Radicación No. 30581

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 30581
Acta N° 37
Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil ocho (2008).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte
demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín, calendada 17 de mayo de 2006, en
el proceso ordinario adelantado por ROSA MARIA GALVES DE OCHOA,
quien actúa en su condición de cónyuge supérstite del causante JUVENAL
ANTONIO OCHOA SANCHEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
La citada accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES, procurando se le declarara que le asiste el derecho al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo
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JUVENAL ANTONIO OCHOA SANCHEZ, a partir del 8 de enero de 1999 ,
por tener éste acreditadas 483 semanas cotizadas para los riesgos de
Invalidez, Vejez y Muerte, y como consecuencia de ello, se le condenara al
pago a su favor del valor de las mesadas pensionales causadas con los
reajustes de ley y las adiciones de junio y diciembre, al igual que a los
servicios asistenciales estipulados para los pensionados del ISS, los intereses
moratorios y en subsidio la indexación de las sumas adeudadas, más las
costas.
Como fundamento de esos pedimentos, esgrimió, en resumen, que el
Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No. 008643 del 26 de junio
de 2002, le negó la pensión de sobrevivientes solicitada por el fallecimiento
de su esposo Juvenal Antonio Ochoa Sánchez, y con quien estaba casado y
convivió hasta la fecha de su deceso, que se produjo el 8 de enero de 1999;
que la entidad para no conceder la prestación económica se fundó en que
para el momento de la muerte, el afiliado no estaba cotizando al sistema, y si
bien acredita aportes por 483 semanas, ninguna de ellas corresponde al
último año de vida, y por tanto no reúne el requisito de las 26 semanas
cotizadas dentro del mismo lapso exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de
1993 a fin de poder acceder al derecho pensional reclamado; que esa
decisión del ISS resulta contraria a lo que reiteradamente ha sostenido la
jurisprudencia en casos semejantes, siendo suficientes las 483 semanas que
se aportaron validamente para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte; y que
agotó vía gubernativa.
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II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de
las pretensiones, declaraciones y condenas. De los hechos, admitió la
negativa de la entidad a reconocer a la demandante la pensión de
sobrevivientes reclamada, en virtud de no haber acreditado las 26 semanas
cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del afiliado, y que se
había agotado la vía gubernativa, y frente a los demás supuestos fácticos
manifestó que uno no era tal sino una apreciación de la parte actora, que
otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos. Propuso como
excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en
costas, prescripción y compensación.
En su defensa sostuvo que la demandante no tiene derecho a la
pensión de sobrevivientes, por cuanto no se reúnen los requisitos señalados
en la Ley 100 de 1993 y concretamente en sus artículos 38, 39, 46 y 47, al no
encontrarse el afiliado cotizando para la data de la muerte, ni tener las 26
semanas en el año inmediatamente anterior al deceso; que el régimen de
transición que consagró la nueva ley de seguridad social es aplicable
exclusivamente para pensiones de jubilación o de vejez, sin que sea dable
hacerlo extensivo a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes; y que al
no haber un derecho adquirido sino una simple expectativa a pensionarse, no
hay lugar a la protección de la demandante haciendo uso de la figura de la
condición más beneficiosa.
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III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito
de Medellín, quien dictó sentencia el 14 de febrero de 2006, en la que
condenó al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer la pensión de
sobrevivientes a la demandante, en su condición de beneficiaria del causante
Juvenal Antonio Ochoa Sánchez, y a pagar la suma de $30.747.920,oo por
mesadas causadas entre el 8 de enero de 1999 y el mes de enero de 2006,
incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, autorizando al ISS a
descontar de esos dineros los valores liquidados por indemnización
sustitutiva, en el evento de que se hubiera cancelado. Así mismo, condenó al
Instituto demandado a pagar los intereses moratorios a partir del 8 de junio de
2002, es decir cuatro meses después de radicada la solicitud de otorgamiento
de la prestación, que era el plazo que tenía la entidad para haberla
concedido, que se liquidarán mes a mes hasta que se verifique el pago de las
mesadas; al igual que a continuar sufragando la pensión desde el mes de
febrero de 2006 en cuantía de $408.000,oo mensuales, sin perjuicio de los
reajustes de ley y el pago de las mesadas adicionales; y a las costas del
proceso en un 70%. Adicionalmente, declaró que las excepciones propuestas
habían quedado resueltas implícitamente en la parte motiva del fallo, y agregó
que prosperaba “parcialmente la de prescripción” (sic).
Para arribar a esa determinación, el a quo apoyado en un antecedente
jurisprudencial, estimó que en el asunto a juzgar era aplicable la condición
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más beneficiosa, y pese a no tener el afiliado fallecido las 26 semanas
exigidas en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al ostentar
más de 300 semanas de cotizaciones en su vida laboral, tiene la actora el
derecho a la pensión de sobrevivientes. Igualmente, estableció que no está
llamada a prosperar la excepción de prescripción planteada, por haberse
demandado en tiempo; y que eran procedentes los intereses moratorios que
se generan cuatro meses después de radicada la solicitud de reconocimiento
de la prestación pensional.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apelaron ambas partes y el Juzgado de conocimiento únicamente
concedió el recurso a la entidad demandada, y por tanto la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar dicha
impugnación, con sentencia que data del 17 de mayo de 2006, revocó la
condena por intereses moratorios para en su lugar absolver al Instituto de
Seguros Sociales de ellos, y la confirmó en lo demás, absteniéndose de
imponer costas en la alzada.
El ad quem, luego de verificar que efectivamente el afiliado fallecido
tenía cotizadas al ISS para el riesgo de pensión 483 semanas, ninguna de las
cuales fueron aportadas en el último año de vida, consideró que en efecto era
aplicable en este asunto el principio de la condición más beneficiosa, postura
coincidente con los múltiples pronunciamientos de la Corte sobre el tema, lo
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que implica la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto
758 del mismo año, por resultarle a la demandante más benéfico, destacando
que los presupuestos consagrados en esa normatividad anterior se
encuentran satisfechos, ello atendiendo lo dispuesto en los artículos 13 de la
Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, y de otro lado estimó que
ninguna mesada pensional había prescrito, y que eran improcedentes los
intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la citada Ley 100 de 1993.
