Juan Bautista Candelario Nivar

EL PRINCIPIO DEL NON OLET
O la indiferencia moral del Derecho Tributario
Juan Bautista Candelario Nivar
Cuentan que Tito, inquieto por el impuesto sobre las cloacas o mingitorios
públicos, creados por su padre, Vespasiano, le solicitó a éste que eliminara los
mencionados tributos. El emperador romano negó la petición de su escrupuloso
hijo, respondiendo: non olet (no huele). Quería decir el pragmático Vespasiano a
su ingenuo vástago que el dinero no tiene olor.
Según Falcao, de quien hemos extraído la anécdota, en la actualidad el término
“non olet” ha perdido su sentido cínico, encerrando más bien un contenido ético:
afectar igualmente la capacidad económica del contribuyente sin atender a la
calificación moral que el hecho generador merezca.
En todo caso, lo cierto es que la mencionada expresión ha sido utilizada para
denominar al principio según el cual las conductas o actividades ilícitas deben ser
gravadas en tanto constituyan manifestación de capacidad contributiva. Así, por
ejemplo, en virtud del Principio del Non Olet (denominación que se le debe a
Ottanar Bühler), los juegos, sorteos y apuestas ilícitas, frecuentes hoy en día
entre nosotros, deberían ser gravadas, al igual que lo son las apuestas lícitas,
mediante el impuesto previsto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen
Municipal[i].
II
Es evidente que la cuestión no deja de ser controversial. Aceptar un apotegma del
cual se sigue que es correcto gravar las rentas o ingresos provenientes de
actividades moralmente objetadas como la prostitución, o penalmente
perseguidas como el narcotráfico puede no resultar fácil. Y así ha sido. En el
Derecho Comparado, encontramos resistencia tanto en la jurisprudencia como en
la doctrina.
En Brasil la jurisprudencia, al decidir sobre la aplicación del impuesto al beneficio
obtenido de la práctica de juegos de azar, señaló que “el Estado no puede cobrar
impuesto por una actividad que condena, no admite y castiga”[ii]. En Alemania se
llegó a considerar ilegítimo, hasta el impuesto que gravaba la venta de inmuebles,
si éstos serían utilizados para burdeles[iii], mientras que en Francia los ingresos
provenientes de la prostitución no son gravados directamente, sino que para éstos
efectos se acude a ciertos subterfugios[iv].
Alguna doctrina ha adoptado posición vacilante, destacando aquella que excluye
la posibilidad de gravar las conductas ilegales; más, curiosamente, admite la
imposición sobre las “actividades inmorales toleradas”[v].
Los argumentos para rechazar la imposición sobre actos ilícitos, ilegales o
inmorales han sido diversos. Desde simples razones morales, como la
reprochabilidad que se le atribuye a la circunstancia de que el Estado obtenga
alguna utilidad derivada de actos prohibidos por él; hasta enjundiosas
consideraciones jurídicas. En este sentido se ha dicho que sería, jurídicamente
imposible, gravar rentas que legalmente no pueden existir. Loband, por su parte,
encuentra una contradicción con el Derecho Civil, cuya calidad de derecho
común con valor universal, lleva al autor a negar la posibilidad de gravar las
actividades inmorales o ilegales[vi].
III
A pesar de lo respetable de estas opiniones, la mayoría de la doctrina, en nuestra
opinión de forma acertada, admite el Principio del Non Olet. Creemos que la
posición contraria crearía situaciones contraproducentes, incluso en el orden
moral.
Ciertamente, mutar los efectos de la obligación tributaria sobre ciertas personas,
cuya capacidad económica es apta para contribuir a los gastos públicos, en razón
de que dicha capacidad económica es producto de actos reñidos con las buenas
costumbres o de actividades criminales, es proveer a éstas personas de una
ventaja ilegitima frente a aquellas, que teniendo la misma capacidad económica,
sufren la sustracción de una parte de su riqueza porque su capacidad para
contribuir a los gastos públicos se deriva de conductas lícitas o aceptadas por el
Estado. Es decir, aquel, cuya actividad es penada por el Derecho o repudiada
socialmente, resultaría premiado con la dispensa del pago del tributo en base,
precisamente, a la naturaleza de esas actividades que realiza y que son
consideradas como un contravalor social.
El carácter inmoral de la ventaja así obtenida salta a la vista. Por ello desde el
punto de vista moral no veo obstáculo alguno para admitir la gravabilidad de
actividades ilegales o inmorales. Sin que ello signifique, claro está, que dichas
conductas no deban ser perseguidas por el Estado. Ahora bien, esta finalidad
escapa de los contornos del Derecho Tributario.
