Legitimacion Ministerio Publico impugnacion paternidad Revsin

19/ 12/ 2006 2006-19-12_reproceso_titulos_sumarios.zip Ag29.txt
Citar Lexis Nº 0029/000137 ó 0029/000160
Género: Jurisprudencia anotada
Título: Legitimación del defensor de menores para interponer la acción del artículo 259 del
Código Civil
Autor: Revsin, Moira
Fuente: RDF 2001-19-181
CAPACIDAD - 09) Sistema de protección de incapaces - f) Representación promiscua
FILIACIÓN - 05) Acciones de filiación - d) Acción de reclamación de filiación - 03.- Sujetos
activos
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Comentario a:
- Corte Sup., 13/2/2001 - M., S. M. v. M., M. A., Ver Texto Completo
1. El fallo y sus antecedentes
El Ministerio Público de Menores promovió acción de impugnación de la paternidad matrimonial
y de reclamación de la filiación en forma directa, en representación de una nena de seis años de
edad.
La sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó la resolución que rechazó
in limine la demanda en primera instancia, invocando los siguientes fundamentos: a) la
representación del asesor de Menores se rige por lo normado en el art. 59 Ver Texto , CCiv.,
subrayando que sus características esenciales son la representación promiscua y juntamente con
los representantes legales de los menores; b) que éste sólo actúa como órgano de vigilancia y
asesoramiento, asistiendo al niño; c) la acción del art. 259 Ver Texto , CCiv. es personalísima,
sólo puede ser interpuesta por el hijo y el marido de la madre; d) si bien puede entenderse que
una acción personalísima pueda ser entablada por el Ministerio de Menores, no es éste uno de
esos casos excepcionales; e) el menor deberá esperar hasta llegar a la edad determinada en el art.
921 Ver Texto , CCiv. para manifestar su voluntad de accionar.
La mayor parte de su fundamentación está basada en el dictamen del asesor de Menores de
Cámara en un precedente similar (1).
La Defensoría de Menores, recurre en queja ante la Corte Suprema por la denegación del recurso
extraordinario. Los principales puntos que sustentan el recurso son: a) se obliga a la niña
representada por este órgano a convivir con una realidad jurídica muy distinta a su realidad
biológica y social; b) este supuesto es excepcional por cuanto el padre jurídico, el biológico y la
madre tienen intención de modificar la paternidad con la cual está inscripta en el Registro Civil;
c) la sala interviniente desconoce en su pronunciamiento el derecho a la identidad que la
Constitución Nacional consagra en su art. 33 y especialmente en los arts. 7º Ver Texto y 8º Ver
Texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, también de jerarquía constitucional; d) por
último, destaca la omisión en la que incurre el inferior toda vez que no aplica lo normado en el
art. 54 Ver Texto de la ley 24498, que se encontraba vigente a la fecha del dictado de la
resolución recurrida.
El procurador general de la Nación avala la pretensión de la Defensoría en cuanto al derecho a la
identidad y hace especial referencia a la sanción de la ley 24498 Ver Texto (2), reconociendo que
gracias a ésta la acción por parte del Ministerio Pupilar es indiscutible.
En última instancia, la Corte, hace lugar al recurso y a la pretensión de la defensora. Si bien es
unánime en cuanto a la procedencia en este caso particular, no lo es respecto de los requisitos
necesarios para considerar legitimado al Ministerio Público de Menores para iniciar acciones
fundadas en el art. 259 Ver Texto del CCiv.
La mayoría dice que será procedente la acción cuando todos los interesados (la madre, su marido
y el padre biológico del menor), se encuentren de acuerdo sobre el tema.
Quienes difieren en sus considerandos no hacen esta distinción. Para ellos, la legitimación del
defensor no requiere ser acompañada por el consentimiento de los demás interesados.