El Juez Colegiado en lo que interesa al recurso de casación,
textualmente fundamentó su decisión en lo siguiente:
“(….) Se dice en la Resolución que negara la pensión, que el afiliado cotizó
para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte un total de 483 semanas,
ninguna de las cuales fueron aportadas en el año inmediatamente anterior a
la muerte del afiliado, por tanto no reúne los requisitos exigidos por el Artículo
47 de la ley 100 de 1993. Fue también este el argumento del demandado para
oponerse las pretensiones de la demanda, y es el mismo esgrimido al
momento de la apelación.
Si bien es cierto que el Doctor Zuluaga Aramburo, venía salvando el voto, en
los reconocimientos que se hacían de la pensión de sobreviviente con base
en el principio de la condición más beneficiosa, en esta oportunidad ha
replanteado su posición, acogiendo el criterio de la sala, criterio que
reafirmamos hoy en el presente asunto, acatando además los múltiples
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
la que considera que cuando la ley 100 de 1993 en su Artículo 46 exige sólo
26 semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes,
pretendió morigerar los requisitos para obtener esta prestación. Recordemos
entonces que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del
mismo año, exige para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, una
densidad de semanas de 150 cotizadas en los seis (6) últimos años anteriores
al fallecimiento o trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier tiempo.
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Debemos entonces dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa
en el presente caso, y siendo que se presenta conflicto entre la ley 100 de
1993, y el Acuerdo 049 de 1990 aplicar esta ultima normatividad, más
beneficiosa para la actora, ya que bajo sus presupuestos se puede acceder al
derecho pretendido.
Y es que se hace posible la aplicación de esta normatividad, atendiendo a lo
dispuesto en el Artículo 13 de la ley 100 de seguridad social, y 53 de la
Constitución Nacional, dando paso así al principio de la condición más
beneficiosa”.
Transcribió lo dicho por la Corte sobre el tema, en sentencia del 30 de
abril de 2003 sin especificar radicación, y concluyó:
“(….) Atendiendo pues a la densidad de cotizaciones realizadas por el
fallecido de 483 semanas, se colman con ello los presupuestos del Acuerdo
049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, confirmándose la
sentencia apelada, en relación con la pensión reconocida”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la parte demandada, y según se lee en el alcance de la
impugnación persigue que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de
instancia la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar
absolver al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en la
demanda inicial.
Con tal propósito formuló un cargo que mereció réplica, el cual se
estudiara a continuación.
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VI. UNICO CARGO
Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía
directa, en las modalidades de aplicación indebida del artículo 25 del
Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de
igual año, interpretación errónea de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y
53 de la Constitución Política, e infracción directa de los artículos 46 y 49 de
la citada Ley 100 y 48 de la Carta Superior.
Para su demostración el censor propuso a la Corte el siguiente
planteamiento:
“(.…) para dar cumplimiento al requisito de demostrar que se ha incurrido en
la violación de la ley, e incluso de la propia Constitución Política, a
continuación expresaré las razones que fundan el cargo, agrupándolas en
capítulos separados.
1. ¿Qué es el <principio de la condición más beneficiosa>?
Dado que el denominado <principio de la condición más beneficiosa> constituye
el único fundamento aducido en el fallo recurrido para condenar al Instituto de
Seguros Sociales, aplicando el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, a pesar
de ser un hecho no discutido que Juvenal Antonio Ochoa Sánchez murió
cuando ya había entrado en vigencia el sistema de la seguridad social
integral creado por la Ley 100 de 1993, ley que en su artículo 46 exige como
requisito para obtener la pensión de sobrevivientes que quien ha dejado de
cotizar al sistema <hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26)
semanas del año inmediatamente anterior al que se produzca la muerte> -requisito
legal que en este caso no se cumplió-, se hace necesario determinar el
significado de dicho <principio>, pues, aunque el tribunal lo haya invocado e
incluso hubiera asentado que el último inciso del artículo 53 de la
Constitución Política <consolida el principio de la condición más beneficiosa>
(página 6), es lo cierto que en la providencia no se ocupó de explicarlo.
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Y como en ninguna de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia que
aluden al denominado <principio de la condición más beneficiosa> se ha dicho
cuál es su significado, en procura de precisar el concepto y delimitar su
contenido y alcance es pertinente acudir al libro Los principios del derecho
del trabajo (Ediciones Depalma Buenos Aires,1990) del uruguayo Américo
Plá Rodríguez, quien se refiere a la <regla de la condición más beneficiosa>
como una de las formas en que, según él lo entiende, se expresa el que
identifica como <el principio protector>.
Para dicho autor <la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de
una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser
respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la norma que ha
de aplicarse> (ob.cit., pág. 60).
De la definición dada por el doctrinante interesa destacar que para la
aplicación de esta regla -que él dice no es más que una de las formas de
expresarse <el principio protector>- se hace necesario que exista <una
situación concreta anteriormente reconocida>.
El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo establece que las normas
sobre trabajo deben aplicarse a los contratos que estén vigentes o en curso
en el momento en que ellas empiecen a regir. Este efecto general inmediato
se explica y justifica por ser normas de orden público. Igualmente, dispone
que estas normas nunca <afectan situaciones definidas o consumadas conforme
a las leyes anteriores> porque no tienen efecto retroactivo.
Con esta fórmula legal quedó consagrada paladinamente la irretroactividad
de la ley y la intangibilidad de los derechos adquiridos, que para estos efectos
no son otros diferentes a aquellos que se han causado mediante situaciones
definidas o consumadas en vigencia de la ley anterior. Los derechos de esta
especie no pueden ser menoscabados o vulnerados por la nueva ley.
Haciendo la salvedad de no haberse originado directa o indirectamente en un
contrato de trabajo el conflicto jurídico planteado en el litigio que decidió la
sentencia recurrida en casación, pues se trata de una controversia referente
al sistema de seguridad social integral suscitada entre una <beneficiaria> y
una <entidad administradora>, cabe recordar que en el segundo inciso del
artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo también está previsto que
<cuando una ley nueva establezca una prestación ya reconocida espontáneamente
o por convención o fallo arbitral por el patrono, se pagará la más favorable al
trabajador>.
