sobre interpretation o ejecucion y
fonogramas (TOIEF/WPPT)
EL DERECHO MORAL DE LOS AUTORES Y LOS DERECHOS MORALES DE
LOS ARTISTAS INTERPRETES O EJECUTANTES ANTE EL ENTORNO
DIGITAL
A.
El derecho moral de los autores en el entorno digital
B.
Los derechos morales de los artistas interpretes o ejecutantes en el entorno digital
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I.
A.
EL "DERECHO MORAL" DEL AUTOR
Denomination v concepto
1.
La expresion "derecho moral", heredada de la lengua francesa ("droit moral"), para
aludir a las facultades que se dirigen a tutelar la vinculacion personal y afectiva entre el autor
y su obra, no ha dejado de ser objeto de criticas en la Doctrina, al calificarse de inexpresiva,
ambigua y hasta desorientadora, al afirmarse que todo derecho debe ser moral pues, de lo
contrario, se trataria de una proposition heretica, cual seria la de admitir que en "Propiedad
IntelectuaF existen derechos que no son morales, es decir, que son inmorales , razon por la
cual algunos autores han optado por utilizar la de "derecho de paternidad" (Ascarelli) o
"derechopersonal del autor" (Stolfi).
2.
Tampoco existe una denomination uniforme en el Derecho Comparado, pues si bien es
cierto que muchas legislations iberoamericanas emplean la expresion "derecho moral" o
"derechos morales" (Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Mexico, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru, Republica Dominicana,
Venezuela), otras prefieren la de "derechos de cardeter personal" (Espana, Portugal), al
tiempo que algunas, si bien lo denominan "derecho moral", lo califican de "personalisimo"
(Costa Rica, Honduras).
3.
En todo caso, la expresion mas acogida de "derecho moral" (o "derechos morales"),
nada tiene que ver con la moralidad o inmoralidad del autor o de su obra, sino con las facultades
de orden personal que relacionan al hombre con su creation intelectual, es decir, el "conjunto
de poderes juridicos del autor que no tienen signification patrimonial , o el derecho que
"protege la personalidad del autor en relation con su obra."
B.
Antecedentes
4.
Si bien es cierto que la paternidad del autor sobre su obra fue respetada desde la
antigiiedad -la historia registra varios casos de sancion por plagio en Grecia y Roma-, tambien
lo es que, al decir de Lipszyc, la moderna conception del llamado "derecho moraf del autor
nacio en Francia, como doctrina judicial, durante la primera mitad del siglo XIX, cuando los
tribunales de ese pais declararon, por ejemplo, que independientemente del interes pecuniario,
"existe para el artista un interes mdsprecioso, el de la reputation" que la integridad de la obra
debia respetarse, aun despues de su cesion total; o que, a pesar de la transmision mas absoluta
sobre la "propiedad" de la obra, el autor no abandonaba su derecho a corregirla.
1 El derecho moral de los autores, en el Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1949, Tomo II, fascicule* I.
pp. 7-27.
2 V.: DELGADO, Antonio: Los derechos morales del autor en iberoamerica, trabajo presentado en el
Curso International OMPI/SUISA de formation en Derecho de Autor y Derechos Conexos para
America Latina, San Bernardino (Paraguay), 1993, Documento OMPI/CNR/PRY/93/17, p. 4.
3 V.: LIPSZYC, Delia: Derecho de Autor y derechos conexos, Ed. UNESCO/CERLALC/ZAVALIA,
Buenos Aires, 1993, p. 154.
4 V.: LIPSZYC, Delia: Derechos Morales, en el Seminario sobre derecho de autor y derechos conexos
en el area del sistema judicial de la Republica Oriental del Uruguay, OMPI, Suprema Corte de
[Sigue la nota en la pagina siguiente]
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pagina 3
5.
Fue entonces la jurisprudencia la que influyo en las legislaciones nacionales,
especialmente las de tradition juridica latina o continental, que fueron incorporando
paulatinamente al derecho moral, recogido por lo menos parcialmente, en el ambito de la
proteccion internacional, en la Revision de Roma (1928) del Convenio de Berna para la
proteccion de las obras Literarias y Artisticas, mediante la introduction de un articulo 6bis, el
cual dispuso que "independientemente de los derechos patrimoniales, y lo mismo despues de la
cesion de dichos derechos, el autor conserva el derecho de reivindicar la paternidad de la obra,
asi como el derecho de oponerse a toda deformacion, mutilacion u otra modificacion de dicha
obra, que fuere perjudicial a su honor o asu reputaciori\
6.
Dicha norma foe modificada en la Revision de Bruselas (1948), con el texto que se ha
mantenido hasta la ultima Revision del citado Convenio (Paris, 1971), el cual dispone que
"independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso despues de la cesion de
estos derechos, el autor conservard el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de
oponerse a cualquier deformacion, mutilacion u otra modificacion de la misma o a cualquier
atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputacion".
C.
Caracteristicas
7.
A reserva de lo que dispongan en particular las legislaciones nacionales, puede
afirmarse que las particularidades generalmente aceptadas en relacion con el derecho moral, al
menos en el sistema latino, continental o del "derecho de autor", son las siguientes:
i)
El derecho moral es absoluto, oponible "erga omnes", ya que debe ser respetado por
todos los demas sujetos juridicos, inclusive el propietario del soporte material que
contiene la obra o el cesionario en exclusiva del derecho patrimonial o de explotacion.
ii)
El derecho moral es inalienable, como lo nan consagrado expresamente numerosas
legislaciones (v. gr.: Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Espana, Honduras, Guatemala, Mexico, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru, Portugal,
Republica Dominicana, Venezuela), y en el mismo sentido la Decision 351 de la
Comunidad Andina sobre Regimen Comun de Derecho de Autor y Derechos Conexos, ya
que las facultades que lo conforman permanecen con el autor, aun cuando haya
transferido, por acto entre vivos, total o parcialmente, el aspecto patrimonial o el
contenido economico de su derecho.
- Es de hacer notar que esa intransmisibilidad resulta tambien obvia en aquellas
leyes que solamente admiten la transmision del derecho de autor por causa de
muerte, al adoptar la "concepcion monistd" del derecho de autor (Alemania).
- La inalienabilidad del derecho moral tambien se deduce en aquellos
ordenamientos que contemplan la figura de la cesion, o la transmision por acto entre
vivos, unicamente en relacion con el derecho patrimonial (v.gr.: Argentina,
Uruguay).
[Continuation de la nota de la pagina anterior]
Justicia y Centro de Estudios Judiciales del Uruguay, Documento OMPI/DA/JU/MVD/96/6,
Montevideo, 1993, pp. 5-8.
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iii)
El derecho moral es irrenunciable, como lo preven numerosas legislaciones
iberoamericanas (v.gr.: Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Espafla, Guatemala,
Honduras, Mexico, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru, Republica Dominicana,
Venezuela), y tambien la Decision Andina 351. de manera que es nula cualquier clausula
contractual por la cual el autor se obligue a abstenerse de ejercer ese derecho.
iv)
El derecho moral es inembargable (v.gr.: Mexico, Panama, Paraguay, Peru, Venezuela e
igualmente la Decision 351 de la Comunidad Andina), ya que no tiene un elemento
patrimonial -aunque la violation del derecho sea valorable economicamente- y, en
consecuencia, no es susceptible de ejecucion. Sena contrario a la naturaleza de las cosas,
por ejemplo, que pudiera decretarse el embargo sobre la paternidad del autor o la
integridad de su obra. De alii que algunas legislaciones, como la venezolana, solo
planteen la posibilidad de embargo respecto al derecho de explotacion.
v)
El derecho moral es inexpropiable -consecuencia de su inalienabilidad-, porque si no es
posible su transmision entrevivos en forma voluntaria, nada justifica que sea objeto de
una transferencia forzosa. Cuestion distinta es la expropiabilidad del derecho patrimonial,
prevista en algunas leyes nacionales.
vi)
El derecho moral es imprescriptible (v.gr.: Bolivia, Brasil, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Mexico, Panama, Paraguay, Peru, Portugal, Republica
Dominicana, Venezuela y la Decision 351 de la Comunidad Andina), ya que no se
adquiere por "usucapion" ni se pierde por prescription extintiva. Tambien esta
caracteristica es una consecuencia necesaria de la naturaleza inalienable del derecho, pues
-afirma Delgado Porras-, si el sujeto de este derecho no puede extinguirlo disponiendo de
el voluntariamente, tampoco es posible mediante una prolongada abstention de su
ejercicio.
vii)
El derecho moral es transmisible por causa de muerte, a menos que, en relation con
alguna de sus facultades, determinada legislacion nacional establezca que se extingue
total o parcialmente con el fallecimiento del autor.