El fallo anotado nos trae rápidamente a la memoria los entredichos surgidos a partir del caso "O,
S. A. v. O., C. H." (3) y todos sus conexos.
En esa oportunidad la Corte no tuvo la necesidad de expedirse en cuanto a la legitimidad del
Ministerio Público para actuar en representación de un menor impúber, ya que los años habían
pasado y quien no tenía discernimiento cuando el asesor inició la acción de impugnación en su
nombre ya lo había adquirido cuando el tema llegó a manos de este Tribunal. El adolescente, con
catorce años cumplidos, se presentó en el expediente y manifestó que su voluntad era coincidente
con la de su representante promiscuo.
Interpretaron que la acción del art. 259 Ver Texto , CCiv. era personal, y que la presentación del
menor adulto tornó abstracta la acción intentada.
En el caso analizado la decisión no pudo demorarse, ya que la nena no contaba con
discernimiento, según lo dispuesto por el art. 921 Ver Texto , CCiv.
2. La acción por el Ministerio Público
Durante muchos años se discutió si correspondía la representación del Ministerio Pupilar
juntamente con la de los padres, cuando los mismos se encontraban ejerciendo la patria potestad
(en principio, en cabeza del padre).
El conflicto, que se remonta a los debates parlamentarios de la ley de fe de erratas del Código
Civil, partía de la interpretación del texto del art. 57 Ver Texto , en el cual no se incluía
expresamente a los padres como representante de los menores.
Para muchos juristas la relación de este artículo con el art. 59 Ver Texto era innegable y los
llevaba a entender inequívocamente que la intención de Vélez era excluir al Ministerio de
Menores de la representación promiscua en los casos en que los padres ejercían la patria potestad
respecto de sus hijos. Remarcaban que el Estado no podía ocupar lugares que estaban reservados
al padre que tenía a su hijo a cargo, y era él quien sabía qué era lo mejor para éste (4).
Paralelamente, otra corriente -no menos importante-, admitía como válida la intervención estatal,
fundándose que en muchos casos los padres podían hacer o dejar de hacer cosas en perjuicio de
sus hijos y competía al Estado poner límites o bien actuar por ellos. Asimismo, no hallaban
motivos para relacionar a los artículos citados entre sí. Algunos pensaban que hubo un error
involuntario por parte del codificador en la redacción del inc. 2º del art. 57 Ver Texto , CCiv. (5).
La ley 1893 Ver Texto (del año 1886) facultaba al asesor para actuar "directamente o
conjuntamente" con los representantes legales.
Años más tarde, durante el debate parlamentario previo a la sanción de la ley 10903 Ver Texto
(Ley de Patronato de Menores, del año 1919), se valoró especialmente "el loable anhelo aceptado
hoy por las naciones libres y cultas, de que el Estado ejerza cada día más su alta tutela para
proteger y mejorar el desenvolvimiento y las condiciones de vida de los seres humanos" (6).
La ley 17711 Ver Texto modificó el art. 57 Ver Texto , CCiv., eliminando toda duda en cuanto a
la intervención conjunta del Ministerio con el progenitor que ejerciera la patria potestad.
El debate se trasladó, entonces, a la función que este órgano puede o debe cumplir.
Nuevamente nos encontramos con dos posturas. Por un lado, quienes entienden que el Ministerio
de Menores cumple con una función de "asesoramiento y vigilancia" o "asistencia y control", por
lo tanto no está en condiciones de actuar por sobre la determinación de los padres (posición
adoptada por la Cámara en el fallo anotado) (7).
Otros, en cambio, alimentan la postura intervencionista, reafirmando que puede ejercer la defensa
o protección de los derechos de sus representados más allá de la acción de los progenitores (8).
La reforma constitucional del año 1994 da una vuelta de rosca más al tema al incorporar la figura
del Ministerio Público, ubicándolo como un órgano extrapoder con facultades y funciones
específicas. Así lo recepta el art. 120 : "El Ministerio Público es un órgano independiente con
autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con
las demás autoridades de la República...".
Consecuentemente, se sancionó en el año 1998 la Ley de Ministerio Público (ley 24498 Ver
Texto ). Más allá de los artículos referenciados por la Corte, corresponde tener en cuenta lo
dispuesto en el art. 54 Ver Texto , inc. a) respecto de las facultades de los Defensores Públicos de
Menores: "Intervenir, en los términos del art. 59 Ver Texto , CCiv. en todo asunto judicial o
extrajudicial que afecte a la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa
de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus
representantes necesarios".