Quien lea y entienda lo que Américo Plá Rodríguez enseña respecto de la
que denomina <regla de la condición más beneficiosa> en su libro Los principios
del derecho del trabajo, por fuerza habrá de concluir que en el artículo 16 del
Código Sustantivo del Trabajo se recogió expresamente dicha <regla>, por lo
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que ninguna duda razonable puede plantearse en cuanto a la recepción que
hizo el derecho positivo colombiano de esta manifestación del principio
protector, y debido a ello siempre que haya conflictos jurídicos cuyo origen
directo o indirecto sea el contrato de trabajo su aplicación es obligatoria.
Pero éste no es un litigio propio del derecho del trabajo sino una controversia
referente al sistema de la seguridad social, en la cual no están enfrentados
un trabajador y un empleador. Aquí los litigantes son la beneficiaria de un
afiliado que había dejado de cotizar al sistema en el momento en que murió y
la entidad administradora de riesgos correspondientes a la seguridad social a
la que demandó para que le reconociera la pensión de sobrevivientes. Por tal
razón lo preceptuado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo no
es aplicable.
Y así como no es procedente aplicar dicha norma laboral tampoco lo es
acudir a los principios mínimos fundamentales que deberá tener en cuenta el
Congreso cuando expida el estatuto del trabajo, conforme lo estatuye el
artículo 53 de la Constitución Política. En este litigio deben tomarse en
consideración y acatarse exclusivamente los principios a los cuales debe
sujetarse la prestación de servicio público de la seguridad social, de
conformidad con lo mandado en el artículo 48.
2. La <condición más beneficiosa> no es un principio de la Seguridad
Social.
Conforme quedó dicho atrás, para el autor uruguayo América Plá Rodríguez,
la <condición más beneficiosa> no es un <principio> autónomo sino apenas una
<regla> que expresa una de las tres diferentes formas de manifestarse el que
él denomina <principio protector>. Principio respecto del cual afirma que
constituye el <criterio fundamental que orienta el derecho del trabajo> (ob. cit.,
pág. 22), porque <está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo>
(pág. 25) y responde a su objetivo primordial que es el de establecer <un
amparo preferente> del trabajador respecto del otro contratante: el patrono o
empleador, como ahora lo denomina la Ley 50 de 1990.
Los principios inspiradores de la Seguridad Social universalmente
reconocidos por la doctrina son los siguientes: el principio de universalidad, el
principio de integralidad, el principio de unidad, el principio de continuidad y el
principio de solidaridad.
Quiere esto decir que la llamada <condición más beneficiosa> ni es un
<principio> ni puede ser considerada como algo en que se inspire la
Seguridad Social, sino como una cuestión propia y característica del Derecho
del Trabajo.
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Que la <condición más beneficiosa> no es uno de los principios a los que debe
sujetarse la prestación del servicio público de la seguridad social constituye
una afirmación que se comprueba con la simple lectura del artículo 48 de la
Constitución Política, pues ni en la redacción original de la norma ni en la
adición que a su texto se hizo mediante el Acto Legislativo 1 de 2005 se
menciona tal <condición>.
Pero además de no haber sido consagrada la <condición más beneficiosa>
entre los principios a los cuales debe sujetarse la prestación del servicio
publico de la Seguridad Social, ocurre que para la Corte Constitucional la
<condición más beneficiosa> no es uno de los principios mínimos
fundamentales relacionados en el artículo 53 de la Constitución Política.
En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 20 de abril de
1995, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11,
36 y 288 de la Ley 100 de 1993, desechó la tesis del demandante, quien, en
respaldo de su pretensión, adujo que el último inciso del artículo 53 de la
Constitución Política consagró la denominada <condición más beneficiosa>, en
cuanto preceptúa que <la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo,
no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores>, haciéndole decir al precepto constitucional que bajo ningún
respecto la ley nueva puede disminuir, reducir o acortar derechos que antes
la ley antigua les ha reconocido.
Según la doctrina constitucional sentada en el fallo, los derechos de los
trabajadores que no pueden ser menoscabados por la ley no son otros
distintos a los <derechos adquiridos> a que se refiere el artículo 58 de la
Constitución Política.
3. El artículo 48 de la Constitución Política define la Seguridad Social y
fija sus principios.
Además de establecer que es un derecho irrenunciable de todos los
habitantes de Colombia, la Constitución Política define la Seguridad Social
como <un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en(sic) sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley> (Art. 48).
Está vigente el artículo 28 del Código Civil que ordena que las palabras de la
ley deban entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de
las mismas palabras, salvo cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, caso en el cual <se les dará en éstas su
significado legal>.
De conformidad con esta regla legal sobre interpretación de la ley, los
principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad y los
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meramente legales de integralidad, unidad y participación, por encontrarse
definidos en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, deben ser entendidos
según <su significado lega/>, y no según el uso general que dichas palabras
pudieran tener, y menos aún en el sentido particular que, a su arbitrio o
según le plazca, cada quien quiera darle.
De acuerdo con el mandato del artículo 28 del Código Civil de darle a las
palabras definidas por el legislador su significado legal, la eficiencia tiene
como significado único y obligatorio para el juez <la mejor utilización social y
económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para
que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente>; la universalidad debe ser entendida como <la
garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en
todas las etapas de la vida>; el significado de solidaridad es el de <la práctica de
la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las
regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil>; la
integralidad <es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la
capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población>, y
por efecto de este principio <cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá
lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley>.
4. El Acto Legislativo 1 de 2005
Mediante el Acto Legislativo 1 de 2005, además de refrendarse el mandato
constitucional que sujeta la prestación del servicio público de la seguridad
social a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, <en los
términos que establezca la ley> -lo que excluye la posibilidad de entender estas
palabras en un sentido diferente al fijado por el legislador-, se le dio rango
constitucional a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993 de garantizar
<la sostenibilidad financiera del sistema pensional> y también se estableció
claramente que la fijación de los requisitos para adquirir el derecho a una
pensión es una atribución exclusiva de las leyes del sistema general de
pensiones.