- El Convenio de Berna (art. 6bis2\ establece que los derechos de paternidad e
integridad seran mantenidos despues de la muerte del autor "por lo menos hasta la
extincion de sus derechos patrimoniales, y ejercidos por las personas o
instituciones a las que la legislacion nacional delpais en que se reclame la
proteccion reconozca derechos" (hemos destacado).
- A su vez, la Decision 351 de la Comunidad Andina dispone que el derecho de
autor (es decir, en su doble contenido: derecho moral y derecho patrimonial), se
transmite a los herederos mediante sucesion, de acuerdo a lo que disponga la
legislacion nacional aplicable.
- A falta de norma expresa en contrario de la ley nacional especial, el ejercicio del
derecho moral se transfiere a los herederos conforme al derecho comun, afirmacion
que, por obvia, es omitida en muchos de los textos nacionales, aunque especificado
5V.: DELGADO PORRAS, Antonio: Los derechos morales del autor en iberoamerica, Ob. Cit.,
p. 30.
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en ciertas leyes latinoamericanas (v.gr.: Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Mexico,
Panama, Paraguay, Peru, Republica Dominicana, Venezuela), asi como en la
Decision 351 de la Comunidad Andina.
- En cuanto a las facultades de orden moral que son transmisibles por causa de
muerte, ciertos textos solamente consagran como derechos morales a los de
paternidad del autor e integridad de la obra, y al no exceptuarlos de la transmision
post-mortem, sobreviven ambos al autor (v.gr.: Argentina, Cuba).
- Por su parte, algunos ordenamientos, que reconocen tambien otros derechos
morales, se refleren a su transmision por causa de muerte sin hacer ninguna
limitation expresa (salvo, eventualmente, del derecho de retracto o arrepentimiento,
como en las leyes de Peru y Venezuela), razon por la cual el ejercicio del derecho
moral, en todo su contenido, salvo exception legal explicita, se transfiere a los
herederos del autor (v.gr.: Bolivia, Chile, Portugal, Venezuela).
- Por el contrario, ciertas leyes limitan la subsistencia del derecho moral post
mortem auctoris en cabeza de los herederos, al de divulgation e inedito, a la
integridad de la obra y a la paternidad del autor (v.gr.: Costa Rica, Espafia,
Mexico).
- Algunos ordenamientos extinguen con el fallecimiento del autor, el derecho
moral de defender su honor y reputation como creador en sus producciones y el de
retiro de la obra del comercio (Costa Rica).
- En todas las alternativas planteadas, siempre se presentara la discusion acerca de
la cualidad que ostentan los herederos u otros derechohabientes "mortis causa" en
relation con el derecho moral que en vida pertenecia al autor, tomando en cuenta
que para un importante sector de la doctrina el derecho moral es un derecho de la
personalidad6 y -se afirma-, tales derechos se extinguen con la persona.
- Una explication que permite considerar al derecho moral como un derecho de la
personalidad y, a la vez, transmisible mortis causa, es la de sostener que el
legislador no pretende con esa transmisibilidad mantener vivo el derecho, sino
proyectar la tutela cumplimentada por el a esos intereses despues de la muerte del
autor, habilitando a ciertas personas para que lo ejerciten, es decir, otorgandoles una
legitimation procesal o "ad causam"1, razon por la cual, tambien se ha sostenido, lo
que se transmite no es la titularidad, sino el ejercicio del derecho moral.
viii)
El derecho moral esperpetuo. Esta caracteristica es la mas polemica de todas. Enefecto,
cuando el Convenio de Berna dispone que los derechos de paternidad e integridad,
mantenidos despues de la muerte del autor y por lo menos hasta la extincion de los
derechos patrimoniales, seran "ejercidos por la persona o instituciones a las que la
V.: COLOMBET, Claude: Grandes principios del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en el
mundo, Ed. UNESCO/Cindoc, Madrid, 1997, p. 13; DELGADO, Antonio: Los derechos
morales del autor en iberoamerica, Ob. Cit., pp. 18-26; ESPIN CANOVAS, Diego: Las
facultades de orden moral de los autores y artistas, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 31.
V.: DELGADO, Antonio: Los derechos morales del autor en iberoamerica, Ob. Cit., p. 93.
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legislation nacional delpais en que se reclame la protection reconozca derechos"
(art. 6bis2), es porque admite que tales facultades de orden moral pueden ir mas alia de la
duration post mortem del derecho patrimonial, incluso a perpetuidad.
- En cuanto al caracter perpetuo del derecho moral, algunos textos nacionales lo
consagran expresamente, al menos en lo que se refiere al respeto de la paternidad
del autor y a la integridad de su obra (v.gr.: Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica,
Chile, Ecuador, Espana, Mexico, Paraguay, Peru y Republica Dominicana),
mientras que en un segundo grupo se ubican aquellas leyes en que aparece implicita
esa perpetuidad, cuando los atentados a la integridad, una vez que la obra ha pasado
al dominio publico, pueden ser atacados por la autoridad designada en el propio
texto legal (v.gr.: Argentina, Cuba, Portugal).
- Entre los paises de la Comunidad Andina el caracter perpetuo del derecho moral
resulta de lo dispuesto en la Decision 351 del Acuerdo de Cartagena, segun la cual,
una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones
designadas, deben asumir la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de
su obra.
- Al desarrollar el anterior dispositivo comunitario, y en resguardo del patrimonio
cultural, la ley peruana atribuye indistintamente el ejercicio de los derechos de
paternidad e integridad, una vez extinguido el derecho patrimonial, al Estado, a la
entidad de gestion colectiva pertinente o a cualquier persona natural o juridica que
acredite un interes legitimo sobre la obra respectiva.
D.
El derecho de divulgation
8.
El derecho de divulgation consiste en la facultad del autor de hacer o no accesible la obra
al publico, decision que supone la sustraccion de la creation intelectual del seno de la intimidad
del autor para ser conocida por los demas, y ello implica para el creador la exposition de su
obra y su propia reputation a la critica.
9.
En ese sentido, muchas legislations nacionales (v.gr.: Costa Rica, Espana, Francia,
Mexico, Panama, Paraguay, Peru, Venezuela), como tambien la Decision 351 de la Comunidad
Andina, colocan a la facultad del autor de dar o no a conocer su obra, como el primero de los
derechos de orden moral, pues, como afirma Espin Canovas, se trata del derecho primario, en el
sentido de ser la base de los otros, de suerte que el autor puede ejercerlo desde el primer
momento, una vez creada la obra.
10.
Generalmente se entiende que la obra esta divulgada cuando se ha hecho accesible al
publico, sin especificarse las diversas modalidades que constituyen divulgation, ya que ellas
dependen de las propias caracteristicas de la obra y de las diversas formas de difusion que van
surgiendo con el tiempo.
: V.: ESPIN CANOVAS, Diego: Las facultades del derecho moral de los autores y artistas, Ob. Cit.,
p. 67.
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pagina 7
11.
Pero a titulo referential, sirven como ejemplos de los medios que permiten divulgar la
creation, los distintos modos que integran los derechos patrimoniales de reproduction,
distribution y comunicacion publica de la obra.
12.
En todo caso, cualquier forma de hacer accesible la obra al publico, constituye una
modalidad de divulgation, exclusiva del autor.
13.
Respecto al momento en que se estima que la obra ha sido divulgada debe destacarse, en
primer lugar, que poco importa si el acceso de la obra al publico ha tenido o no fines de lucro,
porque lo tutelado es el derecho del autor de autorizar o no la salida de la obra de su esfera
personal; y, en segundo lugar, que la creation se entiende divulgada si la difusion se ha
efectuado de modo tal que se permita su conocimiento al publico en general o se la exponga a la
critica, de manera que la presentation ante un circulo intimo o familiar no constituye
divulgation.
14.
De otro lado, si la obra inedita se pone al alcance del publico por cualquier medio, sin el
consentimiento del autor, no puede considerarse divulgada, ya que la violation de un derecho
no presume su ejercicio.
15.
El derecho a la divulgation puede verse en sentido positivo, es deck, como la facultad del
autor de dar a conocer su creation y decidir acerca de los modos de su divulgation; y en
sentido negativo, como el derecho del creador de no divulgar su obra y de impedir su
divulgation (derecho de inedito).
16.
Como quiera que el derecho de inedito es una consecuencia necesaria del derecho a la
divulgation, pues si corresponde el autor resolver si se da a conocer la obra, es porque tambien
tiene el derecho de resolver que la misma no se haga accesible al publico, algunas leyes
nacionales solamente mencionan el derecho de divulgation en sentido positivo (Argentina,
Nicaragua, Panama, Venezuela).
17.
Tambien existe la formula legislativa, recogida, por ejemplo, en la Decision 351 de la
Comunidad Andina y en varias legislations nacionales (Mexico, Paraguay, Peru), de reconocer
ese derecho en ambas vertientes, de manera que el autor tiene el derecho moral de conservar la
obra inedita o divulgarla.
18.
