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Pustelnik: “sólo” es “nada menos”
Juan Bautista Justo
El fallo Pustelnik1 es uno de los principales hitos en la particular jurisprudencia sobre nulidades del
acto administrativo de Argentina. Allí pareció plantearse un abandono de la doctrina del
precedente Los Lagos,2 para la cual la presunción de legitimidad regía necesariamente y en todos
los casos. En Pustelnik la Corte sentó como regla que la presunción de legitimidad “no puede
siquiera constituirse frente al supuesto de actos que adolecen de una invalidez evidente y
manifiesta”. Los actos con vicios manifiestos no se presumen legítimos.
Esa afirmación ha recibido una fuerte adhesión en la doctrina nacional. Sin embargo, pareciera que
la tajante aseveración de la Corte no pasa de ser una simple expresión de deseos, pues el
problema no es la presunción de legitimidad sino que el acto con vicios evidentes y manifiestos es
válido –exigible- hasta que un órgano estatal declare lo contrario, porque es sólo con esa
declaración que cesan sus efectos, no antes. El resto del asunto responde al grado de audacia de
cada ciudadano en arriesgarse a una ejecución forzosa en caso de reticencia.
Justamente, el alto tribunal enfatizó que “La invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o
irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno,
constituye un concepto general del orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial o
administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento
previo para que se torne visible”. Es allí donde se nos muestra el problema esencial del régimen de
nulidades: aún un acto que adolece de un vicio ostensible o patente requiere una declaración
judicial o administrativa a su respecto, con lo cual nada cambia para el particular.
La frase según la cual el vicio ostensible sólo requiere declaración debe ser entendida como que
aquél necesita nada menos que una declaración, lo cual invierte el sentido del fallo. El resultado
real de esta sentencia es que –pese a no gozar de presunción de legitimidad- el acto con vicios
patentes es tratado de modo similar al legal hasta que el Estado disponga lo contrario, extremo al
que sólo es posible llegar luego de transitar un proceso donde la carga argumentativa y probatoria
es del ciudadano.
En consecuencia, la afamada aserción de Pustelnik no avanza respecto de Los Lagos: el acto
administrativo requiere siempre una declaración administrativa o judicial de invalidez, sea que
adolezca de un vicio manifiesto u oculto, leve o grave. 3
CSJN, 1975, Fallos, 293:133.
CSJN, 1941, Fallos, 190:142.
3 Como se ha explicado con toda claridad, “Nulidad y anulabilidad no son meros grados de invalidez.
Independientemente de lo que suceda en el Derecho civil, en el Derecho Administrativo la nulidad y la anulabilidad
son técnicas –y técnicas rigurosamente procedimentales, no materiales- de declaración de invalidez. Los actos no
son inválidos por sí mismos, sino porque así lo declara un órgano, administrativo o jurisdiccional, que tiene
competencia para ello. Y mientras no tenga lugar esta declaración son válidos por muy graves que sean sus vicios”
(Nieto, Alejandro, Estudio Preliminar de la obra de Beladiez Rojo, Margarita, Validez y eficacia de los actos
administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994, p.16). Por ello, “Hay que tener muy en claro que la ilegalidad no
produce la invalidez por sí misma, sino que, mucho más modestamente, los vicios de ilegalidad son meras causas
potenciales de invalidez. Ahora bien, para que esta potencialidad se realice han de suceder muchas cosas: tiene que
haber primero un juicio de invalidez (es decir, un juicio sobre posibles efectos invalidantes de la ilegalidad) y luego
1
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A la luz de lo dicho, no se advierte qué beneficio puede tener mantener la noción de acto irregular,
“el cual luce manifiestamente un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en
materia de interpretación de la ley”, pues si bien “dicho acto irregular no ostenta apariencia de
validez o legitimidad en virtud de su título y ha de ser calificado como acto inválido por la
gravedad y evidencia del vicio que contiene” el particular no puede efectuar esa calificación y solo
luego de un enjuiciamiento estatal previo –entendido como impugnación- alguien dirá que ello es
así.
Al final de cuentas, y pese a las loables intenciones de la doctrina y la jurisprudencia, el sistema de
derecho administrativo argentino se encuentra hoy en el mismo punto que en 1941 al sentenciarse
Los Lagos: el acto administrativo -por serlo- es legítimo. Ni las disquisiciones de Pustelnik ni los
embates de los autores que remarcaban que no puede presumirse que algo sea lo que
manifiestamente no es,4 han logrado alterar esto.
El acto irregular sólo existe desde el momento en que se lo califica como tal y ello solamente ocurre
en la sentencia de anulación o (con suerte) en el acto de revocación, es decir, al final del camino.
Lo sobresaliente es, en definitiva, la necesidad de esa declaración frente a la autotutela que
permite a la Administración exigir el acatamiento de su decisión mientras se ve amparada por los
instrumentos de la faz reduplicativa de ese privilegio posicional. 5 Ya lo dijo la Corte sin rodeos: “en
virtud de lo dispuesto por el art. 12 de la ley 19.549 se presume que toda la actividad de la
Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico. Dicha presunción subsiste hasta
tanto no se declare lo contrario por el órgano competente”.6
Al final de cuentas, no importa si el acto se presume legítimo o no; simplemente el particular no
puede declarar la invalidez al hallarse prohibida la autodefensa, con lo cual los vicios que aquel
presente no pasan de ser una opinión. Esta característica traza la gran diferencia entre el acto
privado (que –aunque nadie lo presuma ilegítimo- requiere de esa declaración de exigibilidad como
resultado de la interdicción de la justicia por mano propia), frente al acto administrativo (que –
aunque sea ilegítimo, requiere también de esa declaración, pero de inexigibilidad).
un pronunciamiento o declaración de tal invalidez; y todo ello mientras no se haya producido antes una
convalidación obstativa de la invalidez. Vistas así las cosas, resulta fácil entender la escasa proporción de actos
inválidos en relación con la enorme masa de actos ilegales” (Nieto, Alejandro, ob. cit, p.17). Ese planteo ha sido
seguido por Hutchinson, Tomás en “Breves reflexiones acerca de la presunción de legitimidad del acto
administrativo” en AA.VV Acto administrativo y reglamento, RAP, Buenos Aires, 2002, p.153.
4 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t.VIII, FDA, Buenos Aires, 2013, p. 246; Marienhoff, Miguel,
Tratado de Derecho Administrativo, t.II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 372
5 “La posición jurídica de la Administración en su relación con la justicia viene determinada por su formidable
privilegio de autotutela, esto es, la capacidad de innovar ejecutoriamente en las relaciones jurídicas de que es parte y
de imponer sus decisiones frente a pretensiones o resistencias contrarias. Es este principio estrictamente técnico,
arbitrado desde luego para asegurar la mejor gestión de los servicios públicos, el que explica toda la peculiaridad de la
justicia contencioso-administrativa respecto a la que se presta por los demás órdenes jurisdiccionales” (Garcia de
Enterria, Eduardo - Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t.II, Civitas, Madrid, 1997, p. 563).
6 CSJN, Alcántara Díaz Colodrero, 1996, Fallos, 319:1476.