Con el acto legislativo quedó asimismo determinado que los únicos derechos
constitucionalmente garantizados y que deben ser respetados son los
<adquiridos con arreglo a la ley>, habiéndose, además, prohibido expresamente
dictar <disposiciones> o invocar <acuerdos> para apartarse de lo establecido
en las leyes del sistema general de pensiones respecto de <los requisitos y
beneficios pensionales para todas las personas>.
Y aun cuando el acto legislativo que adicionó el artículo 48 de la Constitución
Política no quedó redactado en los mismos términos en que fue presentado el
proyecto de reforma constitucional -lo que es apenas obvio en un régimen
democrático en el cual deben armonizarse los diferentes intereses
representados en el Congreso de la República-, basta leer el texto original del
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proyecto y compararlo con el del Acto Legislativo 1 de 2005 para advertir que,
en lo esencial, se mantuvo el propósito central de la enmienda constitucional,
que no fue otro distinto (según se explica en la exposición de motivos) al de
elevar a canon constitucional la sostenibilidad financiera del sistema
pensional y determinar, en forma expresa y en términos que no dieran lugar a
interpretaciones judiciales sesgadas que desnaturalizaran el claro sentido de
la norma, que está reservado a la ley establecer las condiciones para adquirir
el derecho a cualquier pensión, incluidas las de invalidez y sobrevivencia,
impidiendo así que por otra vía distinta a las leyes sobre el sistema general
de pensiones se dictaran disposiciones o se invocaran <acuerdos> para
desconocer lo establecido por el legislador.
Se definió por ello que para adquirir el derecho a la pensión se hacía
necesario <cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o
el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley>; que <los
requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de
sobrevivencia serán los establecidos en el sistema general de pensiones>; que los
requisitos y beneficios pensionales para todas las personas <serán los
establecidos en el sistema general de pensiones> y que <no podrá dictarse
disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido>.
Pero no sólo fue reiterativo el Acto Legislativo 1 de 2005 al estatuir que
únicamente mediante las leyes del sistema general de pensiones podían
establecerse los requisitos para adquirir el derecho a una pensión, lo que
excluye la posibilidad de invocar algún <acuerdo> anterior que contraríe lo
preceptuado en la ley o el dictar en un futuro disposiciones para apartarse del
régimen general, sino que expresamente estableció que desde la vigencia de
la reforma constitucional <no habrá regímenes especiales ni exceptuados>
diferentes a los aplicables a la fuerza pública y al Presidente de la República
y los que de manera transitoria se mantuvieron respecto de los docentes y de
los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria
nacional, habiéndose, además, consagrado en la Constitución Política que
las leyes en materia pensional expedidas con posterioridad <deberán asegurar
la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas>.
No debe pasarse por alto que en la exposición de motivos del proyecto de
acto legislativo que conjuntamente hicieron el Ministro de Hacienda y Crédito
Público y el Ministro de la Protección Social, se puso de presente que en la
Constitución Política de 1991 en materia de Seguridad Social se adoptó un
modelo en el que la .protección de las personas contra los riesgos de vejez o
invalidez no tiene su fundamento en una relación laboral sino que dicho
régimen es independiente de tal hecho.
Según las textuales palabras de la exposición de motivos: <…Ia Constitución
de 1991 excluyó de la autonomía de la voluntad privada el derecho a la prestación
de la seguridad social y consideró ésta como un derecho de la persona por su
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simple participación en el cuerpo social, que desborda los límites de la relación
laboral y que se materializa mediante la prestación de un servicio público de
carácter obligatorio que el Estado debe dirigir y coordinar, con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad>; y seguidamente agregaron
los ministros: <Así el sistema de seguridad social del cual hace parte el régimen
pensional es hoy un sistema que debería en los términos de las normas que lo
regulan cubrir a todos los habitantes del territorio nacional contra las contingencias
que los afectan, conforme a los principios de universalidad, progresividad, eficacia,
eficiencia y solidaridad, y su organización es de reserva del legislador>.
Como se ve, tanto del texto original del artículo 48 de la Constitución Política
como de las adiciones que a dicha norma constitucional hizo el Acto
Legislativo 1 de 2005, resulta innegable que entre los principios a los cuales
debe sujetarse este servicio público no está incluido el que ha sido
denominado <condición más beneficiosa>. Principio que la Corte Constitucional
en la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995 negó hubiera sido consagrado
en el último inciso del artículo 53 de la Constitución Política, si por tal se
entendía la prohibición para el legislador de <disminuir, reducir o acortar
derechos que antes la ley antigua les ha reconocido [a los trabajadores]>. Por lo
demás, cabe señalar que aun en el supuesto de aceptarse que efectivamente
la <condición más beneficiosa> fue consagrada como uno de los principios
mínimos fundamentales que ha de tener en cuenta el Congreso al expedir el
estatuto del trabajo, no sería comunicable a la Seguridad Social, pues,
además de fundamentarse esta ciencia social en principios racionales
diferentes, en el artículo 48 de la Constitución Política y en el artículo 2° de la
Ley 100 de 1993 quedaron taxativamente fijados y definidos los únicos
principios a los cuales deberá sujetarse el servicio de la seguridad social.
Como es obvio, sólo estos principios constitucionales y legales deben servir
de guía para interpretar la legislación correspondiente.
Son estas razones las que permiten afirmar que si, en gracia de discusión, se
aceptara la razonabilidad de las decisiones judiciales que interpretaron que la
denominada <condición más beneficiosa> autorizaba para considerar que
después del 1° de abril de 1994 continuaba vigente el Acuerdo 49 de 1990
<para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte>, no
obstante que la Ley 100 de 1993 reguló de manera distinta lo relativo a la
pensión de sobrevivientes, con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005
no existe argumento válido para porfiadamente sostener un entendimiento de
la ley expresamente contradicho por el constituyente, pues la doctrina, por
sabia que ella sea, al igual que la equidad, la jurisprudencia y los principios
generales de derecho, siempre será un mero criterio auxiliar de la actividad
judicial; y si los jueces, en sus providencias, deben someterse al imperio de la
ley, a fortiori, deben acatar sumisamente los mandatos de la Constitución
Política, y someterse a su imperio, por ser ella el fundamento último de
legitimidad y validez de las decisiones que profieren.