Una tercera postura legislativa reconoce el derecho en comento desde su optica negativa,
vale decir, como el derecho del autor a conservar su obra inedita (Bolivia, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Chile, Ecuador, Honduras, Guatemala, Republica Dominicana, Uruguay), de modo
que si tiene la facultad de resolver que su obra no se haga accesible al publico, es porque
tambien tiene la potestad de divulgarla.
19.
Es de hacer notar que, en algunos casos de exception, ciertas legislaciones presumen, sin
necesidad de una voluntad manifestada en forma expresa, que el autor ha consentido en la
divulgation de la obra, por ejemplo:
9 V.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Derecho de Autor, Ed. Servicio Autonomo de la Propiedad
Intelectual (SAPI), Caracas, 1998, Tomo I, p. 372.
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i)
En favor del productor de una obra audiovisual o de un programa de computation, salvo
pacto en contrario (Ecuador, Panama, Paraguay, Peru, Venezuela).
ii)
En la persona del patrono respecto a las obras creadas bajo relation laboral (Ecuador,
Guatemala, Panama, Paraguay, Peru, Venezuela), o del comitente en las creaciones
realizadas por encargo (Panama, Peru, Venezuela), salvo estipulacion en contrario.
iii)
En beneficio del adquirente del ejemplar que contiene una obra de arte, unicamente en
cuanto a la facultad de exponerlo publicamente (Ecuador, Guatemala, Panama, Paraguay,
Peru, Venezuela), aunque la obra este inedita, pero ese derecho se limita a las obras de
arte (v.gr.: pinturas, dibujos, esculturas), y no se extiende a otras formas de difusion
diferentes de la exposition, tanto por el caracter absoluto del derecho moral, como por el
exclusivo del derecho de explotacion, de manera que la exception que pueda establecerse
legislativamente al respecto, debe ser objeto de interpretation restrictiva.
iv)
En cabeza del empresario autorizado para la representacion de la obra, quien, aun cuando
la misma no este todavia divulgada, como ocurre en los "estrenos", esta facultado para
darla a conocerla a los criticos o suministrar su argumento a la prensa (Venezuela),
presuncion de consentimiento que se justifica porque si el titular del derecho de
divulgacion encarga al empresario organizar el acceso de la obra al publico, ello debe
implicar que este ultimo utilice todos los medios necesarios para promover la
representacion, previamente autorizada.
20.
Finalmente queda por determinar si el derecho de divulgacion se extingue con la muerte
del autor o si, por el contrario, se transmite por causa de muerte.
21.
Como fue visto supra, a menos que la respectiva legislation formule alguna excepcion
expresa, el ejercicio del derecho moral se transmite mortis causa, al menos en lo que hace a su
ejercicio, lo que no excluye al derecho de divulgacion, de suerte que los herederos u otros
causahabientes del autor pueden autorizar o no que se haga publica la obra inedita de su
causante.
Nada impide, sin embargo, que el autor, por acto de ultima voluntad, pueda disponer
acerca de la divulgacion de su obra inedita, prohibiendola, pero esa decision solamente podria
surtir efecto durante el periodo de protection/>o.sf mortem auctoris del derecho patrimonial, es
decir, mientras la obra se encuentre en dominio privado.
22.
10 Una disposition expresa en ese sentido figura en la ley peruana, segun la cual, en el caso de
mantenerse inedita, el autor podra disponer, por testamento o por otra manifestation escrita de
su voluntad, que la obra no sea publicada mientras este en el dominio privado, sin perjuicio de
lo establecido en el Codigo Civil en lo referente a la divulgacion de la correspondencia epistolar
y las memorias.
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E.
El derecho de paternidad
23.
Como uno de los derechos minimos consagrados en el Convenio de Bema (art. 6bis), el
derecho de paternidad consiste en la facultad del autor de exigir que su nombre o seudonimo se
vinculen con cualquier difusion de la obra, o que su creation se haga conocer al publico en
forma anonima.
24.
Este derecho constituye una constante generalizada en las legislaciones de tradition
latina, continental o franco-germanica (v.gr.: Alemania, Argentina, Austria, Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Espafia, Francia, Honduras, Italia, Mexico,
Panama, Peru, Portugal, Republica Dominicana, Uruguay, Venezuela, Decision 351 de la
Comunidad Andina), y aunque con algunas limitaciones, aparece igualmente en las
anglosajonas (v.gr.: India, Reino Unido), a veces con referencia especifica a cierto genero de
obras, como las visuales y las arquitectonicas (v.gr.: Estados Unidos).1'
25.
Pero aun en el sistema anglo-americano, y a falta de disposition legal expresa, parece
posible que el derecho a la paternidad de la obra pueda ser invocado y reclamado con
fundamento en los principios generales relativos a los derechos de la personalidad.
26.
Ademas del caracter profundamente personal de este derecho -pues en su ejercicio estan
en juego, por ejemplo, el anhelo de inmortalidad del autor o su honor y reputation-, su ejercicio
tiene fundamentales consecuencias practicas, v.gr.: en la presuncion de titularidad en favor de
quien aparezca indicado como autor en la obra de la manera acostumbrada, o en el mandato
legal encomendado al editor o divulgador de la obra anonima, mientras el autor no revele su
identidad y pruebe su condition de tal.
27.
Por otra parte, el derecho de paternidad no esta limitado al nombre civil del autor, sino
que el creador puede exigir que se coloquen otras indicaciones referidas a su persona, por
ejemplo, que se indique su "nombre artistico"; o que se sustituya su nombre verdadero por el
de su seudonimo (o por un "signo convencionaF, como lo preve la ley de Brasil); o que la obra
se divulgue o publique como anonima.
28.
Asi, el derecho a la paternidad se presenta en un doble aspecto: en sentido positivo, es
el atributo del autor a reclamar que su nombre como creador se asocie a la comunicacion,
reproduction u otra forma de divulgation de la obra; y en sentido contrario, es la facultad del
autor a exigir que su identidad no se vincule con el acceso de la obra al publico (derecho al
anonimo).
29.
En algunas legislaciones solamente se contempla el derecho de paternidad en sentido
positivo, es decir, como derecho al nombre (Argentina, Brasil, Costa Rica, Cuba, Nicaragua,
Uruguay, Venezuela), pero es evidente que si tiene el derecho de que su nombre o seudonimo
se asocie a cualquier forma de utilization de su obra, es porque tambien tiene la potestad de
exigir que se oculte su identidad.
1' En los Estados Unidos, al tiempo que la Berne Implementation Act omite cualquier referencia al
derecho moral, el mismo es reconocido en leyes especiales, como la "Visual Artists Rights Act",
la "Architectural Works Copyright Protection", y la "National Film Preservation Act", para
determinadas obras y siempre con el caracter de renunciables.
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30. En otras se reconoce expresamente el derecho en ambas vertientes, o sea, como derecho
al nombre o seudonimo y como derecho al anonimo (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador,
El Salvador, Guatemala, Honduras, Mexico, Panama, Peru, Republica Dominicana).
31. Pero, en todo caso, no debe confundirse el derecho del autor al anonimo con la
prohibicion al anonimato, mencionada en muchas constituciones y leyes nacionales. En
efecto, el primero solo persigue que el creador omita su nombre en la divulgation de la obra,
pero no impide a la autoridad competente ordenar la revelation cuando se encuentren en
juego el orden publico, o el honor y la reputacion de las personas; la segunda (prohibicion del
anonimato), consiste en evitar la conducta que intenta sustraerse a la action de la Justicia,
para incurrir en hechos punibles, como la propaganda de guerra, la incitacion a la rebelion, o
la difamacion.
F.
El derecho a la integridad de la obra
32. El autor tiene el derecho a que la obra sea divulgada con el respeto a su integridad, y esta
facultado para impedir supresiones, adiciones o modificaciones que alteren la concepcion de la
obra o su forma de expresion.
33.
Este derecho presenta dos planteamientos a la luz de la legislation comparada, a saber:
un primer grupo de legislaciones nacionales, siguiendo de cerca el texto del Convenio de Berna
(art. 6bis), atribuye al autor la facultad de oponerse a toda deformation, mutilation de la obra
"que cause perjuicio a su honor o reputation" u otra frase similar (v.gr.: Brasil, Colombia,
Ecuador, Espana, Guatemala, Honduras, Mexico, Nicaragua, Panama, Paraguay, Portugal,
Republica Dominicana, Venezuela, Decision Andina 351), o que "perjudique sus legitimos
interesespersonates o intelectuales" (v.gr.: Alemania), en lo que se llama "concepcion
objetiva
del derecho de integridad.
34. Un segundo grupo de ordenamientos reconoce el derecho del autor a oponerse "a toda
deformation, mutilation u otra modification de la obra", o a impedir "toda reproduction o
comunicacion al publico de su obra, si se ha deformado, mutilado o alterado de cualquier
manera", u otra formula similar, sin entrar en consideraciones cualitativas o cuantitativas en
cuanto a las repercusiones del atentado en la esfera del decoro de la obra o la reputacion del
creador (v.gr.: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Francia, Peru, Uruguay), es
decir, la "conception subjetiva"13 del derecho al respeto.
