TEORÍA DE LA SANCIÓN LA REACCIÓN DEL SISTEMA PENAL

TEORÍA DE LA SANCIÓN
LA REACCIÓN DEL SISTEMA PENAL.
PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Señala Soler que “la genérica prevención de males y de delitos es una función
primaria de gobierno y, como tal, asume las formas más variadas, y pertenece
propiamente al derecho administrativo. Pero existen medidas con ese fin genérico
de evitación de daños, cuya acción se ejerce inmediatamente sobre los individuos,
para los que representan, aun estando despojadas de todo sentido punitivo, una
considerable restricción de libertad”.[1] La aplicación de una de éstas puede
hallarse vinculada a la comisión de un injusto.
La pena no es la única reacción jurídica frente a lo ilícito. Los clásicos absolvían al
inimputable y se desentendían de las consecuencias de dicha inimputabilidad. Fue
la Scuola Positiva la que, sustituyendo los conceptos de tutela jurídica y
culpabilidad por los de defensa social y peligrosidad, introdujo la idea de la medida
de seguridad, orientada —junto con la pena, de la cual no difería cualitativamente,
englobadas ambas bajo el mote de sanciones— hacia la prevención especial.
Aunque luego reseñemos una disputa al respecto, lo cierto es que las medidas de
seguridad no son sanciones: esto porque no son la consecuencia del
incumplimiento de un deber. “El Estado puede disponer medidas de seguridad con
los más variados motivos que pueden no tener nada que ver con la perpetración
de un delito (curas coactivas, cuarentenas, internación de alienados, de
infecciosos, desalojos, desinfecciones, etc.)”. Cuando se toman a raíz de un
injusto, las medidas no dependen ni en su clase ni en su duración de la gravedad
del mismo, sino de otras razones, entre ellas, la mayor o menor peligrosidad del
sujeto,[2] y se mantienen mientras persisten dichas razones.
Fundamentos.
Las medidas de seguridad nacen al amparo de las ideas de la defensa social.
La sociedad está determinada a defenderse —decía Ferri—, y para ello es
necesario neutralizar la peligrosidad de los individuos, importando poco al
respecto si éstos son imputables o no.
Tres son las especies de medidas de seguridad:
a) curativas, las que se proponen curar, destinándose a inimputables en razón de
anomalías de sus facultades (dementes, alcohólicos, toxicómanos, etc.);
b) educativas, las que tienden a reformar al delincuente, aplicándose en especial a
los menores;
c) eliminatorias, las que buscan excluir del tráfico social a los delincuentes
habituales. No debe confundirse este último supuesto, que exige se den muy
estrictos requisitos legales (v. XX-2), con lo que es el concepto criminológico de
habitualidad.
Asimilación o distinción.
Hay, entonces, penas y medidas de seguridad. Ahora bien, ¿en qué consiste la
diferente naturaleza de ambas? ¿Participan de la misma esencia penas y
medidas? Dos bandos se constituyen: los que sostienen la distinción y los que
asimilan ambas figuras.
1) Tesis de la asimilación. La sostuvo el positivismo penal, y es derivación directa
del principio de responsabilidad social: si todos los autores responderán por el solo
hecho de haber cometido el hecho, es lógico que, llámese pena o medida de
seguridad, ambas tengan el mismo fundamento defensivo. Filippo Grispigni funda
la igualdad en que ambas sanciones consistirían en la disminución de un bien
jurídico, tendrían por presupuesto un delito, serían proporcionadas a la
peligrosidad, tenderían a readaptar o innocuidad y serían judicialmente impuestas.
2) Tesis de la diferenciación. Digamos con Birkmeyer que la pena es retribución y
la medida de seguridad, prevención. “La esencia de la medida de seguridad no es
retributiva, porque no corresponde al reproche de culpabilidad.
No tiene, pues, su esencia vinculada al pasado (la culpa del agente), sino
al futuro (la peligrosidad del sujeto). De lo que se trata es de impedir delitos de
parte de un hombre que ha demostrado ser temible”.[3] El obrar del sujeto no es
culpable (reprochable) y, por tanto, no puede ser reprimido; pero con su injusto
inculpable ha descubierto el sujeto su peligrosidad y el Estado acude allí para
evitar (prevenir) esos futuros delitos.
