El delito de homicidio y lesiones en riña como supuesto de pres

El delito de homicidio y lesiones en riña como
supuesto de presunción de culpabilidad y
manifestación del versari in re illicta.
(Problemática constitucional de los arts. 95 y 96 del Código Penal)∗
Pablo Alberto De Rosa
“Purchè il reo non si salvi,
il giusto perà”∗
SUMARIO: I.- Introducción; II.- Artículos 95 y 96 del Código Penal Argentino; III.Breve reseña histórica. Antecedentes legislativos; IV.- Distintos criterios legislativos;
V.- Elementos del tipo objetivo; VI.- Posición actual de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación respecto a la constitucionalidad del delito de homicidio y lesiones en riña o
agresión; VII.- Consecuencias de la presunción de culpabilidad o ficción de autoría;
VIII.-El principio de culpabilidad y expresión del versari in re illicita; IX.Anteproyecto de Reforma y Actualización Integral del Código Penal; X.- Conclusión;
XI.- Bibliografía.I.- Introducción.
El problema central que presentan los artículos 95 y 96 del Código Penal
Argentino es que los mismos, de acuerdo a la forma en que se encuentra redactada la
figura penal, vulneraría los principios de presunción de inocencia y responsabilidad
penal personal o de culpabilidad por el hecho propio, consagrados en nuestra
Constitución Nacional, que se erigen como garantías básicas del individuo frente al
poder punitivo del Estado.

El presente artículo fue presentado como trabajo final en el curso de posgrado “Derecho Penal Parte
Especial”, dictado en la Universidad Nacional del Sur, Departamento de Derecho, Secretaría General de
Posgrado y Educación Continua, diciembre del 2007.

"Perezca el inocente para que el culpable no se salve". Verso de Tasso, citado en NUÑEZ, Ricardo C., Homicidio o
lesión en riña o agresión. La Ley, 1944, T. 35, p. 1121.
1
Si bien no todos los tradicionales tratadistas de la parte especial han cuestionado
directamente la constitucionalidad de las normas aludidas, sí hubo otro grupo de autores
que lo han hecho en menor o mayor medida.
El argumento crítico parte de considerar que se trata de una presunción de
autoría, ya que cuando el Código dispone en el art. 95: "...sin que constare quiénes la
causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona
del ofendido...", lo que hace es suponer que todos fueron autores del homicidio o las
lesiones y aplica una pena para todas las personas, aunque no se pueda probar con el
grado de certeza necesaria quién fue el causante del resultado mortal o lesivo.
La verdadera razón que inspira la norma legal es que la práctica encontró
repugnancia en dejar enteramente impunes a los partícipes de una riña que hubiese
tenido como resultado un homicidio, dando una respuesta con un alto costo jurídico y
apartándose de principios constitucionalmente reconocidos.
Es así como la regulación punitiva de la conducta tipificada en el delito de
homicidio y lesiones en riña se ha obtenido de la conjunción de dos elementos en
pugna, el de la personalidad de la pena o de estricta culpabilidad personalista que exige
que nadie sea penado por actos que no ha cometido, creando una ficción de autoría o
presunción de culpabilidad, y el deseo de que ningún delito quede a priori impune,
aunque esto conlleve el riesgo que se castigue como autor al que no lo es o puede no
serlo.
II.- Artículos 95 y 96 del Código Penal Argentino.
El delito de homicidio o lesión en riña o agresión se encuentra legislado en el
Título Primero “Delitos contra las personas”, Capítulo Tercero del Código Penal, bajo
el nombre de “Homicidio o lesiones en riña”.
Los arts. 95 y 96 del Código Penal no representan un título especial que se llame
“riña o agresión”, punible por su resultado lesivo para la integridad corporal de algún
sujeto; sino que por su ubicación constituye una especie del título de homicidio y de la
lesión, cuya especialidad consiste en haber sido cometidos esos delitos en una riña o
agresión que no permite individualizar al autor de los mismos. De esta manera, la riña o
2
la agresión no es en los arts. 95 y 96 el hecho principal que proporciona el título del
delito, sino sólo una circunstancia del tipo de homicidio o de lesión.1
Al momento de abordar el estudio interpretativo de los enunciados normativos
sobre la materia, se ha llegado a otorgar diversos comentarios, ya que se suelen adoptar
distintos métodos en función del criterio valorativo que opere como punto de partida del
intérprete.