35.
En todo caso, es de hacer notar que por el caracter absoluto de los derechos morales, el
autor tiene el derecho de prohibir la alteration o modification de su obra "inclusofrente al
adquirente del objeto material que contiene la obra" (El Salvador, Panama, Paraguay, Peru,
Venezuela), y evidentemente tambien frente al cesionario de su derecho patrimonial, de manera
que mal podria el propietario del soporte fisico o el cesionario del derecho de explotacion del
autor, proceder a introducir en la obra deformaciones, mutilaciones u otras alteraciones capaces
de poner en peligro el honor o la reputacion del creador o de su production intelectual.
12 V.: KEREVER: Le droit moral de I'auteur, cit. por DELGADO PORRAS, Antonio: Los derechos
morales del autor en iberoamerica, Ob. Cit. p. 69. En sentido similar, LIPSZYC, Delia: Derecho
de Autor y derechos conexos, Ob. Cit., p. 169.
13 Idem.
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36. Es de agregar que, a tenor del articulo 6bis del Convenio de Bema, el derecho de
integridad no esta limitado a las modificaciones, supresiones o alteraciones de la obra, sino que
se extiende tambien a "cualquier otro atentadd" que cause perjuicio al honor o a la reputation
del autor.
37. Dicha expresion ("cualquier otro atentado"), fue agregada en la Revision del Convenio
de Berna en Bruselas (1948), y en los documentos de la respectiva Conferencia Diplomatica se
anota que en virtud de ella el autor no solamente puede oponerse a la deformacion, mutilation o
modificacion de la obra (es decir, los llamados por Delgado, "ataques directos a la obra'"), sino
tambien a los denominados "ataques indirectos", que consisten en un destino o en uso de la
obra que, salvando su forma, son radicalmente diversos de los queridos por el autor,
produciendose una deformacion de la voluntad y del "gusto" de este y, por tanto,
indirectamente, del contenido intrinseco de la obra.14
38.
El derecho a la defensa de la integridad de la obra se ve disminuido en algunos
ordenamientos nacionales con relation a las obras arquitectonicas, sobre las cuales se han
planteado algunas formulas legislativas especiales, como las siguientes:
i)
El propietario de la edification tiene derecho a cualquier modificacion de la obra, pero el
autor puede exigir la supresion de su nombre en la misma (Brasil, Colombia, Chile,
Mexico, Paraguay, Peru, Republica Dominicana).
ii)
El autor de la obra arquitectonica puede oponerse a las modificaciones que alteren estetica
o funcionalmente su obra (Ecuador).
iii)
El autor de la obra de arquitectura tiene un derecho de preferencia para realizar las
modificaciones que resulten necesarias durante la construction o con posterioridad a ella,
pero si tales modificaciones se realizan sin su consentimiento queda vedado al propietario
invocar para lo futuro el nombre del autor del proyecto original (Panama, Venezuela).
G.
El derecho de modificar la obra divulgada
39.
Como un derecho distinto al patrimonial de transformation, que se estudiara en otro tema
dentro de este mismo curso, nos encontramos con el derecho moral del autor a introducirle
modificaciones a la obra, despues que la misma ha sido accesible al publico.
40.
Este derecho, aunque no aparezca mencionado expresamente en alguna legislation,
resulta una consecuencia logica y debe considerarse implicito en el derecho de integridad, ya
que si el autor tiene la facultad de oponerse a que otros efecnien alteraciones de su obra, es
porque el si tiene la potestad de realizarlas.
41.
Sin embargo, muchas leyes han consagrado este derecho moral en forma autonoma de
aquel que se dirige al respeto de la integridad, al seflalar la facultad del autor de modificar la
obra, antes o despues de su utilization, u otra frase similar (v.gr.: Brasil, Colombia, Costa Rica,
14 V.: DELGADO PORRAS, Antonio: Los derechos morales del autor en iberoamerica, Ob. Cit,
p. 69.
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El Salvador, Espafia, Guatemala, Mexico, Nicaragua, Peru, Portugal, Uruguay), aunque algunas
agregan que "respetando los derechos adquiridos por terceros (Espana, Nicaragua) y las
exigencias de protection de Bienes de Meres Cultural" (v.gr.: Espana).
42.
Este derecho adquiere especial relevancia en aquellas obras susceptibles de
actualizaciones, donde no solamente el autor debe tener el derecho de introducir modificaciones
con anterioridad a cada nueva divulgation o publication, sino tambien el de impedir que
versiones anteriores se coloquen en el comercio, razon por la cual "si el autor ha hecho una
revision total o partial de su obra y procedido a la divulgation o a la publication ne varietur
de esta o la ha autorizado sus derechohabientes o terceros nopodrdn reproducir las versiones
anteriores'" (v.gr.: Portugal).
H.
El derecho de retracto o de arrepentimiento
43. El derecho de arrepentimiento -derecho de retracto, de retire de la obra del comercio o de
revocacion por cambio de convicciones-, consiste en la potestad del autor de impedir que se
continue utilizando su obra, aun cuando haya cedido sus derechos de explotacion a un tercero, y
se ejerce con la revocacion por el creador de la cesion del respectivo derecho patrimonial, o la
suspension de la autorizacion que hubiere otorgado para el uso de la creation, con el requisito,
generalmente aceptado, de indemnizar al titular derivado del derecho de explotacion, por los
dafios y perjuicios causados con esa decision.
44. El derecho de retracto se funda en el principio por el cual la obra es una emanation del
pensamiento del autor, quien puede rectificar posiciones o desistir de ideas u opiniones
expresadas con anterioridad, e impedir que aquella continue siendo reproducida, comunicada o
distribuida o, en fin, utilizada de cualquier forma.
45.
Quiza por la razon inicial que inspire su consagracion legislative algunos textos
nacionales exigen para su ejercicio que "concurran graves razones de tipo moraF (v.gr.: Italia,
Paraguay, Uruguay,) o si "la obra no reflejaya suspuntos de vista y sus convicciones
personales" (v.gr.: Alemania), o "a condition de que tenga razones morales atendibles"
(v.gr.: Portugal), o "cuando la circulation o utilization impliquen una afrenta a su reputation
e imagen" (Brasil).
46.
Pero se trata de un elemento subjetivo de dificil apreciacion y, por ello, numerosos textos
consagran este derecho sin requerir, para su ejercicio, la prueba del cambio de opinion personal
o la concurrencia de serias motivaciones de orden moral (v.gr.: Colombia, Costa Rica, El
Salvador, Espana, Guatemala, Honduras, Panama, Peni, Republica Dominicana, Venezuela).
47. El ejercicio del derecho de arrepentimiento implica la prohibition para el titular derivado
del derecho patrimonial -o del respectivo licenciatario-, de continuar la explotacion de la obra
-de acuerdo a la modalidad autorizada-, pero no suite efectos contra los terceros que ya hubieren
adquirido para su uso personal ejemplares licitos de la obra.
48. En relation con el derecho en estudio, puede plantearse el caso en que, una vez ejercida la
retractacion, el autor cambie nuevamente de parecer y consumada dicha revocacion reemprenda
la explotacion de la obra.
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49.
En este caso, resulta justo para el titular derivado a quien le fue revocado su derecho, la
preferencia para adquirirlo nuevamente del revocante, en condiciones razonablemente similares
a las originarias, y asi ha sido resuelto, con variantes entre unas y otras, por algunas
legislaciones nacionales (v.gr.: Alemania, Espana, Peru).
50.
i)
En general, el derecho de retracto esta sometido a las reglas siguientes:
el autor tiene la facultad de revocar la cesion, u ordenar la suspension de la obra o el
retiro de los ejemplares del comercio, segun los casos, aun cuando la obra se haya
publicado;
ii)
el ejercicio del derecho no esta limitado al retiro de los ejemplares de la obra del
comercio, sino que tambien puede surtir efectos sobre cualquier otra modalidad de
explotacion (v.gr.: representation teatral, ejecucion musical, radiodifusion);
iii)
no es necesario que el autor exprese o justifique las razones que motivan su decision,
salvo en las legislaciones donde figura expresamente ese requisito;
iv)
Cualquier clausula que contemple el contrato de cesion mediante la cual se renuncie al
derecho de arrepentimiento, es nula, por el caracter irrenunciable de los derechos morales.
v)
el ejercicio del derecho de retracto implica la indemnizacion a terceros por los danos y
perjuicios causados con el arrepentimiento;
vi)
el derecho de arrepentimiento no se transmite mortis causa, y se extingue a la muerte del
autor; y
vii)
en algunas legislaciones (v.gr.: Venezuela), el derecho de arrepentimiento no puede ser
ejercido por el autor si la obra fue realizada bajo contrato de trabajo.