Como vemos, la solución que nos da la nueva ley es muy clara y da por terminada la discusión en
dos puntos esenciales: a) el Ministerio Público puede accionar e interponer recursos en los
expedientes en los que se afecten derechos de menores; y b) puede hacerlo prescindiendo de la
actuación de los demás representantes (al no distinguir si sólo se refiere a los tutores o curadores
o si también incluye a los padres, hay que entender, incuestionablemente, que todos están
incluidos).
Como se puede observar, la evolución de las normas que regulan la materia, es unidireccional y
apunta hacia un fenómeno que cada vez es más palpable: la publicización del Derecho de
Familia. Uno de sus efectos más notorios es el de una intervención estatal más acentuada, a través
de sus representantes (9).
Como corolario, quisiera recordar la definición que nos aporta el diccionario sobre el término
promiscuo: "Mezclado, confusa o indiferentemente.//2. Que tiene dos sentidos o se puede usar
igualmente de un modo o de otro, por ser ambos equivalentes" (10).
Entonces, por qué se insiste en la idea de que "promiscuo" implica siempre actuar en conjunto, si
no es el significado real de la palabra y, además, tanto la Constitución Nacional como la ley
24498 Ver Texto , dicen que la función del Ministerio Público es la de promover, entendiéndose
con esto que puede actuar sin estar supeditado a la acción de otros.
3. Los derechos constitucionales y el interés general
Muchas veces, cuando confluyen dos principios constitucionales, se discute si la sociedad está
interesada en hacer prevalecer a uno de ellos por sobre el otro.
Cuando hablamos de filiación matrimonial, los derechos en juego son: la protección integral de la
familia (art. 14 bis , CN y normativa emergente de algunos de los tratados incorporados en el art.
75 , inc. 22, CN (11)) y el derecho a la identidad (art. 33 , CN y en los tratados internacionales
aludidos (12)).
Parte de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que la integridad familiar -en este tema- prima
por sobre el derecho a la identidad que tienen cada uno de los miembros que componen la familia
(13).
Siguiendo a la otra postura doctrinaria, considero que no se puede relegar el derecho que toda
persona tiene a conocer su origen (14).
Bidart Campos dice que la protección de "la paz familiar, o de la familia, o el matrimonio [no] se
defiende ocultando la verdad, porque hay otra verdad... Y ese hecho ya consumado [la existencia
de un hijo extramatrimonial de alguno de los cónyuges] no se borra ni se remedia con esconder el
resultado y dar vuelta la cara a la realidad" (15).
Asimismo, entiendo que no existe una incompatibilidad y, consiguientemente, una necesidad de
elegir entre uno u otro, sino que ambos pueden conciliarse, siendo ésta la mejor manera de
afianzar los bienes jurídicos que cada uno de los derechos citados protege.
Con total claridad Grosman expone: "El hondo significado que representa la familia nunca podrá
ser debidamente valorado, si se conculca el derecho de sus miembros... La familia no puede
defender su estabilidad sobre la base de la degradación de sus integrantes. El todo jamás puede
construirse ni conservarse mediante el atentado o daño a cualquiera de sus componentes.
Reconocer que los derechos humanos también operan en el interior de la familia es conformar a
ésta sobre cimientos positivos. No es pensar que se tiene derecho contra los demás miembros,
sino derechos como personas que no aniquilan a la familia, sino que la fortalecen" (16).
Estos principios fueron receptados por otra institución del Derecho de Familia: la adopción. La
ley 24779 Ver Texto armoniza en su texto la formación de una familia (matrimonial, de ser
posible), sin menoscabar el derecho de los adoptados a conocer su verdad biológica.
En los casos en los que se discute la filiación también se pueden congeniar. No hay motivos para
determinar que el fin de la relación jurídica filial entre el niño y el marido de su madre,
presuponga el fin de la relación de cariño que los ha mantenido juntos durante algún tiempo. Este
principio es el que debe priorizarse cuando se habla de unión familiar: la familia unida por
legítimas relaciones afectivas y no meramente jurídicas, vacías de todo contenido emocional (17).