Pero si los argumentos en el orden moral son contundentes, los de orden jurídicos
no lo son menos. En efecto, en éste sentido se admite que estando el Hecho
Imponible integrado por un hecho, conjunto de hechos o actividad económica que
fue escogida por el Legislador, en tanto revela capacidad para contribuir a los
gastos públicos, debería resultar indiferente para el Derecho Tributario que aquel
hecho, conjunto de hechos o actividad que denota capacidad contributiva sea
inmoral o ilegal. Y es que lo importante es detectar la capacidad económica de los
individuos, para que así pueda aplicarse el principio de justicia tributaria, según el
cual todos tienen el deber de contribuir a los gastos públicos[vii].
De esta manera, si ante la evidencia de capacidad contributiva se dejara de
gravar al sujeto, porque las actividades de donde se deriva aquella es ilegal o
inmoral, y se gravara a aquellos que tienen igual capacidad contributiva, pero
cuyas actividades son lícitas, se estaría produciendo una violación al Principio de
Igualdad que tiene como principal postulado, en su aspecto tributario, que a
iguales capacidades contributivas corresponden iguales obligaciones tributarias.
De lo expuesto se sigue que frente a capacidades contributivas iguales, el
tratamiento tributario ha de ser el mismo (se trate de actividades ilegales o
inmorales, o de actividades legales). En otras palabras, no deben establecerse
diferencias de ningún tipo[viii]; ni aún las basadas en la naturaleza de la actividad
que sirve de sustrato al Hecho Imponible.
IV
Finalmente, corresponde hacer unas breves consideraciones sobre el principio in
commento en relación a nuestro ordenamiento jurídico. Así tenemos que en el
orden Constitucional es dable afirmar que excluir como sujetos pasivos de la
obligación tributaria a ciertas personas sólo en razón del carácter inmoral o ilegal
de las actividades que realicen, es violatorio de la Constitución, ya que se estaría
contrariando el Principio de Igualdad, previsto en el Artículo 21 de la Constitución
venezolana y su correspondiente proyección en el campo fiscal, el denominado
Principio de Igualdad Tributaria que se deriva de la interpretación coordinada de
los Artículos 21, 316, 133 y 135 de nuestra carta fundamental; principio que
supone que en condiciones análogas, los contribuyentes recibirán igual
tratamiento.
En el orden legal, no hay dudas que nuestro sistema acoge el Principio del Non
Olet. En efecto, el Artículo 16 del Código Orgánico Tributario establece que “la
obligación tributaria no será afectada por circunstancias relativas a la validez de
los actos o a la naturaleza del objeto perseguido, ni por los efectos que los hechos
o actos gravados tengan en otras ramas jurídicas, siempre que se hubiesen
producido los resultados que constituyen el presupuesto de hecho de la
obligación.”. De modo que, el principio en análisis, por disposición legal expresa,
encuentra aplicación plena a nivel Nacional, y supletoria a nivel Estadal y
Municipal, conforme al ámbito de aplicación previsto en el Artículo 1 ejusdem.
Caracas, abril de 2000
-------------------------------------------------------------------------------[i] Gaceta Oficial No. 4.109 Extraordinario del 15 de junio de 1989.
[ii] Araujo Falcao, Amílcar; “El Hecho Generador de la Obligación Tributaria”,
traducción al castellano del original portugués por Carlos Fonrouge, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1964, pp 61 en pie de página.
[iii] Refiere Araujo Falcao que a partir de 1918 tanto la jurisprudencia como la
doctrina se manifestaron en sentido contrario (Op. cit., pp. 60)
[iv] Fasolis citado por Araujo Falcao, Amílcar; op. cit., pp 60
[v] Oronzo Quarta. Su opinión puede verse en Araujo Falcao, Amílcar; op. cit.; pp
62 en pie de página.
[vi] Su posición puede verse en Jarach, Dino; “El Hecho Imponible”, 3ª Edición,
Ediciones Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, pp. 137 y ss.
[vii] Principio consagrado en nuestra Constitución (1999) en su Artículo 133.
[viii] Salvo, claro esta, las que persigan una finalidad extrafiscal, siempre que
reúnan las correspondientes características de legitimidad.
Misceláneas Impositivas
Por Hernan Javier Romanó.