I.
El derecho de acceso
51.
Como una facultad de defensa, algunos textos nacionales (v.gr.: Ecuador, Espana,
Panama, Peru, Venezuela), consagran el derecho del autor a acceder al ejemplar que contiene su
obra, aun cuando dicho soporte pertenezca a un tercero.
52.
El ejercicio de esa facultad puede estar dirigido a velar por el respeto al derecho moral
(v.gr.: para verificar que el soporte material que contiene la obra de arte o la partitura original
de una musical, no han sido mutilados), o para hacer efectivo el derecho de explotacion, por
ejemplo, en la fijacion fotografica necesaria de una pintura o una escultura, con miras a su
publication en un libro.
53.
Es de hacer notar que el caracter moral/patrimonial de este derecho es evidente cuando su
ejercicio es posible tambien para hacer efectivo el derecho de explotacion, caso en el cual no se
limita al autor -o a sus derechohabientes mortis causa-, sino que se extiende, necesariamente, a
terceros que ostenten la titularidad del respectivo derecho patrimonial.
54.
Algunas leyes (v.gr.: Ecuador, Nicaragua, Espana, Peru), restringen este derecho al
ejemplar "unico o raro de la obra", mientras que otras lo permiten respecto de cualquier
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soporte material que la contenga (v.gr.: Venezuela), pero como esa facultad debe ejercerse en la
forma que mejor convenga a los intereses del autor y del propietario del objeto (o al estilo de la
espanola: "en el lugaryforma que ocasionen menos incomodidades al poseedor"), no
procederia cuando existieran otros ejemplares de acceso publico (v.gr.: libros de venta en las
librerias), o si se trata de una pretension caprichosa, no dirigida a ejercitar alguno de los
derechos de orden moral o patrimonial reconocidos por la ley.
55.
Es de hacer notar, fmalmente, que ciertos textos no ubican el derecho de acceso entre los
de orden moral, sino en un capitulo contentivo de "otros derechos" (Nicaragua).
J.
El derecho del autor a su honor v reputacion
56. El derecho al honor y a la reputacion configura un derecho de la personalidad, reconocido
generalmente con rango constitucional y desarrollado en el ambito del Derecho Civil.
57.
Sin embargo, la ley de Costa Rica sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos hace
comprender, entre los derechos de orden moral el del creador a "defender su honor y reputacion
como autor de sus producciones'" (art. 14,d).
58.
Se trata de una expresion ambigua, porque si se interpreta en el ambito del derecho de
autor, esta facultad de orden moral deberia vincularse al derecho a la divulgation y al inedito,
por ejemplo, si se divulga una obra, sin el consentimiento del autor, que lo expone a la burla o al
desprecio; o enmarcarse dentro de la de oponerse, en el sentido del articulo 6bis del Convenio
de Berna, a "cualquier otro atentado" a la obra que cause perjuicio al honor o a la reputacion de
la obra misma o de su creador, es deck, en el marco del derecho a la integridad; o,
eventualmente, en el del derecho de paternidad, por ejemplo, si el nombre del autor es
anunciado o colocado en la obra de manera tal que ofende su honor o reputacion como creador
de la misma, o se le atribuye la paternidad de una obra que no es de su creation ('falsa
atribucion de la paternidad"), pues de ir mas alia la interpretation de la norma se excederia de
la orbita del derecho de autor.
K.
El eiercicio del derecho moral, en vida del autor, por parte de terceros
59.
Se ha afirmado que en casos como las grandes producciones cinematograficas y los
"software standard', es el productor quien se encuentra en mejor position, por su estructura
tecnico-organizativa diseminada en el mundo (representantes, apoderados, investigadores, etc.),
para defender los derechos morales sobre esas obras, cuando son susceptibles de infraction por
parte de terceros en cualquier parte del globo (especialmente por el volumen de utilizaciones
que pueden realizarse simultaneamente en el mundo, ahora con mayor razon debido a las
modernas tecnologias digitales y de las telecomunicaciones), sin perjuicio de que el autor los
pueda ejercer tambien directamente.
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pagina 15
60.
De alii que se abogue por una mayor flexibilidad en torno al tema y un punto de contacto
entre sistemas tradicionalmente opuestos ("copyrigth" y latino), ha sido ya objeto de reflexiones
por eminentes especialistas enmarcados en la tradition continental y de comprobada vocation
"autoralista", como Dietz13 y Uchtenhagen.16
61.
De alii que la inalienabilidad e irrenunciablidad del derecho moral no deberian ser un
obstaculo para que el autor pudiera delegar en un tercero la facultad de ejercerlo en su nombre,
sea a traves de una presuncion iuris tantum de mandato, o bien por un acto expresamente
voluntario.
II.
LOS "DERECHOS MORALES' DE LOS ARTISTAS INTERPRETES
O EJECUTANTES
A.
Introduction
62.
Aunque la Convention de Roma sobre la protection de los Artistas Interpretes o
Ejecutantes, los productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusion (Convention
de Roma), no contempla entre los derechos minimos convencionales a los de orden moral
(ni tampoco, posteriormente, el Acuerdo sobre los ADPIC17), muchas legislaciones nacionales
(particularmente las latinoamericanas), algunas de ellas desde hace ya varias decadas
(v.gr.: Argentina, Uruguay), reconocen en sus ordenamientos internos las facultades de orden
extra-patrimonial de los artistas sobre sus interpretations o ejecuciones (v.gr.: Argentina,
Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mexico,
Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru, Republica Dominicana, Uruguay, Venezuela).
63.
Sin embargo, aunque siguiendo de cerca al derecho moral del autor, especialmente en
cuanto sus caracteristicas principales (absoluto, inalienable e irrenunciable), los derechos
morales de los interpretes o ejecutantes han sido concebidos de una manera mas limitada, tanto
en su contenido (porque generalmente no se les reconoce el derecho de divulgation, ni el de
retracto o de arrepentimiento), como en algunas particularidades que responden a la distinta
naturaleza del bien juridico protegido, como se vera mas adelante.
64.
Por exception, las leyes de Colombia y Republica Dominicana, extienden a los
interpretes los mismos derechos morales reconocidcs a los autores.
15 V.: DIETZ, Adolf: Moral rights and technological challenge, en el libro-memorias del II Congreso
Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Lisboa, 1994, pp. 551-555.
16 V.: UCHTENHAGEN, Ulrich: El derecho moraly las nuevas tecnologias, en el libro-memorias
del III Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Montevideo,
1997, pp. 109-131.
17 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(ADPIC), Anexo 1C al Tratado de la Organization Mundial del Comercio (OMC).
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B.
Los sujetos del derecho moral
65.
La determination de los sujetos del derecho moral en el caso de los artistas interpretes o
ejecutantes parte de la problematica de distinguir que quiere decir "artista interprete" y que
"artista ejecutante", ya que muchas legislaciones (v.gr.: Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica,
El Salvador, Guatemala, Honduras, Panama, Uruguay, Venezuela), al determinar los derechos
morales en relation con los artistas se refieren solamente al "interprete'", otras (como las de
Colombia, Ecuador, Espafia, Mexico, Paraguay, Peru, Republica Dominicana) y el nuevo
Tratado de la OMPI sobre Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas (TOIEF o, por sus
siglas en ingles, WPPT), aluden a los artistas interpretes o ejecutantes (art. 5,1); y alguna se
refiere, en forma generica, a los derechos morales del "artista" (Nicaragua).
66. La situation se complica cuando algun ordenamiento (como la Decision 351 de la
Comunidad Andina), aunque se refiere a los derechos morales de los "artistas interpretes",
tales derechos de orden personal versan sobre su "interpretation o ejecucion".
67. El problema interpretativo se presenta porque para una corriente doctrinaria se entiende
por "interprete" a quien se vale de su propia expresion corporal (como la voz o la imagen) y por
"ejecutante" al que utiliza instrumentos para comunicar la obra18, mientras que generalmente la
expresion "artista interprete" se reserva a los que actuan individualmente (directores de
orquestas y solistas) y la de "artista ejecutante" para quienes participan en la ejecucion
colectiva de obras musicales, como los integrantes de orquestas y coros.19
68. El asunto es de suyo complejo porque la Convention de Roma (que no reconoce derechos
morales), no hace distincion entre lo que es "artista interprete" y lo que es "artista ejecutante",
sino que define al "artista interprete o ejecutante" como a todo actor, cantante, musico, bailarin
u otra persona que represente un papel, cante, recite, declame, interprete o ejecute en cualquier
forma una obra literaria o artistica (art. 3,a).