En su caso, el juez, podrá ordenar la asistencia terapéutica del menor y su familia -la vieja y la
nueva-, incluso de oficio, a efectos de ayudar al menor a preservar los vínculos afectivos que
tiene con el primigenio y afianzar la relación con quien será desde ahora su padre.
En los casos en que se da más importancia a las relaciones jurídicas existentes, las consecuencias
pueden ser gravosas para todos.
Esto se vio reflejado en el citado caso "O, S. A. v. O., C. H.". Por un lado, el juzgador de segunda
instancia remarcaba que "...en la necesidad de evitar que el menor, al arribar a su mayoría de
edad, pudiese llegar a enfrentar situaciones legalmente irreversibles a consecuencia del ejercicio
de la acción por los representantes promiscuos..." (18). Por el otro, el menor en una presentación
posterior a la interposición de la queja, solicita la modificación de la filiación y "además describe
los múltiples y muy graves problemas que le ocasiona el mantenimiento de un vínculo jurídico
que no se corresponde con la realidad" (19).
Los jueces poseen las herramientas suficientes, sólo tienen que ponerlas en práctica para evitar
problemas presentes y futuros.
4. Conclusiones
Lo resuelto por la mayoría no nos da una definición certera del tema, por cuanto sigue marcando
diferencias entre los casos en que el padre jurídico quiere poner fin a esta ficción y en los que no
es ésta su intención.
Si solamente aceptáramos la legitimación directa del defensor de Menores en la primera de las
situaciones, esto significaría considerar como un abuso ilegítimo la actividad del Ministerio
Público, que le otorga la ley 24498 Ver Texto y la propia CN en el art. 120 .
Nos llevaría, entonces, a solicitar el auxilio de la persona de los defensores solamente cuando
hubiere transcurrido el plazo de caducidad de un año que el art. 259 Ver Texto , CCiv. le otorga
para iniciar la acción al marido de la madre.
Entiendo que esta interpretación minimiza la investidura del órgano constitucional aludido.
Ante el planteo de un caso como el analizado, resultaría más razonable la declaración de
inconstitucionalidad del plazo de caducidad, por exiguo, en lugar de activar un mecanismo
jurisdiccional tan complejo.
Por otra parte, aferrarse a una interpretación restrictiva, por la cual no se permite al menor la
interposición de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a través de alguno de sus
representantes, hasta los catorce años de edad, implica considerar que la ley sujeta a plazo su
legitimación. Creo que esta postura es inaceptable, pues la norma no lo dispone de este modo y
representa un cercenamiento muy grave a los derechos del menor. Además, si no llegase al plazo
establecido, la acción se perderá definitivamente.
Por lo expuesto precedentemente, sumo mi voto a la minoría disidente.
NOTAS:
(1) Cám. Civ., sala B, 5/9/1988, autos "O., S. A. v. O., C. H.", ED, 131-274. En el dictamen del
procurador y en la resolución de la sala se cita erróneamente el art. 268 Ver Texto , debe
mencionarse el art. 286 Ver Texto , CCiv.
(2) El art. 25 Ver Texto , inc. i) y el art. 54 Ver Texto , inc. c) de la ley 24498 disponen:
"Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas
conducentes a la protección de la persona o bienes de los menores..., de conformidad con las
leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la
inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su
cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos". El primero de los artículos se refiere
al Ministerio Público y el segundo específicamente hace referencia a los defensores públicos de
Menores e Incapaces.
(3) CSJN, sentencia del 1º/11/1999, Fallos, 322:2770.
(4) SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino, T. I, Tea, 1964, p. 616; IBÁÑEZ
FROCHAM, Manuel, "La función del Ministerio Pupilar en el proceso civil (crítica de una
dirección jurisprudencial)", Revista de Derecho Procesal, año 3, 2ª Parte (1945), p. 297.
