Oficio 220-010124 Del 12 de Febrero de 2012

Oficio 220-010124 Del 12 de Febrero de 2012
ASUNTO: Transformación de una sociedad a una S.A.S.- Una sociedad sometida a control de la
Superintendencia de Sociedades, requiere autorización previa para realizar cualquier reforma
estatutaria - Oficio 220-042012 del 21 de marzo de 2011.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01-003930, por la cual hace
referencia al Oficio 220-042012 del 21 de marzo de 2011, proferido por la Superintendencia de Sociedades,
atinente con la transformación de una compañía a una sociedad por acciones simplificada (Ley 1258 de
2008), realiza un planteamiento y con base en él formula las siguientes inquietudes, que serán absueltas
en el mismo orden, así:
1 “ ¿Es necesario solicitar la autorización previa a la Superintendencia para proceder a
transformar una sociedad comercial a una sociedad por acciones simplificada, en los casos de
sociedades que se encuentren bajo control?” .
R/ Conforme lo consagrado en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, toda sociedad sometida
al CONTROL de la Superintendencia de Sociedades, debe solicitar autorización previa para solemnizar
cualquier clase de reforma introducida a sus estatutos sociales, incluida claro esta, una transformación,
independientemente del tipo societario que se adopte.
2 “ ¿En caso afirmativo de la anterior pregunta, cual sería el sustento normativo de dicha
posición, si el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008 establece que la transformación se realiza
mediante documento privado que no requiere de solemnización alguna?” .
R/ Este interrogante conlleva una respuesta amplia, en aras a dar claridad al mismo. Teniendo en cuenta
lo anotado en su escrito, respetuosamente es preciso manifestarle que parte usted de un supuesto
equivocado, cuando afirma que la autorización previa a que hace mención el numeral 2 del artículo 85 de
la citada ley, en relación con una sociedad sometida a control, solo faculta a la “ Superintendencia de
Sociedades a autorizar aquellas reformas que requieran de solemnización” y equipara solemnización
solo cuando se eleva a escritura pública un documento, cuando sostiene que “ De acuerdo con el
artículo 158 del Código de Comercio, la solemnización consiste en elevar a escritura pública el
documento en donde consta la aprobación de la respectiva reforma estatutaria” . Ni ello es cierto ni la
norma lo dice. (Los resaltados son nuestros).
Bajo una óptica jurídica diáfana que no admite interpretación diferente, es claro que la solemnización
implica una serie de condiciones o requisitos que es necesario cumplir en aras de obtener el objetivo
buscado. En efecto, los actos o contratos bajo las normas legales aplicables a cada caso en particular,
para su validez, son consensuales y solemnes. Estos dos nos marcan el derrotero a seguir.
Tenemos que el acto o contrato es consensual porque se perfecciona simple y llanamente por el acuerdo
entre dos o mas partes y para su validez no es necesaria ninguna formalidad. A su vez, será solemne
porque además del consentimiento de las partes, se requiere el cumplimiento de determinadas
formalidades impuestas por una o varias normas legales. La solemnización para el caso que nos
ocupa (numeral 2 del artículo 85 de la ley 222 de 1995), hace referencia a (i) autorización previa de la
entidad, (ii) otorgamiento de escritura pública, (iii) inscribir dicho documento en el registro mercantil.
Son varios entonces las formalidades a cumplir y no solo se da la solemnización, se recalca, cuando una
reforma estatutaria, adoptada por el máximo órgano social de una compañía, se eleva a escritura pública.
En este orden de ideas, tenemos que una cosa es lo normado en el artículo 85, numeral 2 de la Ley 222
de 1995 y otro lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008 , en lo atinente con la transformación
de una sociedad al tipo de la denominada sociedad por acciones simplificada – S.A.S., en donde no
hay discusión en cuanto que la celebración de la reforma mencionada, bien puede adelantarse por
documento privado, sin que ello sustraiga a la misma de la solemnidad requerida, cual es, en términos
generales para una compañía, la de inscribir en el registro mercantil de la Cámara de Comercio
correspondiente, el documento contentivo de la reforma estatutaria.
Frente a una sociedad que se encuentre sometida al CONTROL de la Superintendencia de Sociedades en
los términos del artículo 85 de la Ley 222 referida, amén de lo anterior, es preciso de manera previa
obtener la autorización de esta entidad. Estas dos formalidades, la autorización previa de la
Superintendencia de Sociedades y la inscripción en el registro mercantil del documento contentivo de la
reforma que bien puede ser una escritura pública o para el caso de una S.A.S. del respectivo documento
privado, revisten a la reforma de la solemnidad exigida por la ley. So pretexto de buscarse un resultado,
no es viable dar interpretaciones a lo normado de manera nítida por el legislador.
3 “ ¿Es necesario en los casos de transformación de una sociedad comercial a una sociedad por
acciones simplificada, solemnizar a escritura pública el acta que aprueba la reforma estatutaria,
en el caso de sociedades que se encuentran bajo control?” .
4 “ ¿En caso afirmativo de la anterior pregunta, cuál es el sustento normativo de dicha posición,
si el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008 establece que la transformación se realiza mediante
documento privado que no requiere de solemnización alguna?” .
R/ Las dos inquietudes tienen una respuesta clara y contundente. Consecuentes con lo afirmado en la
respuestas 1 y 2, es perfectamente nítido que la transformación de una sociedad que se encuentre
sometida al CONTROL de esta entidad, al tipo de una S.A.S. no requiere efectuarse por escritura pública,
y bien puede llevarse a cabo por documento privado, previa autorización de la Superintendencia de
Sociedades, en donde obtenida esta y formalizado el documento correspondiente, debe posteriormente
inscribirse en el registro mercantil. Valga decir que nada impide, si ese es el querer de los asociados,
elevar a escritura pública la reforma.
5 “ ¿Se está frente a una derogatoria tácita o una excepción del numeral 2 del artículo 85 de la
Ley 222 de 1995 para los casos de transformación a sociedades por acciones simplificadas?” :
R/ Ubicados en el escenario que presentamos en la respuesta dada a la inquietud número 2, es
perfectamente nítido a todas luces que no estamos frente a ninguna derogación tacita de una norma legal
ni a excepción alguna a lo contemplado en el artículo motivo de su interés.
6 “ ¿Si las facultades de la Superintendencia son regladas, es posible que dicha entidad
establezca por vía de doctrina casos donde se requiere una autorización previa, adicionales a
los ya previstos en los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1995?” .
R/ La Superintendencia de Sociedades ejerce sus funciones por mandato constitucional, actúa ajustada
en un todo a las normas legales vigentes, y por ende, sus funciones son eminentemente regladas.
En el presente caso, este organismo no esta estableciendo ni por vía de doctrina, que de entrada es claro
que no es viable hacerlo, sin que conlleve violación de la ley, ni por interpretaciones caprichosas,
autorizaciones previas adicionales, a las ya consagradas expresamente por la normatividad legal.
correspondiente.
7 “ ¿En caso afirmativo de las preguntas 1 y/o 3, por qué tales requisitos no corresponden a
casos de autorización previa adicionales a los ya previstos en los artículos 84 y 85 de la Ley
222 de 1995?” .
R/ La contestación al presente interrogante, esta contenida en las respuestas dadas a las inquietudes
números 2 y 6 del presente escrito.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.