69. Pero parece evidente que si para la mayoria de las legislaciones nacionales, mientras los
derechos patrimoniales corresponden a los artistas "interpretes o ejecutantes" y los de orden
moral se atribuyen a los artistas "interpretes", es porque algun sentido tiene la distincion, y
tomando en cuenta las particularidades propias de la actuation artistica -solamente en lo que se
refiere a los derechos de orden moral-, pareciera que las facultades de caracter personal estan
dirigidas a proteger a los "interpretes", en el sentido de aquellos cuya prestacion puede
individualizarse, es decir, a los interpretes principales.
70.
Finalmente, las legislaciones latinoamericanas, salvo la de Ecuador (que limita los
derechos morales a los artistas de interpretaciones fijadas en fonogramas, al estilo del TOIEF o
WPPT), no hacen distincion entre las interpretaciones sonoras y las audiovisuales, de manera
que el derecho moral alcanza a todas las categorias de interpretes.
18 Cit. por: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Consideraciones sobre el Derecho de Autor,
Buenos Aires, 1974, pp. 62-63.
19 V.: LIPSZYC, Delia: Derecho de Autor y derechos conexos, Ob. Cit. p. 376.
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pagina 17
C.
El derecho al nombre del artista interprete
71.
Como regla general en el Derecho Comparado, el derecho al nombre del interprete sigue
de cerca al derecho de paternidad del autor, es decir, como el derecho del artista interprete a que
su nombre sea asociado o anunciado como tal en cualquier acto de comunicacion publica de su
interpretacion o en los ejemplares o soportes tangibles que la contienen.
72.
Aunque, como hemos senalado, pareciera que el derecho al nombre corresponde
solamente a los "interpretes principales", algunos entienden que esa obligation de mencion
debe alcanzar tambien a la "denomination gene'rica de los ejecutantes"20, es decir, al nombre
o denomination de la orquesta o el coro.
73.
De igual manera, aunque la mayoria de las leyes ignoran el punto, creemos que el
derecho al nombre debe alcanzar tambien al seudonimo o al "nombre artistico", como
excepcionalmente lo disponen de forma expresa algunas leyes latinoamericanas (Honduras y
Guatemala).
74.
En general, no se reconocen excepciones al derecho al nombre (salvo que el artista
ejerza el derecho al anonimo), menos en la ley ecuatoriana, donde el derecho del interprete a
ser identificado como tal se reconoce "salvo que la omision este' determinadapor el modo en
que se use la ejecucion".
75.
Tambien salvo el caso del Ecuador (que solamente reconoce el derecho al nombre
respecto de las interpretaciones fijadas en fonogramas), la tendencia latinoamericana es a
reconocerlo en relation con todas las interpretaciones artisticas, sonoras o audiovisuales.
76.
En la legislation costarricense este derecho de paternidad esta concebido como aquel
que tiene el interprete de "exigir la mention de su nombre, cuando la interpretacion sea
comunicada al publico mediante la ejecucion publica o la radiodifusiori" (art. 79).
77.
De la interpretacion literal del dispositivo pareciera que esa indication solamente es
obligatoria en caso de ejecucion publica y radiodifusion de la interpretacion, y no de otras
modalidades de comunicacion publica, por ejemplo, la representacion escenica, tomando en
cuenta que conforme al articulo 16,l,e) de la misma ley, la ejecucion, la representacion, la
declamation y la radiodifusion, constituyen modalidades distintas de comunicacion.
78.
Sin embargo, tomando en cuenta que todas ellas son solamente especies dentro del
genero de "comunicacion publica", deberia interpretarse que el interprete tiene derecho a
exigir la mencion de su nombre en todo acto por el cual se comunique al publico su
interpretacion, pues no hay distincion entre el anuncio de su nombre al transmitir al publico la
interpretacion en un programa radiodifundido o cuando el "carter de la obra teatral debe
indicar el nombre de, por lo menos, los interpretes principales.
20 V.: PEREZ SOUS, Miguel: La protection de los derechos conexos de los artistas interpretes o
ejecutantes, en el libro-memorias del X Congreso Internacional sobre la protection de los
Derechos Intelectuales. Quito, 1995, p. 153.
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D.
El derecho a la integridad de la interpretation artistica
79. La tendencia mas generalizada, al menos en la mayoria de las legislaciones
latinoamericanas de reciente promulgation, es a reconocer al interprete el derecho de
oponerse a cualquier deformation o mutilation de su interpretation que atente contra su
prestigio o reputation (v.gr.: Bolivia, Ecuador, El Salvador, Honduras, Mexico, Nicaragua,
Panama, Paraguay, Peru, Venezuela).
80. En formulas mas o menos similares, otras leyes reconocen ese derecho en la medida en
que la distorsion, mutilation u otra modification puedan ser perjudiciales (Ecuador); cuando
la divulgacion pueda producir grave e injusto perjuicio a los intereses artisticos del interprete
(Argentina, Uruguay); o si la utilization le hace perder merito literario, academico, artistico o
cientifico a la interpretation (Honduras, Repiiblica Dominicana); o si trae como consecuencia
que la misma se demerite (Colombia).
81. Sin embargo, la legislation brasilena se ubica en la conception subjetiva del derecho
moral, al reconocer al interprete el derecho de integridad sobre su interpretation, sin exigir
que el atentado lesione el decoro del artista o la reputation de su prestacion, y en position
similar se ubica la ley guatemalteca, que se refiere a toda deformation o mutilation de la
prestacion artistica, sin ninguna otra connotation adicional.
82. Por otra parte, algunas leyes latinoamericanas, siguiendo todavia mas de cerca al
articulo 6bis del Convenio de Berna (en relation con el derecho moral de los autores), no
solamente se refieren a las "mutilaciones" o "deformaciones" de la interpretation, sino
tambien a "cualquier otro atentado" que afecte la integridad de la interpretation artistica
(Bolivia, Mexico, Paraguay, Peru).
83.
Como ya se ha dicho, la tendencia latinoamericana es a reconocer este derecho sobre
todas las interpretaciones artisticas, sonoras o audiovisuales, salvo el caso de la ley
ecuatoriana, que limita la tutela a las interpretaciones fijadas en fonogramas.
84. En el caso concreto de la ley costarricense, el derecho al respeto o a la integridad de la
interpretation artistica tiene, al menos aparentemente, un contenido mas limitado que en la
mayoria de las legislaciones latinoamericanas, porque consiste en el del interprete a "oponerse
a la emision de sus interpretaciones, siempre que de esta se origine un grave e injusto
perjuicio a sus intereses artisticos o economicos" (art. 79, hemos destacado).
85.
Afirmamos que la tutela es mas restringida porque la oposicion que pueda ejercer el
artista, al menos en la letra de la norma, solamente se refiere a las "emisiones" de sus
interpretaciones, vocablo "emision" que se aplica a las transmisiones a distancia y que,
a lo sumo, puede extenderse no solo a las de radiodifusion, sino tambien a las alambricas
(v.gr.: cable, fibra optica, etc.).
86. No obstante, si se atendiera mas al espiritu que a la letra del dispositivo, podria
deducirse que la intencion del legislador costarricense fue la de consagrar un derecho moral
del artista de oponerse a cualquier "difusion" de su interpretation (que podria serlo, mediante
actos de comunicacion publica o de reproduccion de ejemplares), siempre que de tal difusion
"se origine un grave e injusto perjuicio a sus intereses artisticos o economicos".
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87.
Y es aca donde surge la segunda limitante, porque la exigencia en cuanto a la
calificacion del atentado a la interpretacion, va mas alia de considerar que lesione el decoro o
el prestigio del interprete o de su prestacion, pues se exige que sea, ademas, grave, y, por si
fuera poco, que cause un "injusto perjuicio" a los intereses artisticos o economicos del titular.
E.
Los derechos morales en el tratado de la 0MP1 sobre interpretacion o eiecucion y
fonogramas (TOIEF/WPPT)
88.
Una de las primeras preocupaciones surgidas durante los comites de expertos convocados
por la OMPI para la elaboration de un eventual nuevo instrumento para la protection de los
artistas interpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas, surgio en relation con el
derecho moral de los artistas ante el advenimiento de la tecnologia digital, ya que las facultades
de orden personal que no habian tenido cabida en la Convention de Roma, ni mucho menos en
el Acuerdo sobre los ADPIC, y que, aunque consagrado en muchas legislaciones nacionales, no
tenia reconocimiento expreso en los Convenios Internacionales.
89.
Y ese derecho se aspiraba, no solamente cuando la interpretacion o ejecucion se
incorporaba a una grabacion sonora, sino tambien para las fijaciones audiovisuales, ya que la
digitalizacion permite tanto la distorsion de los sonidos, como la manipulation de las
imagenes, por ejemplo, en las producciones "multimedia".
90.