Se ha concluido en señalar que se estaría ante la existencia de un delito
preterintencional, un tipo de peligro concreto o un delito de sospecha. De manera que
estimamos conveniente la trascripción del articulado pertinente relativo a la materia que
nos ocupa, evitando sugestivas citas parcializadas.
El Art. 95 del Código Penal establece: “Cuando en riña o agresión en que
tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en
los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a
todos los que ejercieron violencia
sobre la persona del ofendido y se aplicará
reclusión o prisión de dos (2) a seis (6) años en caso de muerte, y de uno (1) a cuatro
(4) en caso de lesión”.
Concluye el Capítulo Tercero expresando en el Art. 96 que: “Si las lesiones
fueran las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro (4) a ciento
veinte (120) días de prisión”.2
III.- Breve reseña histórica. Antecedentes legislativos.
En el Proyecto de Tejedor, en caso de riña que provoque una o más muertes,
debían seguirse las siguientes prescripciones: 1) si fuere notorio quien fue el autor de la
herida mortal, él solamente será considerado como homicida; 2) si el muerto hubiere
recibido de varios partícipes heridas mortales, serán castigados como homicidas todos
los autores de las heridas; 3) si las heridas provocadas por los diferentes cómplices son
mortales no intrínsecamente sino en razón de una reunión, se procurará en lo posible
proporcionar el tiempo de condena a la gravedad e importancia de las heridas inferidas
1
NUÑEZ, Ricardo C., Homicidio o lesión en riña o agresión. La Ley, 1994, T. 35, p. 1121.
Desde la sanción del Código Penal de 1921, el art. 95 no ha tenido modificaciones. El art. 96 fue reformado por la ley
21.338 en cuanto elevó el monto de la pena de uno (1) a nueve (9) meses de prisión; volviendo la ley 23.077 a establecer
la escala penal establecida en el texto original del Código.
2
3
por cada uno de ellos; 4) si entre las heridas que se verifiquen en la víctima unas
resultan mortales y otras no, los autores de estas últimas serán castigados según la
naturaleza o gravedad de las heridas causadas por ellos, conforme a las disposiciones
especiales relativas a las lesiones; si no existe certidumbre completa a este respecto,
todos serán sancionados según las mismas disposiciones, absolviéndolos de la instancia
en lo que concierne a las heridas que dieron la muerte.3 Este mismo criterio fue
adoptado también por el Código de 1886 en su artículo 98.
Las disposiciones de la ley vigente fueron tomadas del Proyecto de 1906, el que
a su vez la reprodujo del Proyecto de 1891, si bien éste contenía todas las previsiones
en un sólo artículo, bajo el título disposiciones comunes a los dos capítulos anteriores.
Fue la Ley de Reformas 4189 la que introdujo en el derecho positivo la previsión
independiente y conjunta del homicidio y las lesiones causadas en riña. La innovación
del Proyecto de 1891 fue importante, ya que suprimió los dos primeros supuestos de
homicidio en riña contenidos en el Código de 1886, e introdujo una nueva fórmula que
limita la punición a los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, fijando
además, una escala penal independiente.4
IV.- Distintos criterios legislativos.
La dificultad de esta materia deriva, entre otros motivos, de la diversidad de
criterios con que el tema es planteado y resuelto.
Para el tratamiento de los delitos de homicidio y lesiones en riña se han utilizado
fundamentalmente tres criterios legislativos, a saber:5
a) Los códigos suecos y uruguayo se encaminan a sancionar una responsabilidad
penal sin distinciones. La doctrina italiana llama a esta modalidad como
“complicidad correspectiva”; suele desembocar en una penalidad atenuada.
b) Los códigos italiano y alemán establecen la participación en la riña como una
figura autónoma, resultando el delito de riña como un delito de peligro presunto.
3
CHIAPPINI, Julio, Los delitos de homicidio y lesiones en riña (arts. 95 y 96, Código Penal), Revista La Ley, T. 1985-E,
p. 920.
4
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Parte Especial, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1968, p. 287/288.
5
CHIAPPINI, ob. cit., p. 921.
4
c) El último supuesto, seguido por la metodología de la ley argentina, se caracteriza
por castigar a todos los intervinientes siempre que hayan ejercido violencia sobre
la víctima y mientras no se compruebe quién provocó la muerte o produjo las
lesiones.
V.- Elementos del tipo objetivo.
