Expte. N° 27404/14 “F.I.A. S-INVESTIGACION DCIA. PTAS. IRREGULARIDADES LICITACION PUBLICA Nº 15/05 – CENTRO DE SALUD Bº LERA – SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ APELACION” Procuración General de la Provincia de Río Negro Sres. Jueces: I Se confiere vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General, a efectos de que me expida sobre “sobre la apelación deducida y fundada en autos” (art. 11 Ley K Nº 4199). La vía recursiva ha sido impulsada por Fiscalía de Estado de la Provincia a través de uno de sus apoderados, contra la sentencia obrante a fs. 350/357 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, mediante la cual se resolvió en lo pertinente: “I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación formulado por O.N.M. y, en consecuencia, si bien confirmar por falta de ataque idóneo la Sentencia JR 02/2012 del Tribunal de Cuentas de esta Provincia, en cuanto asumiese desplegada por el nombrado una conducta irregular susceptible de ser sancionada en el marco del art. 12, inc. c, punto 1, sub puntos. 1.2 de la Ley K 2747, revocar el monto de la multa establecida, debiendo el Tribunal de Cuentas, a los fines de establecer el quantum de la sanción, requerir previamente informes acerca de la retribución mensual percibida por el funcionario en cuestión al tiempo de desplegar las conductas irregulares detectadas…”. Sin perjuicio de remitirme “in extenso” al escrito respectivo, se agravia básicamente el representante del Estado Provincial por errónea aplicación y violación de la Ley, en tanto el pronunciamiento equivoca la interpretación que la ley K 2747 indica como base para cuantificar la multa. Invoca asimismo la causal de arbitrariedad. II Ingresando en el análisis del recurso impetrado, comenzaré señalando liminarmente que ese Cuerpo se ha pronunciado recientemente 1 Expte. N° 27404/14 “F.I.A. S-INVESTIGACION DCIA. PTAS. IRREGULARIDADES LICITACION PUBLICA Nº 15/05 – CENTRO DE SALUD Bº LERA – SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ APELACION” Procuración General de la Provincia de Río Negro (03/12/2014) en un precedente que revestía características similares a las que se presentan en autos, me refiero concretamente a la causa: “DIRECCION GRAL. REND. DE CTAS.- E-A LEGITIMO ABONO A FAVOR DE: EDITORIAL RIO NEGRO S.A. (EXPTE.Nº 37695-SMC-2009 SEC. GRAL. DE LA GOB. S- AVISO INSTIT.DIARIO RIO NEGRO "UD. SABIA QUE") S/ APELACION” (Expte.Nº 27217/14-STJ). En dicha oportunidad ese STJ resolvió hacer lugar al recurso interpuesto por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia y revocar el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones, confirmando la sanción respectiva impuesta por el Tribunal de Cuentas de la Provincia “en uso de sus facultades”. A fin de no extenderme en reiteraciones innecesarias daré aquí por reproducidos los fundamentos brindados por ese Superior Tribunal, remitiéndome a los mismos en honor a la brevedad. Sólo añadiré que no se discute en autos que sea facultad discrecional de la administración el fijar el “quantum” de la multa. Sin embargo, la discusión pasa por discernir cuál es la base para fijar tal multa. En tal caso, siendo una cuestión de interpretación jurídica, considero que debe ese Máximo Tribunal expedirse expresamente sobre tal aspecto. Expuesto ello, cabe consignar que esta Procuración General dejó sentada su opinión en la misma causa, propiciando que sea confirmada la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, a través del Dictamen Nº 119/14 PG, e incluso hizo lo propio en una oportunidad posterior (vid Dictamen Nº 126/14 PG en autos: “DIRECCION GRAL. REND.CTAS.- EA LEGITIMO ABONO A FAVOR DEL OBISPADO DE S.C. DE BARILOCHE EXPTE. N° 137464-EDU-2010 S- DEUDA ALQUILER GIMNASIO SANTA CLARA DE ASIS - S.C. DE BARILOCHE DE, MRIO. EDUCACION S/ APELACION (CASACION)”, Expte. N° 27181/14). 2 Expte. N° 27404/14 “F.I.A. S-INVESTIGACION DCIA. PTAS. IRREGULARIDADES LICITACION PUBLICA Nº 15/05 – CENTRO DE SALUD Bº LERA – SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ APELACION” Procuración General de la Provincia de Río Negro Si bien se advierte que tal moción no ha sido receptada por ese Cuerpo en el aludido pronunciamiento de fecha 3/12/14, me permitiré reproducir seguidamente algunos de los principales argumentos que expusiera al emitir tales dictámenes, en el convencimiento que debiera ese Superior Tribunal variar su postura en el sentido propuesto por este Ministerio Público, sobre todo considerando lo antes destacado, al aludir a la necesidad de un pronunciamiento expreso en virtud de las diferencias de interpretación suscitadas. En tal orden y ocupándome del análisis del recurso impetrado por la Fiscalía de Estado de la Provincia (cuyos fundamentos aclaro que he extractado en virtud de resultar asimilables a los ya expuestos en las oportunidades mencionadas), entiendo que no consigue demostrar el hipotético desacierto en que habría incurrido el Tribunal revisor en el fallo que se intenta poner actualmente en crisis, circunstancia ésta que, desde mi punto de vista, obsta a la viabilidad de la apelación incoada. En efecto, expuse en los referidos dictámenes que si bien esta Procuración General -con otra titularidad- ha fijado su postura respecto al monto de las multas impuestas por el Tribunal de Cuentas y su vulneración al principio de la irretroactividad de la ley penal más benigna (Dictamen Nº 11/13 PG), entiendo resulta propicio efectuar un cambio de criterio, a la luz de las apreciaciones que realizara nuestro Tribunal cimero al momento de declarar la inconstitucionalidad del artículo 60 de la Ley K Nº 