Sin embargo, el dispositivo aprobado por la Conferencia Diplomatica de 1996, como
articulo 5,1 del TOIEF/WPPT fue el siguiente:
"Con independencia de los derechos patrimoniales del artista interprete o
ejecutante, e incluso despues de la cesion de esos derechos, el artista interprete o
ejecutante conservard, en lo relativo a sus interpretaciones o ejecuciones sonoras en
directo o sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, el derecho a
reivindicar ser identificado como el artista interprete o ejecutante de sus
interpretaciones o ejecuciones excepto cuando la omision venga dictada por la manera
de utilizar la interpretacion o ejecucion, y el derecho a oponerse a cualquier
deformation, mutilation u otra modification de sus interpretaciones o ejecuciones que
cause perjuicio a su reputation".
91.
Del texto transcrito surgen varios comentarios importantes, a saber:
92.
Los derechos de paternidad e integridad en el TOIEF/WPPT estan establecidos, como
principio convencional minimo, en lo relativo a las interpretaciones o ejecuciones sonoras en
directo y a las interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas (art. 5,1), de lo cual se
desprende que si se trata de una actuation "en vivo", tales derechos morales deben respetarse
independientemente de que la comunicacion en directo sea sonora o audiovisual, pero si son
interpretaciones o ejecuciones grabadas, el derecho moral solamente obliga a los Estados
Contratantes en lo que se refiere a las fijaciones sonoras.
93. De alii que si se compara el dispositivo citado con la mayor parte de las leyes
latinoamericanas podemos observar que mientras en estas el derecho moral se extiende a
todos los interpretes (salvo en Ecuador), en el TOIEF/WPPT se limita, en cuanto a las
interpretaciones o ejecuciones fijadas, a aquellas grabadas "en fonogramas", lo que excluye,
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pagina 20
al menos hasta tanto se apruebe un Protocolo al TOIEF/WPPTo un nuevo Tratado, que
extienda el derecho moral, como obligation minima para los Estados miembros, a los artistas
interpretes o ejecutantes enfijaciones audiovisuales.
94.
Pero, ademas, si bien el articulo 5,1 del TOIEF/WPPT sigue de cerca al articulo 6bis del
Convenio de Berna en relation con los autores, la protection reconocida a los artistas
interpretes y ejecutantes tiene un nivel disminuido en relation con el Convenio de Berna, por las
razones siguientes:
i)
en primer lugar, porque el derecho moral de los interpretes o ejecutantes, a diferencia del
correspondiente a los autores (CB, art. 6bis) , ^ebe respetarse, en los terminos minimos
convencionales, "excepto cuando la omision venga dictadapor la manera de utilizar la
interpretation o ejecucion"; y
ii)
en segundo lugar, porque el derecho moral de integridad, conforme al TOIEF/WPPT
puede invocarse por los artistas interpretes o ejecutantes respecto de "cualquier
deformation, mutilation u otra modification de sus interpretaciones o ejecuciones que
cause perjuicio a su reputation", pero no en relation con "cualquier atentado", como si
lo dispone, en relation con los creadores, el articulo 6bis del Convenio de Berna.
95. Los derechos morales de los artistas interpretes o ejecutantes, conforme al TOIEF/WPPT,
deben mantenerse despues de la muerte del artiste, por lo menos hasta la extincion de sus
derechos patrimoniales, pero si una Parte Contratante cuya legislation en vigor al momento de
ratificar o adherirse al Tratado, no tuviera disposiciones relativas a la protection/?osr mortem de
los derechos morales, puede prever que algunos de esos derechos no seran mantenidos despues
de la muerte del interprete o ejecutante (art. 5,2).
Ill
EL DERECHO MORAL DE LOS AUTORES Y LOS DERECHOS
MORALES DE LOS ARTISTAS INTERPRETES O
EJECUTANTES ANTE EL ENTORNO DIGITAL
A.
El derecho moral de los autores en el entorno digital
96. La grabacion digital es un medio tecnologico mediante el cual los datos (v.gr.: palabras,
sonidos, imagenes), se registran en forma procesable por un computador, de manera que se
garantizan reproducciones identicas, sin defectos de fidelidad.
97. A ello se agrega el avance tecnologico en materia de telecomunicaciones, lo que hace
accesible al publico toda esa information por medios inalambricos (v.gr.: satelites), o a traves
de conductores fisicos que transmiten los datos a distancia (v.gr.: la fibra optica), o mediante la
combination de ambos, de manera que al entrar en el sistema telematico, no resulta necesario,
siquiera, la posesion del soporte material ("playback*), que sirve de intermediario entre el
proveedor del contenido y el usuario receptor.
98. De alii que la combination de la tecnologia digital con las futuras "superautopistas de la
information" (de las cuales la actual Internet es apenas una pequena "trocha"), constituiran el
nervio central de las comunicaciones en materia de ensenanza, investigation, entretenimiento e
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pagina 21
information, y su verdadera dimension estara unida al volumen del material disponible y
autorizado que pueda ponerse en circulation, en buena parte, por obras, interpretaciones y
producciones protegidas por el derecho de autor o por los derechos conexos.
99.
Ante ese panorama, no ha faltado quien propugne -con una vision ligera de las cosas, a
nuestro entender-, que los derechos morales del autor (especialmente los llamados "cldsicos":
divulgation, paternidad e integridad), deben desaparecer con motivo de las nuevas tecnologias,
como la digital.
100. Pensamos que quienes formulan esa afirmacion no nan examinado, por lo menos, el
derecho moral del autor a la divulgation y al inedito, pues seria francamente aventurado
propugnar por la supresion de esa facultad, que incluso no estando consagrada expresamente en
algunos textos nacionales sobre derecho de autor, como fue visto, siempre hallara abrigo en el
marco de los derechos de la personalidad, formando parte del "derecho a la intimidad".
101. Por lo que se refiere a los derechos de orden moral reconocidos en el articulo 6bis del
Convenio de Berna, no vemos el por que deba suprimirse el derecho a la paternidad de la obra,
ya que no existe ningun obstaculo para que la tecnologia digital deba omitir el nombre del autor
o que, en respeto a la voluntad del propio creador, la obra se divulgue como anonima. No
entendemos cual puede ser la diferencia, en torno al derecho de paternidad, entre una grabacion
musical analogica y una digital, o una obra audiovisual proyectada a partir de las tecnicas
convencionales o a traves de su digitalizacion, a los efectos de que se indique o no en el soporte
digital o en la transmision o exhibition del filme, por ejemplo, la identidad de los creadores.
102.
Por lo demas, no debe olvidarse que el "derecho a la paternidad", tiene como
contrapartida el "derecho al anonimo", de suerte que nada impide al autor, en aquellas obras
donde incluso no existan obstaculos para que su nombre sea indicado, el que autorice la
divulgation con omision de su identidad.
103. Salvadas entonces las objeciones al reconocimiento del derecho moral de paternidad, el
que en verdad puede suscitar discusiones, a la luz de las nuevas tecnologias, como la digital, es
el derecho de integridad.
104. En un analisis muy ligero del dispositivo, se ha llegado a afirmar que ya el
almacenamiento de la musica en forma digital comporta la elimination de informacion que se
considera inutil o redundante -como ocurre con la supresion de los "ruidos de superfwie" o de
sonidos que no los capta el oido humano-, y que tal tecnica supondria "transgredidos los
derechos morales de los compositor-es".2]
21 V.: QUINTANILLA MADERO, Carmen: La tecnologia digitaly el derecho de autor. Lo que debe
modificarse y lo que debe mantenerse, en el Simposio Mundial de la OMPI sobre los derechos de
autor en la Infraestructura Global de la Informacion, Mexico, 1995, Documento
OMPI/SYM/MEX/95/1, pp. 5-6.
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105. Ello no es cierto, porque no se produce mutilation o alteration a la "obrcT en si misma,
sino a la grabacion, con el objeto de mejorar la calidad del sonido, y asi en nada se afecta a la
integridad de la creation.
106. Es asi como debe plantearse el tema del derecho moral de integridad, pues el
comportamiento factico de los titulares de ese derecho demuestra que han sido excepcionales
los casos de acciones intentadas en defensa del derecho moral, precisamente cuando se ha
tratado de atentados verdaderamente graves, y no de aquellos supuestos donde se han realizado
traducciones, adaptaciones o arreglos no autorizados, pero que no han supuesto una lesion al
derecho moral de integridad, sino al derecho patrimonial de transformation de la obra.
107. Pero la excepcionalidad de los casos en que se ha invocado el derecho moral de
integridad, no sirve de excusa para su eliminacion en funcion de las nuevas tecnologias, porque
no es de olvidar que el derecho de autor no puede divorciarse del derecho a la cultura, que las
nuevas tecnologias tambien deben estar al servicio de la education y la informacion, y el
derecho moral, antes que un obstaculo, constituye un incentivo para el desarrollo cultural,
porque el autor, al alcanzar fama y prestigio, velara porque sus obras sean correctamente
publicadas y esa misma notoriedad significara el compromiso de superarse en sus futuras
creaciones.