En nuestra legislación la participación en la riña o agresión no constituye delito
en sí misma en tanto no se configuren los elementos objetivos y subjetivos descriptos en
el tipo penal; de esta manera no existe un delito de riña en nuestro ordenamiento
jurídico penal, aquella conducta podría constituir tan sólo una contravención pero no un
delito.6
De la forma que el hecho está previsto en el art. 95 del Código Penal Argentino,
el delito es el homicidio o las lesiones. La riña en sí misma no es punible; tampoco lo es
participar en la riña o agresión de la que no resultare muerte o lesiones, si el autor de
estas es identificado, individualizado el autor de las lesiones o de la muerte, la conducta
de los demás que participan en la riña es atípica, correspondiendo aplicar las reglas
generales de la participación. La acción punible en el tipo en estudio consisten en
participar en una riña o agresión de dos o más personas, de la que resulte muerte o
lesiones, sin que se sepa quién es el autor, y ejercer violencia sobre la persona de la
víctima.7
Según explica Soler, la disposición del art. 95 requiere en principio una
condición negativa, que no conste quiénes causaron la muerte o las lesiones 8; y como
condiciones positivas la norma exige que se haya ejercido violencia sobre la persona del
ofendido y que la muerte o las lesiones resulten de la riña o agresión.9
Se observa que la figura se estructura sobre la idea básica de que no conste
quiénes causaron el resultado dañoso. Tan es así que, comprobada la autoría de alguno
o algunos de los partícipes en la riña, la figura cede el paso a las comunes del homicidio
6
DONNA, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 186.
FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 291.
8
SOLER, Sebastián; Derecho Penal Argentino, t. III, Ed. TEA, Buenos Aires, 1963, p. 146.
9
SOLER, ob. cit., p. 148.
7
5
o lesiones y recobran su imperio las exigencias de la relación causal, la culpabilidad y la
participación.
En efecto, para que se configure los elementos del tipo objetivo se requiere:
Α. La existencia de una riña o agresión.
Β. Intervención de más de dos personas.
Χ. Falta de determinación del autor de las lesiones o el homicidio.
∆. Ejercer violencia sobre la persona del ofendido.
Ε. Resultado mortal o lesivo que provenga de las violencias ejercidas en esas
circunstancias.
A.- La existencia de una riña o agresión.
La riña es una lucha, esto es, el acometimiento recíproco (ataque y defensa
como actividades de todos los intervinientes); entendiéndose por agresión el
acometimiento de varios contra otro u otros que se limitan a defenderse pasivamente
(parando golpes, huyendo, protegiéndose de los disparos), ya que en caso de defensa
activa estamos frente a una riña.10
La confusión y el tumulto, si bien no lo exige la norma expresamente, son
características de la riña y tal requisito resulta en nuestra ley del elemento negativo por
el que debe ignorarse quién es el autor de la muerte o la lesión.
Tanto la riña como la agresión han de ser espontáneas, debe responder al
impulso de la particular decisión de cada uno de los agresores, siendo este el que
excluye la concurrencia de voluntades que pueda configurar alguna forma de
participación.11 Esa espontaneidad debe caracterizar la riña o agresión en sí misma.
La jurisprudencia de los tribunales argentinos han entendido acertadamente que
debe descartarse la aplicación de la figura del homicidio o las lesiones en riña o
agresión cuando esos resultados sean consecuencia de la obra común de varios que
concurren en las condiciones generales de la participación, suponiendo una
convergencia intencional, no bastando la circunstancia de no haberse determinado
10
11
CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, 6ª edición., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 88.
DONNA, ob. cit., p. 188.
6
fehacientemente quién fue el autor directo de la muerte o las lesiones, pues ello no
impide considerar a los acusados como cómplices en el homicidio simple o las lesiones;
es preciso, además, la espontaneidad señalada como característica de la riña o agresión
contemplada en el artículo 95.12
B.- Intervención de más de dos personas.
Tanto en la riña como en la agresión deben haber intervenido por lo menos tres
personas, incluida la víctima, dado que si fuesen solamente dos las personas
intervinientes y una de ellas es herida o muere, no habría dudas acerca de quién es el
autor del delito.
La exigencia de dos o más personas es condición de existencia de la figura, de
no poder precisarse con justeza tal número de personas
requeridas, no se podrá
encuadrar el hecho en esta figura típica.13
C.- Falta de determinación del autor de las lesiones o del homicidio.
