A y S T. 14 pág. 370 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

EMPLEO PÚBLICO. PERSONAL POLICIAL. ADMISIBILIDAD: IMPUGNACIÓN DE
ACTOS FAVORABLES. PROCEDENCIA: EFECTOS DE LA ILEGITIMIDAD DE LA
POSTERGACIÓN EN EL ASCENSO. RECONSTITUCIÓN DE CARRERA. DIFERENCIAS DE
HABERES
A y S, tomo 14, pág. 370
En la ciudad de Santa Fe, a los 16 días del mes de diciembre del año dos mil ocho, se
reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, doctores
Luis Alberto De Mattia y Alfredo Gabriel Palacios, con la presidencia del titular doctor Federico José
Lisa, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “RIEMERSMA, Alejandro Gustavo contra
PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” (Expte.
C.C.A.1 n° 197, año 2005). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es
admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; TERCERA: en
consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo se emitieron los votos en el orden que
realizaron el estudio de la causa, o sea doctores Lisa, Palacios y De Mattia.
A la primera cuestión el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
I.1. El señor Alejandro Gustavo Riemersma interpone recurso contencioso administrativo
contra la Provincia de Santa Fe, tendente a obtener su promoción al grado de Oficial Auxiliar a partir
del 1.1.2001, y la respectiva recomposición de su carrera, con más todos los efectos patrimoniales y
administrativos subsiguientes.
A esos efectos, dice, deberá tenerse en cuenta que pasaron casi tres años desde la primera
reclamación motivada por un error material de la Administración.
Luego de argumentar en torno a la admisibilidad del recurso, expresa las razones por las que
se considera con derecho a promover desde el 1.1.2001; pidiendo, en suma, se ordene el dictado del
respectivo acto administrativo, como así también la reconstrucción de su carrera según los precedentes
“González Palicio” (de la Corte local) y “Morello” (de esta Cámara), a que refiere; con costas.
2. Declarada la admisibilidad del recurso interpuesto (f. 26), comparece el actor haciendo
saber que mediante decreto 3024/05 (que en fotocopias acompaña) se reconoció el ascenso a la
categoría de Oficial Auxiliar con retroactividad al 1.1.2001.
Agrega que, no obstante ello, no se produjo la reconstitución de la carrera acorde el paso del
tiempo desde la reclamación originaria, estando ahora probada la injusta inhabilitación.
Reitera, finalmente, su pretensión de que se reconstituya su carrera, y se le paguen todas las
remuneraciones que corresponden, con intereses y costas.
3. Emplazada la demandada a estar a derecho, comparece a foja 40 y contesta la demanda (fs.
52/57).
Luego de algunas negativas, argumenta en torno a la inadmisibilidad e improcedencia del
recurso.
Respecto a la primera, aduce la firmeza de la resolución 800/03 del Jefe de Policía (por el cual
se declaró procedente el recurso de revocatoria) y la del decreto 3024/05 (por el cual se decidió el
ascenso al grado de Oficial Auxiliar con retroactividad al 1.1.2001).
En suma, plantea la falta de planteamiento previo de las pretensiones subsistentes, y la
ausencia de agotamiento de vía al respecto.
Sin perjuicio de ello, sostiene, en relación a la improcedencia, que la pretensión de reubicación
jerárquica por reconstrucción de la carrera a partir del 1.1.2001 no puede ser decidida por el Tribunal
pues exige la intervención de órganos con competencias técnicas especiales que analicen la situación
del recurrente en relación y respetando la posición del resto de los evaluados.
En ese sentido, señala que de la decisión del Poder Ejecutivo designando al recurrente desde el
1.1.2001, no se sigue sin más que deba ascender a jerarquías posteriores al reconocimiento del Poder
Ejecutivo.
Lo contrario -a su juicio- implicaría afirmar que el simple cumplimiento de los “tiempos
mínimos” permiten sin más el ascenso, lo que no es así, ya que el cumplimiento del tiempo mínimo
sólo habilita a la consideración por las Juntas.