SUMARIO.1.- El "impuesto" a la orina.2.- La contribución de los solteros.3.- Hacia la progresividad impositiva.1.- El "impuesto" a la orina.En el año 68 D. C. la monarquía de Domicio Nerón, había llegado a su fin merced
a la sublevación de las legiones de la Galia e Hispania Tarraconense (actuales
Francia y Cataluña).- Servio Sulpicio Galba fue proclamado Emperador por el
Senado de Roma, procediendo de inmediato a efectuar un donativo a las Guardia
Pretoriana y una rebaja impositiva para ganarse el favor del pueblo romano.- Poco
después, es traicionado y muerto por Marco Salvio Otón, Jefe de la Guardia
Pretoriana, encargada de la seguridad de la familia imperial.- Simultáneamente,
se subleva el gobernador de Germania, Aulo Vitelio Germánico, quien venció a
Otón, cerca de la actual ciudad de Brescia.- Asume el imperio, pero aún quedaba
otro general que ambicionaba la túnica amatista... Tito Flavio Vespasiano,
gobernador de Siria y Judea, a los 8 mese de monarquía de Vitelio, se pone en
marcha hacia Roma.- Luego de derrotar a las tropas de Vitelio, Vespasiano entra
a Roma como Emperador, en el año 69 d.C. .Este encuentra el erario exhausto, debido a los despilfarros de Nerón, y los
anteriores emperadores ,y para recomponer las finanzas públicas, convoca a
sujetos de pésimos antecedentes, les otorga plenos poderes y les encarga el
cobro de los impuestos por todo el imperio.- Las exacciones estuvieron a la orden
del día, y las denuncias comenzaron a llegar a Roma.Vueltos los publicanos, Vespasiano los felicitó por el celo puesto de manifiesto,
pero seguidamente les notificó que quedaban sometidos a proceso por las rapiñas
cometidas en las provincias.- Luego del juicio, fueron ejecutados; Vespasiano,
percibió los impuestos y confiscó el excedente, con lo que indemnizó a las
víctimas de los publicanos, previo pago de la tasa de justicia respectiva.- Su hijo
Tito, -quien pasó a la historia con el mote de "delicia del género humano" por sus
virtudes- le reprochó esta actitud a su padre, a lo que el emperador le respondió:
"Cuando estoy en el templo, soy sacerdote, cuando estoy entre ladrones, hago el
ladrón" .Como las arcas no estaban todo lo llenas, dado que el presupuesto del imperio
era de cuatro mil millones de sestercios ,el César, revocó todos los edictos que
derogaban impuestos, doblando las alícuotas, y creando otros.- Tito, burlándose
de la avaricia de su padre, le dijo que solo faltaba un impuesto a al orina.Días después, se promulgó un edicto que ordenaba la construcción de orinales en
la vía pública, los que serían utilizados previo pago de una tasa, .- Los que
utilizasen otros lugares, pagarían una multa .- Cuando el cuestor le trajo a
Vespasiano, el primer dinero percibido por dicho tributo, este tomándolo del cofre,
lo puso debajo de la nariz del candoroso Tito a quien preguntó: "¿Huele a algo?",
a lo que su hijo respondió negativamente, repuso entonces Vespasiano, "No huele
(non olet) y sin embargo es orina".Las finanzas de las "Res-pública" romana se recompusieron, en parte con este
tributo, y tal vez el "impuesto a la orina" hasta sirvió para que Vespasiano pudiese
construir el Anfiteatro Flavio (Coliseo) y el Arco de Tito.Dino Jarach, en su obra "Finanzas públicas y derecho tributario" utiliza este "non
olet" para refutar a quienes justifican el monopolio estatal sobre los juegos de
azar, con el argumento de que con el dinero obtenido a través de la explotación
de un vicio tan arraigado en la población como es el juego de azar, dicho recurso
se vuelca en obras a favor de la comunidad; a lo que agrega Jarach, que siendo
así también el estado debería convertirse en alcahuete y tratante de blancas
monopolizando la prostitución, ya que el dinero obtenido con dicha actividad, "no
olería".- Lo mismo podría decirse de los impuestos internos al alcohol y al tabaco.2.- La contribución de los solteros.En la segunda mitad de la década del 20, Mussolini ,jefe de Gobierno de Italia,
había puesto en marcha un plan tendiente a acrecentar el poderío de Italia para
convertirla en potencia de 1º orden.Dicho plan estaba basado en tres pilares:
a) La cuota noventa, que fijaba el valor de la lira a noventa unidades por cada
libra esterlina, sobrevaluándola como a nuestro peso en los años de
convertibilidad.b) El fomento de la agricultura, con obras como la desecación de las Lagunas
Pontinas aledañas a Roma, las cuales eran un foco de paludismo; el origen de
esta obra se remontaba al principado de Julio César, en el año 44 a.C., fue pues
un logro fascista.c) El aumento de la población, ya que según Mussolini, con 40 millones de