Lo que caracteriza a la figura es que no se pueda saber quién fue el autor de la
muerte o la lesión. Si se supiere, el caso quedaría encuadrado, simplemente, en el
homicidio o en las lesiones.
De ese desconocimiento resulta la anomalía en materia de culpabilidad y la
escala penal privilegiada, aunque sólo en apariencia, en relación con las graduaciones
del homicidio y las lesiones dolosas.
Esta circunstancia de no poder individualizar cuál de los intervinientes ha sido el
que causó el resultado dañoso, teniendo como autores a todos los que han ejercido
violencia sobre la víctima, ha permitido afirmar, como se sostendrá mas adelante, que
se ha consagrado aquí una verdadera presunción de autoría.14
Donna sostiene ante este requisito del tipo penal que no conste quién o quiénes
provocaron el resultado no querido por la norma, lo que se hace es crear una ficción de
12
CSJN, Antiñir, Omar M. y otros s/homicidio en riña y lesiones en riña en concurso real, sent. 04/07/2006.
SPROVIERO, Juan H., Delitos de Homicidio, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1996, p.135.
14
CREUS, ob. cit., p. 89.
13
7
autoría estableciendo que serán responsables aquellos que hayan ejercido violencia
sobre la persona del muerto o lesionado.15
D.- Ejercer violencia sobre la persona del ofendido.
Para ser autor de los delitos previstos en los arts. 95 y 96 del C.P. es necesario
haber ejercido violencia sobre la persona. Por violencia se debe entender la acción
ejercida encima o directamente sobre la persona del ofendido, vale decir violencia
física, siendo indiferente que esta intervención se produzca desde el inicio o sobrevenga
una vez empezada la riña o agresión.
Este requisito no deja de ser menos importante de los hasta aquí tratados, toda
vez que la ley castiga a los que, además de haber participado en la riña, han ejercido
violencia sobre la persona del ofendido.
Si bien es cierto que el hecho de haber ejercido violencia sobre la persona de la
víctima aumenta la presunción de autoría, ello no alcanza para superar las justas críticas
a esta disposición por someter la responsabilidad criminal a causas circunstanciales y
ajenas a la voluntad del partícipe en la riña.
E.- Resultado mortal o lesivo que provenga de las violencias ejercidas en esas
circunstancias.
Ni la participación en la riña, ni el hecho de haber ejercido violencia sobre la
persona del ofendido, son punibles como delito, si no resulta de la riña o agresión,
muerte o lesiones. La muerte o las lesiones deben haber resultado de la riña, de modo
que han de ser la consecuencia de la violencia ejercida por alguno de los que
participaron en ella sobre la persona del ofendido.
Es necesario que exista un nexo causal entre las violencias ejercidas y los
resultados. Si no hay violencia, no hay riña, y si el resultado es efecto de una causa
ajena a la violencia de los corriñientes, como podría ser el disparo de la autoridad que
interviene para sofocar la riña, no se caracteriza la figura del artículo 95 del Código
Penal. Por eso, la violencia ha de haber sido ejercida antes o contemporáneamente a la
15
DONNA, ob. cit., p. 189.
8
producción de la muerte o las lesiones; no después. Lo que la ley requiere es que las
lesiones o la muerte resulten de la riña o agresión.16
VI.- Posición actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a la
constitucionalidad del delito de homicidio y lesiones en riña o agresión.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha confirmado por mayoría la
constitucionalidad de los delitos de homicidio y lesiones en riña o agresión. El
pronunciamiento fue emitido en la causa caratulada “Antiñir, Omar Manuel – Antiñir,
Néstor Isidro – Parra Sánchez, Miguel Alex - s/homicidio en riña y lesiones leves en
riña en concuerdo real”, fallo con fecha 4 de julio de 2006.
Como antecedente del caso en estudio, el mismo ha llegado a tratamiento de la
Corte Suprema luego de que el defensor oficial planteara recurso extraordinario federal
por considerar afectado el principio de culpabilidad y presunción de inocencia. Tras el
debate oral habían sido condenados Omar Manuel Antiñir y Miguel Alex Parra Sánchez
por los delitos de homicidio y lesiones en riña en concurso real; mientras que Néstor
Isidro Antiñir había sido condenado sólo por homicidio en riña. El defensor recurrió en
casación la sentencia, ante el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, que resolvió
rechazar el recurso por considerar que no se afectaban normas constitucionales.
Agotada la instancia ante el máximo tribunal provincial, el defensor llega a la Corte
Suprema invocando los argumentos mencionados.