Concluye en que debe ser una Junta de Calificaciones cuya constitución ordene el Poder
Ejecutivo la que evalúe técnicamente la situación del recurrente y aconseje en su caso la reconstrucción
de su carrera.
Por último, y en orden a las pretensiones económicas, remite a lo anterior respecto a las en su
caso devengadas por la reconstitución de la carrera; y, en cuanto a las diferencias suscitadas por el
reconocimiento del Poder Ejecutivo, de ninguna manera -dice- pueden ser reconocidas con el alcance
pretendido.
Pide, en suma, el rechazo del recurso; con costas.
Abierta la causa a prueba (f. 60) y producida la que consta en el expediente, alegan las partes
sobre su mérito (fs. 95/99 y 100/101 vto.).
Dictada (f. 102) y consentida la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado
de ser resuelta.
3. De conformidad al artículo 23, inciso a), de la ley 11.330, corresponde emitir
pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso.
Conforme se ha relatado, la demandada cuestiona la admisibilidad del recurso en cuanto a las
pretensiones subsistentes (reconstitución de la carrera y diferencias de haberes), con base en tales
peticiones no fueron introducidas en sede administrativa ni, por ende, respecto de ellas se agotó la vía
administrativa previa.
Plantea, también, la firmeza de la resolución 800/03 y la del decreto 3024/05 en cuanto no
acceden a esas pretensiones.
Desde ya corresponde desechar lo afirmado en torno a la supuesta firmeza de los actos
mencionados.
En efecto, respecto de la resolución 800/03 (por la cual el Jefe de Policía hizo lugar al recurso
de revocatoria y elevó la propuesta de ascenso del actor al Poder Ejecutivo), el planteo soslaya, no sólo
que se trataba de un acto de mera “propuesta”, sino también su carácter esencialmente favorable, lo que
-en principio-obsta a predicar a su respecto la carga impugnativa a que en definitiva ahora refiere la
demandada (criterio de “Petrucci”, S. T. 2, pág. 463; “Biaggini”, S. T. 4, pág. 66; “Leno”, A. y S. T. 2,
pág. 62; “Marinoni”, A. y S. T. 9, pág. 304; etc.).
Así se debe haber entendido en sede administrativa, pues al notificarse la resolución 800/03, y
el decreto 3024/05, no se aplicó la ley 12.071, ya vigente al momento del dictado de esos actos.
A su vez, en cuanto específicamente al decreto 3024/05 (de ascenso al grado de Oficial
Auxiliar con retroactividad al 1.1.2001), el planteo margina no sólo el carácter de acto esencialmente
favorable que participa de la resolución anteriormente mencionada, sino especialmente que, habiendo
sido notificado el 27.12.2005 (f. 27 de autos), el recurrente lo cuestionó ante esta Cámara el 29.12.2005
(f. 29/vto.) en cuanto a la omisión de resolver la reconstrucción de la carrera y diferencias de haberes
que correspondan; impugnación esa que era jurídicamente posible a la luz del artículo 11, segundo
párrafo, de la ley 11.330, la que -como es sabido- consagra la carga impugnativa de los actos
administrativos conexos, aunque admitiendo la posibilidad de levantarla por la vía de “la ampliación
del recurso a dicha decisión” (“Palavecino”, A. T. 3, pág. 454), lo que efectivamente hizo el actor.
Sin perjuicio de ello, no puede entenderse que dichas pretensiones no hayan sido introducidas
en sede administrativa.