(5) SCBA, sentencia del 13/8/1947, LL, 47-752, con nota de ARGAÑARÁS, Manuel, "La patria
potestad y la representación promiscua del Ministerio Pupilar", en el mismo sentido, JUSTO,
Alberto, "Trayectoria del Ministerio de Menores", LL, 104-922; BONADERO, Alberto,
"Intervención del Ministerio Público en caso de hijos bajo patria potestad", Cuadernos de los
Institutos, nro. 90, Facultad de Derecho de Córdoba, boletín 1964-IV, Instituto de Derecho Civil.
(6) Palabras del diputado N. A. Avellaneda, citadas por el Dr. Acuña Anzorena, en autos
"Albornoz de Oscar, A.", Cám. 2ª Apel. La Plata, 4/9/1945, LL, 40-825.
(7) RIVERA, Julio, en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo A. (coord.),
Código Civil y leyes complementarias, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 303; PIZARRO,
Rodolfo, "Una oportunidad desaprovechada", DJ, 1987-II-529; ZANNONI, Eduardo, Derecho...,
cit., T. II, p. 777 (el autor entiende que si bien el Ministerio Público no está facultado para
accionar, sí puede remediar los equívocos u omisiones de los padres una vez iniciado el proceso);
BELLUSCIO, Augusto, Manual de Derecho de Familia, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1996, p.
319; BANCHIO, Enrique, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena (coord.), Código
Civil y normas complementarias, T. I, Hammurabi, 1995, p. 446.
(8) HIGHTON, Elena, "Funciones del asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control",
LL, 1978-B-904; COZZI GAINZA, César, voz "Asesor de Menores", en Enciclopedia de
Derecho de Familia, T. I, Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 424; MOLINA, Alejandro, "La
promiscuidad de un representante y el defensor del niño", Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 13, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p.
101.
(9) KIELMANOVICH, Jorge L., Procesos de familia , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p.
14.
(10) Diccionario de la Lengua Española, 21ª ed.
(11) Art. 16 Ver Texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 17 Ver Texto de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño Ver Texto .
(12) Art. 18 Ver Texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y arts. 7º Ver
Texto y 8º Ver Texto de la Convención sobre los Derechos del Niño.
(13) BELLUSCIO, Augusto, "Incidencia de la reforma constitucional sobre el Derecho de
Familia", LL, 1995-A-936 (el autor entiende que existe una excepción cuando la madre se
encuentra casada con el padre biológico del niño, de tal manera pasará de una filiación
matrimonial a otra del mismo carácter); MÉNDEZ COSTA, María J., "De nuevo sobre la
legitimación para impugnar la paternidad matrimonial", ED, 177-71; MAZZINGHI, Jorge A.,
"Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: Un fallo elogiable de la Corte", ED,
185-452, nota al fallo "D. de P. V., A v. O., C. H. s/ impugnación de paternidad", CSJN,
sentencia de 1/11/1999, en el mismo sentido y dictamen del procurador en sentido contrario.
(14) MARTÍNEZ ALCORTA, Irene - GROSMAN, Cecilia, "La filiación matrimonial. Su
reforma según la ley 23264 Ver Texto ", LL, 1986-D-925; BIDART CAMPOS, Germán, "La
legitimidad de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y los derechos del niño?", LL,
2000-B-22; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "¿Existe una familia basada en la hipocresía?", LL,
2000-B-24; AZPIRI, Jorge, Juicios de filiación y patria potestad, Hammurabi, 2001, p. 213.
(15) BIDART CAMPOS, Germán, "Las realidades biológicas y las normas jurídicas", ED, 157882.
(16) GROSMAN, Cecilia, "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las
relaciones de familia", LL, 1993-B-1089.
(17) En este sentido ver: GROSMAN, Cecilia, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena
(coord.), Código Civil y normas complementarias, cit., p. 1166.
(18) Del dictamen del procurar general en autos "O., S. A. v. O., C. H.", refiriéndose al
fundamento de la sala actuante (citado en nota 3).
(19) Del voto de los Dres. Bossert y Vázquez en autos "O., S. A. v. O., C. H." (ibidem).
2001
Procesando...