habitantes, Italia estaba condenada a ser una potencia de 2º orden.Cuando lanzó esta campaña en 1927, había nacido su cuarto hijo Romano y dos
años después llegaría María Anna, en este aspecto il Duce dio el ejemplo.- Esta
campaña, fue el que brindó más material a los humoristas, ya que entre otras
medidas, se estableció que los oficiales de la Milizia Fascista saludasen a la
romana a toda mujer embarazada que cruzasen en su camino.- Estableció
privilegios a padres de familia numerosa, matrimonios masivos que se
comprometía a aportar jóvenes a la Patria, premios a las madres proflíficas, etc.El colmo de la desfachatez fue producido por un prefecto que, en un telegrama al
Duce , publicado como ejemplo de celo en el cumplimiento del deber, manifestó
su intención hacer una contribución personal para solucionar el problema de la
despoblación de Italia7 (suponemos que dicho prefecto al momento de emitir el
telegrama era soltero o viudo cuanto menos).- Toda esta campaña no llevó a
ningún resultado, pues la tasa de natalidad bajó de un 27,5 por mil en 1927 a un
23,4 en 1934 .-
La medida más espectacular de esta campaña demográfica, fue la creación e "Il
cellibatto", impuesto de aproximadamente 30 liras que debían pagar todos los
soldados rasos y los civiles solteros cualquiera fuese su edad.- El ingreso al fisco
era mínimo, aproximadamente unos 90 millones de liras anuales.- Recaía sorbe
unos 3 millones de ciudadanos; las mujeres estaban excluídas, dado que si
permanecían solteras lo eran contra su voluntad.Como saldo positivo de esa campaña merece decirse que mejoró sensiblemtente
el cuidado de la salud de madres y niños, con la creación de la "Opera Nazionale
di Protezione alla Maternità", gracias a al cual se debe la casi extinción de la
tuberculosis en Italia.-
c.- Hacia la progresividad impositiva.El orden político ateniense durtante el siglo 7 a C, se basaba en el predominio de
una aristocracia hereditaria , los "eupátridas", que quiere decir "bien nacidos" que
formaban el Aerópago (Senado), seguidos por los "hippes" (caballeros ), quienes
constituían los ciudadanos, con derechos políticos, aunque éstos últimos sin
posibilidad de llegar al Aerópago o ser elegidos Arcontes; con lo que la riqueza se
concentraba cada vez en menos manos.Ya habían sido promulgadas las leyes de Dracón, que petrificaban este orden
político basado en una gran desigualdad y era caldo de cultivo para futuras
convulsiones políticas.Solón, también era eupátrida, se había ganado una justa fama de buen hombre
de negocios al reconstituir la fortuna familiar en base a su trabajo.- Por ello fue
bien mirado por la clase media y fue elegido como "arconte tesmotetes" (ministro
legislador).Entre sus primeras medias abolió la esclavitud por deudas y devaluó la dracma
para facilitar el pago de dichas deudas (Algo parecido a lo que pasó en este
país).- Plutarco, quien que de economía no entendía nada, manifestó años
después que aunque se devaluase nadie se perjudicaba, pues el acreedor
percibía la misma cantidad de dracmas.Luego vino la gran revolución, pues si bien todos los ciudadanos eran libres, sus
derechos políticos variaban de acuerdo a los impuestos que pagaban, a más
impuestos más años de servicio militar y más responsabilidad política en el
gobierno.- Para acceder a privilegios había que contribuir más al Estado
ateniense.La sociedad ateniense quedó dividida en cuatro clases, de los eupátridas surgían
los Arcontes y los miembros del Aerópago, elegidos por la Asamblea (Ecclesia, de
donde viene la palabra iglesia) compuesta por todos los ciudadanos de todas las
clases sociales , la cual sometía a proceso a cualquier funcionario, siendo
además el tribunal de alzada contra las sentencias de tribunales inferiores
compuestos por seis mil ciudadanos elegidos por sorteo entre todas las clases.-
Durante las asambleas, los ciudadanos podían resentar las mociones que
considerasen pertinentes, pero si después de un tiempo,se veía que dicha norma
era perjudicial, el autor pagaba una multa .- Sería bueno implantar esta norma en
nuestro Congreso Nacional.Solón además reformó el código moral, prescribiendo una ligera multa a los
adúlteros y hasta había pensado una multa a los solteros, pero luego la dejó sin
efecto porque "todo sumado, una esposa es un buen fastidio, que si bien en el
ágora (lugar de asamblea publica) no cuenta para nada , en casa incordia como
un tábano" Legalizó la prostitución en la creencia de que al vicio no hay que
prohibirlo , sino mantenerlo controlado además de que pagasen impuestos.Gracias a estas reformas, nació la democracia ateniense, la cual con algunas
variantes llegó a nuestros días.-