Por el contrario, ya al alegar sobre el mérito de la prueba producida en el recurso de
revocatoria, el actor hizo algo más que una reserva al referir a las “posteriores Juntas de Calificaciones
que hubieren sesionado y debido tener en cuenta para proceder a lo propio” (f. 56; expte. adm. 002010090854-3); y también al interponer el pronto despacho ante el Ministerio de Gobierno en fecha
22.9.2004, oportunidad en la que expresamente requirió la satisfacción de sus derechos funcionales y
patrimoniales (f. 70; expte. adm. cit.); lo que precisó aún más en los pedidos de pronto despacho
formulados ante el señor Gobernador en fechas 22.2.2005 (fs. 1/2; expte. adm. 00201-0100688-2) y
17.6.2005 (fs. 88/91; expte. adm. 00201-0090854-3), en el sentido de que solicitaba la instauración en
la nueva jerarquía, cuerpo y escalafón, y se tuvieran en cuenta “demás efectos administrativos”, entre
ellos la remuneración y la reformulación de su carrera.
En suma, debe concluirse -al menos ahora al dictarse la sentencia- que las exigencias de la
instancia revisora están satisfechas, pues, en definitiva, la Administración tuvo efectivo conocimiento
del caso y con ello la posibilidad de resolver sobre las cuestiones propuestas en esta sede (criterio de
“Gluzman”, S. T. 1, pág. 76; “Orlando”, S. T. 1, págs. 140/150; “Vega”, S. T. 1, pág. 381; “Gudiño”, S.
T. 2, pág. 87; “Taramelli”, A. y S. T. 3, pág. 375; “Acosta”, A. y S. T. 5, pág. 454; “Bernal”, A. y S. T.
6, pág. 469).
En lo demás, no se han invocado, ni se advierten, razones que justifiquen apartarse del auto
obrante a foja 26 (A. y S. T. 4, pág. 30).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Palacios y De Mattia expresaron
similares fundamentos a los expuestos por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y votaron en igual
sentido.
A la segunda cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
II. Adelanto mi opinión favorable a la procedencia del recurso.
En efecto, no se discute en autos el derecho del recurrente a ser ascendido al grado de Oficial
Auxiliar desde el 1.1.2001; extremo este que fue finalmente reconocido por el Poder Ejecutivo
mediante el decreto 3024/05.
Asimismo, tampoco hay disenso entre las partes respecto a que el actor no ascendió en esa
fecha en razón de que, por error, se consideraron siete días de arresto que en verdad no habían existido.
La postergación del actor, pues, claramente se debió a un vicio de ilegitimidad (en el elemento
causa) que fue superado en la propia instancia administrativa mediante un adecuado control de
legalidad (resolución 800/03 y decreto 3024/05).
Restan entonces analizar los efectos que acarrea en la esfera jurídica del actor la ilegitimidad
de su postergación, formalmente reconocida -como se dijo- por la Administración.
Sobre el punto, esta Cámara, tanto en autos “Del Favero” (S. T. 2, pág. 129) como en
“Morello” (S. T. 3, pág. 15) -entre muchos otros- recordó que la doctrina jurisprudencial acerca de las
consecuencias de la anulación de actos administrativos que modifican el desarrollo de una situación
administrativa, fue principalmente delineada por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia al
examinar -como tribunal de lo contencioso administrativo- las consecuencias patrimoniales derivadas
de la anulación de actos denegatorios del derecho -en particular, y de especial interés para la causa- al
ascenso de personal policial.
De ese modo, refirió -entre otros- al criterio sentado en autos “Mendoza” (A. y S. T. 95, pág.
166), en el que se estableció el principio general en la materia, según el cual “si el acto cuya nulidad se
declara modifica el desarrollo de una situación administrativa, la consecuencia -de no haber una
regulación legal distinta o que el régimen de derecho público justificara otra solución- sería que la
situación afectada se reconstituyera tal como habría sido si ese ilegítimo acto no se hubiese dictado
jamás”; y que “la concreción del efecto retroactivo (operación variable y compleja), debe pues, tender
... a la reconstitución (que en rigor sólo puede darse en el plano jurídico) de la carrera del agente, en
cuanto sea posible...”, señalando -en lo que ahora interesa- que “lo declarado en la sentencia no implica
más que reconocer que el agente a quien ilegítimamente se le negó el ascenso, tiene derecho al
reconocimiento de determinadas consecuencias que se habrían derivado a su favor si hubiese sido
oportunamente ascendido (vgr. diferencia de haberes, superioridad por antigüedad, etc.), desde luego,
en cuanto no sean incompatibles con los principios básicos de la función policial (así, por ejemplo, la
mayor antigüedad en el grado que podría significar el reconocimiento de que en un período anterior
tenía derecho al ascenso, no implica sin más la demostración de una mayor idoneidad para la
promoción a determinados grados de la carrera policial)”.