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5. Crítica a las consideraciones de la sentencia de 17 de mayo de 2006
Puesto que el único fundamento de la sentencia impugnada en casación lo
constituye el denominado <principio de la condición más beneficiosa>, al
haberse demostrado que la Corte Constitucional no ha aceptado que en el
último inciso del artículo 53 de la Constitución Política esté consagrada una
prohibición para el legislador de disminuir, reducir o acortar derechos
reconocidos a los trabajadores en una ley anterior, pues los derechos que no
pueden ser menoscabados por la ley no son otros diferentes a los <derechos
adquiridos> a que se refiere el artículo 58 de la constitución; que entre los
principios a los cuales debe sujetarse la prestación del servicio público de la
seguridad social no se encuentra el de <la condición más beneficiosa> y que
existe consenso en la doctrina universal en cuanto a que los principios
inspiradores de la Seguridad Social son el de la universalidad, el de la
integralidad, el de la unidad, el de la continuidad y el de la solidaridad, para
los efectos propios del recurso ha quedado destruido el sustento de la
providencia recurrida.
No obstante, para abundar en razones que refuten el sustento de lo que ha
dado en llamarse <principio de la condición más beneficiosa>, que se dice prevé
el artículo 53 de la Constitución Política, estimo conveniente insistir en que
incluso de aceptarse que dicha norma constitucional contempla esa
<condición>, ella constituiría uno de los <principios mínimos fundamentales> a
tener en cuenta por el Congreso cuando expida el estatuto del trabajo, mas
no correspondería a alguno de los principios a los cuales debe sujetarse la
Seguridad Social, pues la norma constitucional a la que debe acudirse para
ilustrar e interpretar las leyes del sistema general de pensiones en casos
dudosos es el artículo 48 de la Constitución Política y no el 53.
De igual manera creo oportuno insistir en que para Américo Plá Rodríguez <la
regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación
concreta anteriormente reconocida> (ob. cit., pág. 60), y como el término
<situación concreta> es equiparable a la expresión <situaciones definidas o
consumadas conforme a las leyes anteriores> que utiliza el artículo 16 del
Código Sustantivo del Trabajo, hay que entender que <la condición más
beneficiosa> únicamente debe ser respetada por la ley cuando corresponde a
un <derecho adquirido>.
La Sala de Casación Laboral en sentencia de 29 de septiembre de 2005
(Rad. 25186) reiteró que no <puede predicarse la existencia de una situación
jurídica concreta o consolidada frente a una regulación abstracta, como lo es un
reglamento sobre un riesgo cualquiera de los que ampara la seguridad socia!>, ya
que únicamente debe entenderse como derecho adquirido <aquel derecho que
por haber ingresado al patrimonio de alguien, no puede legítimamente la ley
desconocer>.
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Según la sentencia de 29 de septiembre de 2005, resulta equivocado
predicar que se tenga derecho <a una regulación abstracta, como lo es un
reglamento sobre un riesgo cualquiera de los que ampara la seguridad social>;
pero en la sentencia de 2 de marzo de 2006 (Rad. 25178) se dijo que <no
quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por
afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las
cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva
ley se desafiliaron del sistema al considerar fundada mente que por faltarles
únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la
respectiva prestación al momento del deceso>.
A simple vista se advierte que lo expuesto en las dos sentencias es
contradictorio, puesto que en la primera se dice que no existe el derecho a
que no sea modificada <una regulación abstracta>, en tanto que en la segunda
se sostiene que al expedirse la actual ley <no quedaron abolidas las
prerrogativas de los derechohabientes>, o sea, que los <derechohabientes>
adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes hallándose vivo el
afiliado y por la sola circunstancia de haber éste <cumplido todas las
cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable>, por lo que la Ley 100 de 1993
no podía <abolirlas>.
Como en los términos del artículo 17 de la Ley 153 de 1887 <las meras
expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene>, y
de conformidad con la doctrina constitucional sentada en la sentencia C-168
de 20 de abril de 1995, los derechos de los trabajadores que no pueden ser
menoscabados por la ley son los <derechos adquiridos> a los que se refiere el
artículo 58 de la Constitución Política, la jurisprudencia según la cual, al
entrar en vigencia el régimen de seguridad social creado por la Ley 100 de
1993, <no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas
por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas
las cotizaciones en el reglamento aplicable>, solamente tendría fundamento y se
explicaría si esos privilegios inabolibles de los <derechohabientes> son
asimilados a <derechos adquiridos>, pues los derechos de esta especie sí
deben ser respetados por la ley nueva que no podrá ni desconocerlos ni
vulnerarlos.
Si pudiera entenderse la expresión <prerrogativas de los derechohabientes>
como sinónima de la más apropiada locución <derecho adquirido> resultaría
inobjetable la interpretación que de la ley se hace en la sentencia de 2 de
marzo de 2006 y se reitera en otros fallos del mismo año; sin embargo, para
que esta interpretación fuera acertada habría forzosamente que considerar
que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes adquieren su derecho
cuando el afiliado aún no ha fallecido -lo que es un absurdo- y por el solo
hecho de haber éste completado las cotizaciones que preveía el reglamento
del Instituto de Seguros Sociales vigente para esa época.
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Con esta misma lógica, los <familiares> o beneficiarios de afiliados que en
vigencia de la Ley 100 de 1993 completen 26 semanas de cotizaciones
adquirirían de inmediato el derecho a la pensión de sobrevivientes, y por tal
razón, quienes tengan aportes por este número de semanas bien podrían
desafiliarse del sistema por <faltarles únicamente el requisito del fallecimiento>,
pues cuando mueran -y fatalmente habrán de morir- <sus familiares podrían
reclamar la respectiva prestación al momento del deceso>.
Aun cuando a todas luces tan interpretación del artículo 46 de la Ley 100 de
1993 desconocería groseramente el texto de la ley, al igual que el principio de
continuidad, y, adicional mente, afectaría gravemente la estabilidad financiera
del sistema, tendría pleno sustento en lo argüido en la sentencia de 2 de
marzo de 2006 (Rad. 25178)”.