PENAS
Buscan retribuir
(culpabilidad).
delitos
MEDIDAS DE SEGURIDAD
pasados Buscan prevenir delitos futuros, de
parte del sujeto sobre el cual se aplican
(peligrosidad).
Son la respuesta al delito: es decir, Se aplican a ciertos inimputables: se
conducta típica, antijurídica y culpable.
basan en la atribución de un injusto
inculpable.
Son determinadas de antemano.
Son indeterminadas, extendiéndose
mientras persistan las razones que la
hicieron aplicar.
LA PENA.
Concepto, naturaleza y función.
Ulpiano la definía como “la venganza de un delito”. Franz von Liszt entendía la
pena como el mal que el juez inflige al delincuente, a causa del delito, para
expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor. En definitiva, es
la disminución de un bien jurídico del delincuente, aunque éste no reciba la pena
como tal. “El vagabundo que comete una pequeña ilicitud para ganar el bienestar
de la cárcel durante unos meses de invierno, sufre jurídicamente una pena, porque
el derecho valora la libertad más que el bienestar” (Soler).
La pena siempre fue evaluada en función de su justicia o su utilidad. Es un fin o un
medio. O se aplica porque se ha delinquido o se aplica para que no se delinca.
Así nos topamos con las teorías absolutas, para las que la pena se justifica en sí
misma (Kant y Hegel), y con las teorías relativas, que entienden la pena como un
medio para la obtención de ulteriores objetivos. Estos objetivos serán evitar que
los miembros de la comunidad delincan (prevención general) o impedir que así
obre aquel sobre quien recae la condena (prevención especial). En el medio, como
siempre, están las teorías mixtas o combinadas, una de las cuales veremos a
renglón seguido.
La pena en sí y sus fines.
Considerada en sí misma, la pena es retribución. Pero ello no es óbice para que
tenga fines diversos, que se cumplen —explica Fontán Balestra— a lo largo de
todas las etapas por las que atraviesa (cuando está en la ley, cuando recae
condena y cuando se ejecuta).
En la ley, la pena es amenaza que ejerce coacción psíquica sobre los
componentes del grupo, y da lugar a la prevención general.
Al ser aplicada por el juez. Se restablece el orden jurídico que había sido
quebrantado por el accionar del delincuente. Es la etapa de la retribución.
Al cumplirse por el reo. Persigue la enmienda o reeducación, con miras a la
prevención especial (evitar futuras comisiones de delitos por parte de ese sujeto).
Las teorías sobre la pena.
Siguiendo a Fontán Balestra —que en esto sigue a Antolisei—, puede decirse que
tres ideas básicas se mueven en derredor de las teorías de la
pena: retribución, intimidación y enmienda.
a) Retribución.
Al delincuente que transgredió la norma, se le aplica un castigo. Es retribución
moral la que se impone en virtud del imperativo categórico (Kant) y jurídica la que
se impone ya que, si el delito es la negación del derecho, entonces la pena es la
negación de delito; o sea, la negación de la negación y, por tanto, la afirmación del
derecho (Hegel).
b) Intimidación.
La pena busca evitar los delitos por medio del temor que inspira. Los dos más
destacados son Feuerbach, que entiende que deben contrarrestarse los impulsos
del hombre, haciendo que “todos sepan que a su acto seguirá inevitablemente un
mal mayor que el deriva de la insatisfacción del impulso de cometer un hecho”; y
Romagnosi, para quien la pena debe “infundir temor a todo malhechor, de modo
que en el futuro no ofenda a la sociedad” (v. II-3).
c) Enmienda.
Es la teoría de los correccionalistas: el delito muestra una persona necesitada de
un mejoramiento moral y una disciplina severa para encauzarse y ser útil a la
sociedad. También la sostiene Dorado Montero: si los delitos son todos creaciones
humanas y el hombre está determinado a realizar ciertas conductas, corresponde
que la sociedad eduque al criminal en esas reglas convencionales de convivencia
que violó por ignorancia y determinismo.