Tal doctrina jurisprudencial fue precisada aún más in re “González Palicio” (A. y S. T. 92,
pág. 466), oportunidad en la que el Alto Tribunal interpretó qué debe entenderse por el “grado que
hubiere correspondido”.
De esos precedentes, a cuyos fundamentos remito y doy por reproducidos en esta oportunidad,
se extrae que la pretensión de reconstitución de la carrera del actor por ilegítima postergación, es
procedente.
Es más, la demandada no niega -en rigor- que tal reconstitución sea un efecto normal de la
anulación de una postergación en el ascenso; lo que sí discute es que pueda decidirla el Tribunal al
depender de la intervención de las respectivas Juntas de Calificación.
Sin embargo, la objeción margina que el recurrente no pide un ascenso a un grado
determinado, ni menos aun que el Tribunal declare sin más que tiene derecho a una precisa jerarquía.
Por el contrario, con remisión expresa a los parámetros establecidos en la mencionada causa
“González Palicio”, el actor pide la conformación de una Junta ad-hoc que se pronuncie sobre el punto.
En suma, según su propio planteo, es evidente que Riemersma no desconoce que los ascensos
-como bien lo recuerda la demandada- no son el resultado del automático cumplimiento de los tiempos
mínimos en un determinado grado, sino de un procedimiento de evaluación que descarta el automático
ascenso en la carrera, siendo “muy poco probable que el agente ascienda de grado en grado en los
tiempos mínimos previstos, en especial cuando se trata de los tramos más elevados del escalafón; y el
normal acontecer así lo demuestra” (ver “González Palicio”, citado).
Pero sí es claro que el actor debió ser considerado por la Junta de Calificaciones N° 2
correspondiente a las promociones desde el 1.1.2004, al cumplir el tiempo mínimo en el grado de
Oficial Auxiliar (f. 89 de autos).
Corresponde, pues, reconstituir -como efecto normal de la anulación, según se dijo y conforme
surge de los precedentes citados- la carrera del agente considerando que al 1.1.2001 había ascendido al
grado de Oficial Auxiliar, y que, tal como surge de foja 89, debió ser considerado -sólo consideradopor la Junta de Calificaciones N° 2 para los ascensos al grado Oficial Principal desde el 1.1.2004.
Como bien lo expresa la demandada, ello, en supuestos como el de autos, importa el ejercicio
de facultades de apreciación, de juicio, propias de cada uno de los órganos administrativos que
intervienen en el procedimiento para la promoción del personal policial.
En consecuencia, y de conformidad a lo reiteradamente resuelto en supuestos similares por la
Corte Suprema de Justicia de la Provincia (“Mar”, A. y S. T. 93, pág. 466; “Coassín”, A. y S. T. 95,
pág. 270; “Ramírez”, A. y S. T. 138, pág. 13; etc.), corresponde remitir la causa a la Administración
para que, conforme a las pautas sentadas en la causa “González Palicio” (citado), se pronuncie acerca
del grado al que pudo acceder el actor teniendo en cuenta que pudo ser considerado para los ascensos al
grado de Oficial Principal desde el 1.1.2004.
Naturalmente, deberán considerarse las vacantes que existían en cada momento para el grado,
Cuerpo y Escalafón respectivos; como así también la situación del restante personal, y las normas
entonces vigentes.
La Junta que intervendrá será la que normalmente actúa en las promociones a dicho grado.