VII. LA REPLICA
A su turno la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, de una parte
porque la pensión de sobrevivientes que se reclama a través de esta acción,
además de tener sustento en las normas legales que la consagran, encuentra
respaldo en el artículo 48 de la Constitución Política; y por otra la denominada
condición más beneficiosa así se diga que no se encuentra consagrada en el
artículo 53 de la Carta Superior como un principio, tiene respaldo en lo
señalado en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 que prohíbe la aplicación
del sistema integral de la seguridad social cuando menoscabe la libertad, la
dignidad humana o los derechos de los trabajadores, entendiéndose a éstos
últimos como pensionados.
Añadió que bajo esta perspectiva, al haber dejado el afiliado fallecido
causado el derecho a la citada prestación, conforme a los presupuestos del
Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, es viable
inaplicar los requisitos de la nueva ley de seguridad social, para así conceder
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la pensión reclamada, lo cual está acorde con los reiterados
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, que mantiene invariable la
tesis de la aplicación de la condición más beneficiosa para solucionar esta
clase de controversias.
VIII. SE CONSIDERA
Como se puede observar, este cargo se orienta a que se determine
jurídicamente, que la denominada condición más beneficiosa, cuando el
afiliado fallecido no cumple con la exigencia de las 26 semanas de que trata
el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a fin de que sus beneficiarios puedan
obtener la pensión de sobrevivientes, no es aplicable al caso bajo examen; y
en estas condiciones el recurrente en casación, muestra su firme propósito de
hacer cambiar el criterio mayoritario que ésta Corporación ha mantenido
invariable alrededor de esta precisa temática, y que acogió el Tribunal para
desatar esta litis.
En resumen, la censura para derruir la argumentación del ad quem, se
apoya en la doctrina y principalmente en lo sostenido por la Corte
Constitucional en la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, para así
plantear que la llamada condición más beneficiosa no puede enmarcarse
como un “principio” en relación a controversias de la seguridad social, y
asevera que se trata de una “regla” que tiene cabida únicamente frente a
derechos adquiridos, lo cual no es el caso que ocupa la atención de la Sala,
en la medida que los derechohabientes de un afiliado que fallece en vigor de
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la citada ley 100, tienen respecto de la pensión de sobrevivientes, que no se
consolidó bajo la legislación anterior, una mera expectativa, máxime que con
la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que tampoco consagró
la mencionada figura y si elevó a canon constitucional el principio de la
sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, lo que claramente
estableció fue que la fijación de los requisitos para adquirir el derecho a esa
prestación es una atribución exclusiva de las leyes de tal sistema, sin que sea
viable que bajo esta perspectiva los Jueces del Trabajo que están sometidos
al imperio de la ley, se aparten de la preceptiva legal que trae la exigencia de
las 26 semanas, para hacer uso de una vía inadecuada en aras de aplicar la
normatividad anterior.
Pues bien, primeramente es de acotar que dada la vía escogida, en el
asunto a juzgar no es objeto de discusión que JUVENAL ANTONIO OCHOA
SANCHEZ estuvo afiliado para el riesgo de pensión al Instituto de Seguros
Sociales; que éste fue casado con la actora y que falleció el 8 de enero de
1999; que durante su vida laboral cotizó 483 semanas, que corresponden a
aportes efectuados antes de la expedición de la nueva ley de seguridad
social, según da cuenta el reporte de semanas cotizadas o historia laboral de
folios 29 a 31 del cuaderno principal, de los cuales no tenía ninguna semana
sufragada en el último año anterior al deceso; y que el ISS con la Resolución
No. 008643 del 26 de junio de 2002, le negó a la demandante la pensión de
sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de la muerte no
estaba aportando al sistema y no cumplía con las 26 semanas exigidas en el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
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En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta
Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente,
que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en
su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y
27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año,
esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del
deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de
seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de
1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la
muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio
de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la
Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus
beneficiarios.
Del mismo modo, la Sala ha señalado que “importa recordar que,
conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de
segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de
1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los
términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa
ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación
sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando
al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y
proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la
ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento
del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y
antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante
cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
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Decreto 758 del mismo año” (Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado
19092).
Al respecto conviene agregar, en lo concerniente a las dos hipótesis
que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social,
esto es, el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto
758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que
se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe
estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993;
en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad
de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis años anteriores a la muerte
del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito
para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el
deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar
cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994
hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988,
y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa
misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al
fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes
del 1° de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de
diciembre de 2006 radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de
septiembre de igual año radicación 29042, en la que se puntualizó:
“(….) en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042, … se sostuvo:
<En ese orden de ideas, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el
6º ibídem establecía dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de
sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier
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tiempo antes de la muerte; ó 2) 150 semanas dentro de los seis años anteriores al
fallecimiento.
Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada
señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el
momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho
distinción alguna entre los dos supuestos.
En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí
indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al
fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista
en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos:
En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne
por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la
Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se
cumple por que contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía
atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; ahora bien en este
interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: del 8 al 14 de junio de
1988, 7 días; del 15 al 29 de junio de 1988, 15 días; del 17 de abril de 1989 al 11 de
mayo de 1990, 390 días; del 17 de julio de 1989 al 15 de enero de 1990, 183 días,
del 1 de febrero de al 28 de mayo de 1991, 482 días y del 28 de enero de 1992 al 1
de marzo de 1994, 764 días y del 28 de marzo de 1994 al 1 de abril de 1994, 4 días.
Para un total de 1.845 días, menos las cotizaciones simultáneas de 283 días un
saldo neto de 1.562 que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14.
En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de
los seis (6) años anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple también el
causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el
citado período (9 de agosto de 1991 al 9 de agosto de 1997), hizo cotizaciones así:
año 1995: 180 días; 28 de enero de 1992 a 1 de marzo de 1994, 764 días; del 28 de
marzo de 1994 al 8 de junio del mismo año, 73 días y del 9 de junio de 194 al 31 de
diciembre de 1994, 206 días, para un total de 1.223 días que convertidos en
semanas da 174. 71. Lo anterior incluso sin tener en cuenta las cotizaciones por
270 días (38.57 semanas) reportada en el documento de folios 48 y 49.
De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotizó trescientas
semanas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda
queda de que había hecho aportes por más de 150 semanas durante los seis
años anteriores a dicho acontecimiento, y cumple también con la exigencia de
tener aportes por el mismo número de semanas dentro de los seis años
anteriores a la muerte, lo que quiere decir que sus causahabientes tienen derecho
a la pensión reclamada en los términos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990.
Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los
afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en
aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa
que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6)
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años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el
mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al
sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe
quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente
cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que
permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993> (Resalta la Sala).
De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que
el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después
del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de
semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del
Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la
Resolución N° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento
pensional (fl. 10).
De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido,
234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo
cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en
cualquier época antes de la Ley 100 de 1993.
Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en
vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de
abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los
seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que
este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de
la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en
el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en
el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se
demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls.
69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972
días que equivalen a 138,85 semanas.
Así las cosas, de conformidad con lo acreditado en el proceso, el causante no
satisfizo ninguna de las hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en
armonía con el 6° ibídem, para acceder los causahabientes al derecho
pensional reclamado con base en las exigencias de ese ordenamiento,
haciendo énfasis en que las 150 semanas del segundo
condicionamiento se cumplan conforme a la nueva postura
jurisprudencial atrás transcrita (Resalta la Sala).
Así las cosas, descendiendo al caso objeto de estudio, es indudable
que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el asegurado
JUVENAL ANTONIO OCHOA SANCHEZ había alcanzado aportes por más
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de 300 semanas en cualquier época, cumpliendo con los cánones
estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al
seguro de invalidez, vejez y muerte, al tener ya cotizadas 483 semanas, con
lo cual satisfizo la primera hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990
en armonía con el 6° ibídem, para que sus causahabientes puedan acceder al
derecho pensional implorado, con arreglo en el principio de la condición más
beneficiosa contemplado en el texto 53 supralegal.
De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en
esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico y
admite discusión, esto es, si la denominada <condición más beneficiosa> es
un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos
suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y si se
encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo
dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que se
ha acogido esta figura, incluso no sólo para resguardar las prerrogativas de
los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el
examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión de
invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de
cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replantó
el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005
radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo
año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31
de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado 25134,
27194 y 27514, entre otros.
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Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones,
el legislador tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa>
aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o
precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de
transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad
social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las
expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad
social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como
el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala) para el presente
caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado
en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la
Ley 100 de 1993.
Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido
aceptado la <condición más beneficiosa> como un principio legal y
constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial
en materia pensional.
Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos
vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a
nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación
de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los
artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de
constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización
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República de Colombia
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Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición
más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a
esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de
la Constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la
adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la
ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley,
sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones
más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”
(resalta y subraya la Sala).
Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no
desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en
asuntos de seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso 2° del
artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual se extrae
del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que corresponde a
la C-168 del 20 de abril de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas
normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte Constitucional
en esa oportunidad dijo:
“De otra parte, considera la Corte que la <condición más beneficiosa>
para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la
aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia
laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien
corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más
ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o
interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de
favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: <situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho>, precepto que debe
incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”.
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Luego independiente de que se le de la calificación de principio o regla,
lo importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la
aplicación de la <condición más beneficiosa> en la interpretación y la
aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito
legislativo o sucesión de normas.
En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de
la Corte desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los
apartes que enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario
del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53
de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad,
entender que “dentro del nuevo régimen de la ley 100 –que redujo drásticamente
el requisito de intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los
derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos
activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el
reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del
sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del
fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento
de su deceso”.
Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por
la Corte en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como lo
quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta última decisión se
reiteró fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1997
radicado 9879, en relación con el efecto general inmediato de las normas
sobre el trabajo y la variación de condiciones por la promulgación de una
norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes
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República de Colombia
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simultáneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrándose
afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenía a su vez
ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un
cambio normativo sobre la materia, situación distinta a la que se ventila en los
casos de aplicación de la condición más beneficiosa tratándose de una
pensión de sobrevivientes.
En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los
derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un
“derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley
nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado
que la aspiración de éstos se constituye en una “mera expectativa”; conviene
precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple
expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente
en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número
de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el
difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se
mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un
derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una
expectativa de derecho que si es susceptible de protección.
Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de
derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta
Corporación puntualizó:
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“(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen
a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos
exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del
nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los
esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art.
2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con
derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art.
33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley
71/88), de sobrevivientes, para no citar más.
Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de
que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la
existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera
expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y
renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un
derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o
extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por
falta de los presupuestos materiales o de hecho.
En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de
previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de
completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay
una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”,
expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni
la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos
condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren
al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o
completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades
jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575,
1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto
Legislativo No. 01 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la
Constitución Política, para nada incide en la definición del presente asunto,
por virtud de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 8 de
enero de 1999, aún no se había expedido.
Colofón a todo lo expresado, el Tribunal que no hizo cosa distinta que
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acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación
del principio legal y constitucional de la <condición más beneficiosa>, a fin de
resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de
sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es que
no se equivocó cuando concluyó que a la accionante le asistía el derecho a la
pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al
momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior.
Por último, como la forma y términos en que se dispuso la cancelación
de la pensión de sobrevivientes, no fue materia de cuestionamiento en sede
de casación, este aspecto se mantendrá incólume.
En definitiva, el Juez Colegiado no cometió los yerros jurídicos que le
endilgó la censura, y es por esto que el cargo no prospera.
De las costas del recurso de casación, serán a cargo de la entidad
recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de
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mayo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por ROSA MARIA
GALVES DE OCHOA, quien actúa en su condición de cónyuge supérstite del
causante JUVENAL ANTONIO OCHOA SANCHEZ, contra el INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES.
Las costas del recurso de casación a cargo del Instituto demandado.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL
EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
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EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
CAMILO TARQUINO GALLEGO
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
ACLARACION DE VOTO
Del Magistrado Eduardo López Villegas
Radicación No. 30581
Magistrado Ponente: Gustavo Gnecco y Luis Javier Osorio
López
Parte demandada: ISS
Con todo respeto, expreso mi disentimiento
de la
tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la
que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de
sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante
la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir,
para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa,
bajo razonamiento como que
normativos
de
seguridad
en presencia de dos sistemas
social
de
posible
aplicación
razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 –
decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el
juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de
seguridad social vigente al momento de culminación de la
afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por
ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en
desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social,
para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir:
33
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1.
Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las
normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las
vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al
sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de
1993.
Y esta ley en su artículo 48
establece un régimen de
transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de
aquellos
afiliados
siempre
que
se
cumplan
las
mismas
condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales
para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990,
esto es, al que remite la norma en comento con la expresión:
régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con
anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.
La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como
corresponde a un régimen de transición de normas en materia
pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o
beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que
le representan mayor provecho al afiliado
respecto a las
nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado,
por virtud de la norma en comento,
se le conserva en el
sistema de seguridad social integral su derecho a tener
una
pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con
los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los
artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de
acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que
para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de
1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto
alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de
liquidación.
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Este entendimiento supera la lectura signada por el
propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el
concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes,
hacer
prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para
el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va
más allá, pues expresamente establece una pensión diferente
a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando
establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la
naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del
afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para
entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del
ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de
1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a
la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular
forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la
de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo
46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de
1990.
Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993
contiene un régimen de transición en materia de pensión de
sobrevivientes,
que
deja
sin
espacio
el
principio
de
la
condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un
régimen que lo prevé la misma ley.
El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del
artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había
dejado
de
cotizar
al
sistema
de
pensiones
pero
había
satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes
de la vigencia del
sistema general de pensiones y requerido
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para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los
Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala
en que
se ha de declarar el derecho que a tal prestación le
asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de
reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el
jurisprudencial al que acude la Sala.
El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación,
previsto como formula de transición pensional,
procede
siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de
pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el
articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las
pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el
porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base
de liquidación superior al salario mínimo mensual.
Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me
llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de
transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que
expongo en este numeral 1.
2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace
la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en
pensión
de
sobrevivientes,
acudiendo
a
un
conjunto
de
argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor
solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni
fundamento suficiente para sortear las
surge
de
la
variedad
de
eventualidades que
circunstancias
que
para
los
beneficiarios les representa un régimen de transición.
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República de Colombia
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3.
Cuando se decide en temas de la seguridad social se
ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos
están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos
por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad
laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto.
El principio de la condición más beneficiosa está inserto
en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es
el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y
no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub
examine: una controversia entre una entidad administradora
de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación
de seguridad social.
Igual reparo le hace la censura a la Sala, que lo cree
responder incurriendo en el mismo error que se le señala, al no
hacer la distinción que se le reclama, el del derecho laboral
para los trabajadores y el derecho de los afiliados a la
seguridad social, invocando
1993;
esta
norma
el artículo 272 de la Ley 100 de
protectiva
de
los
derechos
de
los
trabajadores no es una norma de seguridad social, sino que
simplemente limita el alcance de estas frente a las de
naturaleza laboral. Y, aunque ella postule la validez y eficacia
de los principios previstos en el artículo 53 de la C.P., lo es
para señalar subrayar que los principios y reglas en él
contenidos
para
el
derecho
laboral,
no
pueden
ser
transgredidos por la legislación de la seguridad social. El
significado del artículo debe caber en su titulación, el de la
“Aplicación Integral”, y no como se pretende, que el artículo 2
de la Ley 100 de 1993, de los principios, queda súbita y
sorprendentemente ampliado.
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Por lo demás, la interpretación cabal de la Seguridad
Social debe ser leída al alero del artículo 48 de la Constitución
Política, con el alcance fijado por el Acto Legislativo Nro 1 de
2005, por el que queda bajo su preceptiva toda expresión de la
Seguridad Social, no solo la que corresponde al Sistema de
Seguridad Social Integral, sino todas las manifestaciones
pensionales de origen empresarial.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación
social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como
en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones
que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución
Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la
797
de
2003.
Determinados
aspectos,
en
especial,
los
requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad
de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un
grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva
preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los
anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el
mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado
puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando
se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.
4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición
más beneficiosa que
hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y
contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del
Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el
requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción
del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo
veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien
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tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir
al régimen que no gozaba de la drástica reducción.
5.
La valoración comparativa, a partir de los requisitos
de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de
sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado,
en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble
esquema para su cumplimiento: a) el de un número de
cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la
muerte – 150 semanas de cotización en los seis años
anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla
de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro,
el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja
sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en
cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año
anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios
medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el
valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen
sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de
cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala
pensión de sobrevivientes.
La reducción vista desde los números sólo se puede tildar
de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el
verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se
le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150,
frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio
o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993
nunca hay un
mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la
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pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por
ello
no
cesa
el
deber
de
seguir
cotizando;
como
las
cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta,
como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se
obtiene si se cotiza de manera permanente.
6. Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar
la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral.
La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello
no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento
el claro designio constitucional de regular de manera separada
la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y
en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al
elaborar
sendos
estatutos
hoy
claramente
diferenciados,
especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la
transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la
Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las
empresas la protección de sus trabajadores en materia de
seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas;
la
reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta
recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el
lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la
seguridad social pensional de las empresas, las que luego del
acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del
artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como
estaban antes.
7. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia
con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes,
cuando ha sostenido la siguiente tesis:
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“La seguridad social es materia autónoma, cuya
institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de
la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad
reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador
con unas características propias para la seguridad social en
pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que
el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la
normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta
de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo
de 2004, Rad.22060.
8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales
obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva
cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos
hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los
términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos
en sus respectivos marcos normativos.
Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la
obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes
de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece.
La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de
sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del
Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema;
este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la
seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos
para obtener protección plena.
Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son
estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que
se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones.
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9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante
paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente
numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber
reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses,
los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran
aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema,
pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para
las cuales no hay recursos suficientes.
10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las
administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la
normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la
Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990
para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el
régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude
es a la ley y no al acuerdo del ISS.
Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de
transición sea la ley y no la jurisprudencia.
No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por
un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen
de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y
que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación
Administradora
ha llevado a la
un bono pensional equivalente a las 300 semanas de
cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos
de transición.
11. En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el
criterio de justicia que a ella
corresponde es que vela por la distribución
equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se
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cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad
financiera del sistema.
El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que
no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos
necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad
es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente
justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación
presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que
sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones
a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio
con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que
vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una
deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra,
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
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