El debate actual frente a la crisis del derecho penal. (Comentario)
Ha criticado Zaffaroni las teorías relativas de la pena. 1-a) La prevención general
negativa supone que la pena “disuade, intimida”, y lo cierto es que ésta “es una
idea que se extrae del ámbito económico, de que el ser humano es un ser racional
que siempre que actúa hace un cálculo de costo y beneficio”; 1-b) la prevención
general positiva sostiene que “la pena tiene un efecto reforzador de la confianza
en el sistema social en general y en el sistema penal en particular”, y en tal caso
habría que sancionar “nada más que a los idiotas que la gente conoce”, ya que si
la noticia del delito no llega al público, no habrá pérdida de confianza; 2-a) la
prevención especial positiva parte del delincuente como un ser “inferior” que
“necesita ser mejorado” (mediante su prisionización). La pena vendría a ser:
“Resocializadora, re personalizadora, reintegradora, reinsertante, re”; “no se
conoce ninguna pena que haya «re-» a nadie” y pretender enseñarle al sujeto “a
vivir en libertad” es como querer “enseñar a jugar básquetbol adentro de un
ascensor”; 2-b) la prevención especial negativa “es la única de las teorías que no
se puede negar, cuando se aplica funciona”. “Claro, si al violador lo castramos
evidentemente no va a violar nunca. En una de esas se convierte en un perverso
peor que hace cosas más graves, pero violar no”.
Luego de tanto criticar, define la pena por exclusión: “Es coerción, es privación de
derechos o un dolor, no repara ni restituye, tampoco detiene las lesiones en curso
ni neutraliza los peligros inminentes”. Es más, “yo no sé para qué sirve, y tampoco
me interesa saberlo”. La función judicial es “acotar el ejercicio del poder punitivo” y
garantizar la supervivencia del Estado de derecho.
EL SISTEMA y LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS.
Unidad y pluralidad de penas.
Tuvo auge en el último cuarto del siglo XIX la teoría de la unidad de la pena:
proponía unificar las penas porque, siendo el fin fundamental de la pena la
enmienda del delincuente, era impropio que existieran varias. Hoy la doctrina y la
legislación han abandonado este sistema, y se han volcado al sistema de la
pluralidad de penas: “así como es diversa la personalidad de los delincuentes,
diversas deben ser también las medidas que adopte la sociedad para preservarse
de ellos y para obtener el fin de readaptación o reeducación perseguido” (Fontán
Balestra).
Penas paralelas: alternativas y conjuntas.
El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, se hace pasible de la pena
de “prisión de uno a cinco años” (art. 115 C.P). Pero no siempre el Código
conmina el delito sólo con una de las penas, sino que a veces prevé para el mismo
delito dos penas de diferentes naturalezas. Esto se conoce como penas paralelas,
que, a su vez, pueden ser alternativas o conjuntas.
Alternativas se dan cuando el juez debe elegir entre una y otra pena, no
pudiendo imponer ambas conjuntamente.
Conjuntas es cuando es posible la aplicación conjunta o acumulativa de
todas las penas previstas para sancionar el delito.
Supuestos de penas alternativas los hay siempre que se reprime con “reclusión o
prisión”, y de penas conjuntas en el allanamiento ilegal de domicilio: “Se impondrá
la misma pena [prisión de seis meses a dos años] e inhabilitación especial de seis
meses a dos años [...]”
Penas principales y accesorias.
Penas principales son las que pueden aplicarse en forma autónoma, por sí solas.
Entre nosotros, son las que enumera el art. 50, C.P.: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.
Penas accesorias son las que no pueden aplicarse en forma autónoma, sino que
acompañan la imposición de una pena principal de cuya existencia dependen. En
nuestro derecho, son la inhabilitación absoluta accesoria (art. 57, 58) y el
decomiso de efectos e instrumentos del delito, Zaffaroni agrega que “hay otras
previstas en leyes especiales, siendo la más frecuente la clausura”.