108. Ello es tan cierto que el "Green Paper" sobre la Propiedad Intelectual y la Infraestructura
Nacional de la Informacion, elaborado por encargo de la Secretaria de Comercio de los Estados
Unidos, destaca que el exito de las "superautopistas de la information" estara supeditado,
necesariamente, al volumen de obras que circulen a traves de ellas, a que se garantice una
efectiva proteccion de los respectivos derechos y a asegurar, de alguna forma, "/a integridad de
tales obras"23
109. Sin embargo, el propio documento, apoyado ademas en el proyecto de informe del
Comite de Estudios sobre Multimedia del Instituto Japones para la Propiedad Intelectual,
sugiere la necesidad de permitir la renuncia especifica de ese derecho o de limitar su ejercicio
en el mundo digital.24
110. Las eventuales violaciones al derecho moral de integridad vinculadas a la tecnologia
digital se plantean, por ejemplo, con el tema de la colorizacion, pues si bien la colocacion de
colores en expresiones visuales se ha efectuado desde hace muchos anos, como en las
fotograffas, las nuevas tecnologias han facilitado de tal manera el procedimiento que, cada vez
con mas frecuencia, recibimos versiones digitalizadas de filmes originalmente realizados en
bianco y negro, que en el proceso de digitalizacion han adquirido color y mejorado el sonido.
22 ABADA, Salah: El derecho de autor, factor de desarrollo cultural, en el Boletin de Derecho de
Autor. UNESCO, Vol. XVI. No. 4, 1982, pp. 6 a 13.
23 V.: Intellectual Property and the National Information Infrastructure (primera entrega), en Derecho
de la Alta Tecnologia (DAT), Ano VII, N° 76/77, Buenos Aires, 1994-1995, pp. 25-26.
24 Idem (sexta entrega), en DAT. Ano VII, N° 82/83, Buenos Aires, 1995, p. 27.
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111. Tal constituye uno de los aspectos mas interesantes en relation con la tecnologia digital y
el arte cinematografico, lo que ha puesto en el tapete judicial la discusion sobre la "autoria" y la
"titularidad" en la obra audiovisual, asi como el ejercicio de los derechos morales sobre la
misma, especialmente en cuanto a la integridad de la creation. 5
112. Otro aspecto vinculado a la tecnologia digital -pero que ya se planteaba con los medios
tecnicos tradicionales, aunque con menor intensidad-, es el del almacenamiento de resumenes
de textos en bases de datos, en el cual se desvirtue el pensamiento de lo expresado
originariamente por el autor, asi como en las modificaciones digitales sobre obras musicales,
donde no se trate de arreglos o versiones que se enmarquen dentro del derecho patrimonial de
modificacion, sino que resulten verdaderas aberraciones en desmedro del decoro de la obra o la
reputation del creador.
113. Y lo que se encuentra en pleno desarrollo, es el tema de las llamadas producciones
"multimedia", sistema interactivo que permite captar y combinar, en un unico soporte y un solo
lenguaje de signos de expresion, imagenes, colores, palabras y sonido, pues al decir de Mille,
ideas y expresiones que anteriormente tuvieron una base diferente, se registran hoy en soportes
de una unica clase, mediante un unico sistema de signos expresivos. Hasta ahora, la obra
pictorica se expresaba mediante el trazo del pintor y quedaba registrada en el lienzo; la musical,
se manifestaba a traves de la anotacion del compositor y quedaba en el pentagrama; la literaria,
mediante una sucesion de frases y quedaba en el texto: con la digitalizacion, todas estas obras
comparten un unico medio de soporte y un solo lenguaje de signos de expresion."
114. Este sistema puede operar con la incorporation de obras preexistentes, por ejemplo,
imagenes fijas (fotografias, pinturas, esculturas) o en movimiento (obras cinematograficas y
otras fijaciones audiovisuales), en dos y tres dimensiones; expresiones graficas (textos, signos,
palabras); y sonidos (obras musicales, recitaciones, efectos sonoros), lo que tiene especial
signification en el marco de los derechos de adaptation, arreglo, traduccion y transformation.
115. Pero la utilization de obras preexistentes en "■multimedia" puede en algunos casos incidir
en el derecho moral de integridad, si la interactividad permite, por ejemplo, "capturar" a uno de
los personajes del filme para salvarlo del final tragico previsto en la pelicula original, y esa
posibilidad de "adaptacion" ofrecida al usuario no ha sido autorizada por el titular del derecho
sobre la obra, desvirtuando el concepto y la expresion originarias; o si una imagen fija
preexistente (v.gr.: una fotografia), es puesta en movimiento, creando efectos no deseados por
el autor de la fotografia asi incorporada.
25 Sobre la colorizacion de las peliculas en bianco y negro, es celebre el caso en que los descendientes
de John Huston, realizador del filme "Asphalt Jungle", demandaron a la sociedad Turner, titular
de los derechos sobre la version colorizada. El tema ha sido motivo de muchos comentarios
doctrinales (v.gr.: BERTRAND, Andre: En la 'jungla' del derecho de autor internacional: lEl
derecho moralframes resultard inmoral en Norteamerica?, en Derecho de la Alta Tecnologia
(DAT), Aiio I, No. 8, Buenos Aires, abril de 1989, pp. 1-8; y, POLLAUD-DULIAN, F.: El
derecho moral en Francia, a traves de la jurisprudencia reciente (traduccion de Antonio
Munoz), en Revue Internationale du Droit D'Auteur, No. 145, Paris, julio de 1990,
pp. 156-161).
26 MILLE, Antonio: El ambiente tecnologico de la sociedad de la informacion, en Derechos
Intelectuales, No. 6, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 83.
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116.
Sin embargo, todas las adaptaciones y transformaciones a las que se ha hecho mention (y
otras que pueden presentarse en el entorno digital), con fundamento en el derecho patrimonial
de modification que le permite al creador autorizarlas, resolveran los conflictos sin fracturar el
sistema.
117. Pensamos por ello que buena parte de las controversias, en torno al derecho moral, se
centraran en aquellos casos en que la incorporacion o transformation de las obras preexistentes,
por ejemplo en las bases de datos o en las presentaciones "multimedia", se realicen sin el
consentimiento del autor, pues de estar autorizadas serian perfectamente licitas.
B.
Los derechos morales de los artistas interpretes o ejecutantes en el entorno digital
118. La Convention de Roma, en razon de la epoca de su aprobacion, no enfrento el reto de
la tecnologia digital, como tampoco lo hizo -a pesar de su fecha mas reciente-, el Acuerdo
sobre los ADPIC.
119. De alii que el desafio tecnologico, especialmente en el campo digital y en las
telecomunicaciones, planted la necesidad de actualizar la tutela internacional, tanto del
derecho de autor como de los derechos de los artistas interpretes o ejecutantes y de los
productores de fonogramas, lo que justified la aprobacion de los nuevos Tratados de la OMPI
sobre ambas areas.
120. En relation con el derecho moral de los interpretes, es evidente que las distorsiones o
manipulaciones de las interpretaciones o ejecuciones, que se ven facilitadas con la tecnologia
digital, pueden afectar la integridad de la prestacion y hasta la propia reputacion del artista
quien, por lo demas, aspira al reconocimiento del derecho a la paternidad sobre su labor
intelectual.
121. Y ese derecho se aspiraba, no solamente cuando la interpretacion o ejecucion se
incorporara a una grabacion sonora, sino tambien a una fijacion audiovisual, ya que la
digitalizacion permite tanto la distorsion de los sonidos, como la manipulation de las imagenes,
por ejemplo, en las producciones "multimedia'".
122. Esas distorsiones o manipulaciones podian afectar entonces la integridad de la
interpretacion o ejecucion y hasta la reputacion del propio artista quien, por lo demas, aspiraba
al reconocimiento del derecho a la paternidad sobre su prestacion intelectual.
123.
De alii la incorporacion de los derechos morales de patemidad e integridad propuesta por
la Oficina Internacional de la Organization Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), al
Comite de Expertos convocado para la elaboracion de un posible Instrumento para la proteccion
de los derechos de los artistas interpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas27,
aprobado en la Conferencia Diplomatica de Ginebra (1996), como Tratado de la OMPI sobre
Interpretacion o Ejecucion y Fonogramas (TOIEF/WPPT).
27
Ginebra, 28 de junio al 2 de julio de 1993, Documento INR/CE/1/2.
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124. Sin embargo, fueron arduas las discusiones durante la Conferencia en cuanto a extender
esos derechos morales a los interpretes o ejecutantes en obras audiovisuales, razon por la cual se
llego al acuerdo de excluirlos del nuevo Tratado, con el compromiso de continuar los estudios
con miras a otro Convenio Internacional para los artistas participantes en ese genero de obras, lo
que no impide reconocer esos derechos a todos los interpretes o ejecutantes, sin distincion
respecto de las obras o bienes intelectuales a los cuales se incorpore su prestacion, como ocurre
en muchos textos nacionales.
[Fin del documento]