De resultar que el actor debió ascender al grado de Oficial Principal con anterioridad a la fecha
en que habría sido ascendido a esa jerarquía (según lo afirma al alegar), o, en su caso, al grado de
Subcomisario, se abonarán las diferencias salariales respectivas, y, tal como se pide, con el alcance que
surge del precedente de esta Cámara recaído en autos “Morello” (citado), y teniendo en cuenta que ya
habría ascendido -como se dijo- al grado de Oficial Principal.
En cuanto a las diferencias salariales devengadas en razón del ascenso al grado de Oficial
Auxiliar finalmente reconocido con retroactividad al 1.1.2001 mediante el decreto 3024/05,
corresponde reconocerlas con el mismo alcance, esto es, desde el 1.10.2001 (de conformidad a
“Morello”, citado) y hasta que efectivamente haya comenzado a percibir los haberes correspondientes a
esa jerarquía según ascenso decidido por decreto 2607/03.
En todos los casos, las diferencias de haberes serán abonadas con más intereses desde el
reclamo administrativo (6.12.2002), en cuanto a las devengadas con anterioridad al mismo, y desde que
cada suma debió percibirse, respecto de las posteriores -si las hubiere-, a la tasa pasiva promedio
mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91.
Las imposición de costas se diferirá hasta tanto se pronuncie la Administración, y la
regulación de honorarios hasta tanto se practiquen -en su caso- las liquidaciones respectivas.
Con ese alcance, pues, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Palacios y De Mattia, expresaron
similares fundamentos a los vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y votaron -con el mismo
alcance- en igual sentido.
A la tercera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores corresponde declarar procedente
el recurso interpuesto. En consecuencia, condenar a la Provincia de Santa Fe a abonar al actor en legal
forma -y según liquidación que deberá practicar la demandada en un plazo no mayor de treinta días de
quedar firme la presente sentencia- las diferencias de haberes existentes entre lo que debió percibir
como Oficial Auxiliar y lo que efectivamente percibió como Oficial Ayudante desde el 1.10.2001 hasta
que comenzó a percibir la remuneración correspondiente al grado de Oficial Auxiliar, con más
intereses desde la fecha del reclamo (6.12.2002) a la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10
del decreto nacional 941/91; y, en cuanto a la restante pretensión, remitir la causa a la Administración
para que se pronuncie conforme lo expuesto en los considerandos precedentes, condenando a la
demandada a abonar al actor las diferencias salariales que en su caso resulten, con más intereses desde
que se hubiesen devengado y a idéntica tasa. Diferir la imposición de costas hasta esa oportunidad, y la
regulación de honorarios hasta tanto se aprueben -en su caso- las liquidaciones pertinentes.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Palacios y De Mattia dijeron que
la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y así
votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso
Administrativo N° 1 RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto. En consecuencia,
condenar a la Provincia de Santa Fe a abonar al actor en legal forma -y según liquidación que deberá
practicar la demandada en un plazo no mayor de treinta días de quedar firme la presente sentencia- las
diferencias de haberes existentes entre lo que debió percibir como Oficial Auxiliar y lo que
efectivamente percibió como Oficial Ayudante desde el 1.10.2001 hasta que comenzó a percibir la
remuneración correspondiente al grado de Oficial Auxiliar, con más intereses desde la fecha del
reclamo (6.12.2002) a la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional
941/91; y, en cuanto a la restante pretensión, remitir la causa a la Administración para que se pronuncie
conforme lo expuesto en los considerandos precedentes, condenando a la demandada a abonar al actor
las diferencias salariales que en su caso resulten, con más intereses desde que se hubiesen devengado y
a idéntica tasa. Diferir la imposición de costas hasta esa oportunidad, y la regulación de honorarios
hasta tanto se aprueben -en su caso- las liquidaciones pertinentes.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Fdo. DE MATTIA. LISA. PALACIOS. Barraguirre (Secretario)