2747 a través de la Se. N° 41 de fecha 14-05-13. En aquel resolutorio, el Superior Tribunal de Justicia refirió a la paridad de principios entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador: “En el citado precedente “YENSEN” y en “FERNÁNDEZ” (Se. Nº 08/2013) se expresó que en opinión de reconocida doctrina nacional, como regla general deben aplicarse al Derecho Administrativo Sancionador, los principios del Derecho Penal que se hallan expresamente previstos en los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, ya que no 3 Expte. N° 27404/14 “F.I.A. S-INVESTIGACION DCIA. PTAS. IRREGULARIDADES LICITACION PUBLICA Nº 15/05 – CENTRO DE SALUD Bº LERA – SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ APELACION” Procuración General de la Provincia de Río Negro hay nada más legítimo ni eficaz para juridizar la actividad sancionadora, que observar los principios constitucionales, incluidos los de los pactos internacionales de raigambre constitucional, que inspiran el Derecho Penal (ver “Principios y normas del derecho penal aplicables en el procedimiento administrativo. Alcance y límites”, Noe, Gabriela Carina, LLGran Cuyo 2008)...”. Asimismo manifesté que resulta acertada la interpretación de la Cámara de Apelaciones que afirma: “...el parámetro a utilizar no era otro que el haber mensual del transgresor al momento del hecho; la norma no tuvo por finalidad mantener actualizado el monto, pues si así lo hubiera querido, lo hubiera relacionado con el cargo...”. La normativa en cuestión (Ley K 2747, art. 12 inc. “c”, punto 1), estipula la posibilidad de “Aplicar multas de hasta el 50% de la retribución mensual” y el Tribunal de Cuentas ha ido más allá, haciendo extensiva la norma a “la retribución mensual asignada por Decreto 187/2011 a los Secretarios de Estado de la Provincia de Río Negro”, conforme expresa el art. 1 de la sentencia “JR” Nº 02/2012. En consecuencia, también aquí opino que el Tribunal de Cuentas se ha arrogado facultades legislativas que no le competen y que el legislador, de haber pretendido que la reglamentación establezca una pauta que mantenga a lo largo del tiempo el valor a considerar a la hora de sancionar económicamente al agente que comete una transgresión, habría incluido expresamente una cláusula de ajuste o cuanto menos, habría aclarado que se trata de la retribución mensual “vigente al momento de la aplicación”, tal como se ha estipulado, por ejemplo, en provincia de Buenos Aires -art. 16 inc. 4, Ley Orgánica del HTC Nº 10.869 y sus modificatorias-. De igual manera, de haberse querido utilizar la terminología “haber mensual” como sinónimo de “cargo”, la redacción de la norma así debería haberlo expresado, en coincidencia a lo legislado en la provincia de 4 Expte. N° 27404/14 “F.I.A. S-INVESTIGACION DCIA. PTAS. IRREGULARIDADES LICITACION PUBLICA Nº 15/05 – CENTRO DE SALUD Bº LERA – SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ APELACION” Procuración General de la Provincia de Río Negro Córdoba, Ley 7630 (Orgánica del Tribunal de Cuentas), cuyo art. 21, inc. c) reza: “Aplicar multas de hasta el 20% del sueldo nominal mensual del cargo de Secretario de Fiscalización del Tribunal de Cuentas...”. Asimismo, nótese que equiparar “haber mensual” a “cargo”, conlleva la imposibilidad de una eventual modificación al organigrama estatal, puesto que, de suprimirse el cargo que ostentaba un funcionario infractor al momento de cometer el hecho reprochable, el mismo quedaría impune, dado que al pretender aplicar la multa habría desaparecido el parámetro de referencia para la determinación del monto que la integra. Por otra parte, se advierte que desde la fecha de comisión de la falta administrativa hasta la aplicación de la multa respectiva, ha de transcurrir un considerable lapso temporal, con lo cual cabe decir que la mora en la Administración para llevar adelante el procedimiento que culmina con el Juicio de Responsabilidad, no puede actuar en desmedro del sancionado, a quien se le aplicó una multa equivalente al 50% de la retribución mensual asignada por Decreto 187/2011 a los Secretarios de Estado de la Pcia., siendo que la remuneración al momento de los hechos era notoriamente inferior a la vigente al tiempo de imponerse la multa. Por lo demás, observé en los dictámenes citados que en los fallos de Corte invocados por la Fiscalía de Estado, el Máximo Tribunal ha tenido que expedirse en casos donde la actualización de multas estaba expresamente prevista en la norma y, por ende, no se aplican a la cuestión sub examine. Vale aclarar que en el caso no está en discusión ningún reajuste de la multa o actualización monetaria. Por todo lo señalado, al igual que en la oportunidad de emitir los aludidos dictámenes Nº 119/14 PG y 126/14 PG, se advierte aquí transgredido el principio de legalidad al fijar el Tribunal de Cuentas el quantum de la multa impuesta (facultad discrecional), sobre una base que no respeta el mentado principio, coincidiendo en suma la suscripta con los 5 Expte. N° 27404/14 “F.I.A. S-INVESTIGACION DCIA. PTAS. IRREGULARIDADES LICITACION PUBLICA Nº 15/05 – CENTRO DE SALUD Bº LERA – SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ APELACION” Procuración General de la Provincia de Río Negro fundamentos del fallo que se intenta poner en crisis. III En función de todo lo expuesto, considero que debe rechazarse el recurso de apelación incoado, confirmando ese Superior Tribunal la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial. Con costas. Es mi dictamen. Viedma, 15 Silvia Baquero Lazcano Procuradora General Poder Judicial DICTAMEN Nº 178 /14 6 de diciembre de 2014.