A.- Síntesis de los votos de los Ministros de la CSJN.
a) Voto conjunto de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
Conforme surge del voto expuesto en primer término por los doctores Enrique S.
Petracchi, Elena I. Highton de Nolasco y Ricardo L. Lorenzetti, entendieron que este
tipo penal debe interpretarse como un delito preterintencional. De esta manera la
conducta realizada de “ejercer violencia” ya representaba un riesgo previsible de
producción del resultado, lo cual significa que la responsabilidad de los condenados no
deriva de una “presunción de autoría”, sino que se tuvo por acreditado que la conducta
de golpear a las víctimas significó “ejercer violencia” en el contexto de la riña y que tal
16
FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 299.
9
conducta resulta generalmente idónea para producir el resultado de muerte o de
lesiones17; confirmando la constitucionalidad de la norma descripta en el art. 95 del
código de fondo.
b) Voto de los jueces Zaffaroni y Argibay.
Los ministros R. Eugenio Zaffaroni y Carmen M. Argibay, señalaron que no se
está violando el principio de la duda: no hay duda alguna respecto de que el agente
participó en una riña o agresión tumultuaria, que quiso hacerlo, que ejerció violencia
sobre la persona que resultó muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la
autoría y que la muerte o las lesiones fueron causadas por la violencia de la riña o de la
agresión y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por
presunción, sino su propia conducta de autoría de intervención en riña o agresión
tumultuaria con violencia sobre quien resulta muerto o herido, que en lugar de ser
abarcada por un mero tipo de peligro que llevaría la prohibición demasiado lejos e
incluso invadiría terreno legislativo reservado a las provincias (como sería el caso de un
tipo que penase la sola participación en riña tumultuaria), es abarcada por un tipo que
sólo abarca la participación en riña tumultuaria cuando se produce muerte o lesiones y
siempre que consista en violencia sobre la persona que resulta muerta o lesionada por la
violencia de la propia riña.18
Asimismo sostiene los Ministros precitados que no puede sostenerse que los art.
95 y 96 del Código Penal configuren una aplicación del versari in re illicita, pues el
agente responde por su acto de participación en la riña, del que podrá estar eximido de
culpabilidad sólo si operan causas que la excluyan (necesidad, error de prohibición),
pero nunca será responsabilizado por una mera consecuencia causalmente determinada
y no abarcada como posible por la capacidad de previsión de cualquier persona.19
La juez Argibay reprodujo en su voto los considerandos 15 a 17 de la opinión
del Dr. Zaffaroni, y sobre esa base sostuvo la constitucionalidad de los arts. 95 y 96 del
Código Penal.
17
CSJN, Antiñir, Omar M. y otros s/homicidio en riña y lesiones en riña en concurso real, sent. 04/07/2006,
Considerando 6º y 7º.
18
CSJN, fallo cit., considerando 16º, Dr. Zaffaroni según su voto.
19
CSJN, fallo cit., considerando 17º, Dr. Zaffaroni según su voto.
1
c) Voto en disidencia del juez Fayt.
A criterio del Dr. Carlos S. Fayt, la norma prevista en los arts. 95 y 96 del
Código sustancial resultan ampliamente inconstitucionales.
Pone el acento en la causación de la muerte o de la lesión y afirma la evidente
irregularidad de una norma que, ante el desconocimiento de la persona que produjo el
resultado lesivo, disponga la autoría de la muerte o lesión a todos los que participen en
la riña o agresión ejerciendo violencia sobre la víctima, resultando notoriamente un
supuesto en donde la ley decididamente presupone la autoría.
Un tipo penal que permite en determinados supuestos la no exigencia del
elemento culpabilista, reemplazándolo por meras presunciones presenta un claro
contraste con principios de orden superior, en tanto sobre la base de una presunción
ficticia y forzada se atribuye una responsabilidad que es objetiva.20
Es de destacar en esta parte del fallo las acertadas críticas a los votos anteriores,
en cuanto a que no basta en el ámbito de la imputación objetiva de un resultado con una
mera relación causal, sino que debe comprobarse en el caso una relación de imputación
objetiva entre la acción analizada y el resultado típico. Se encarga también el Dr. Fayt
de delimitar lo que sería el tratamiento de la figura en cuestión como un delito
preterintencional, diferenciándolo de lo que sería seguir recurriendo a una ficción de
autoría. Luego de refutar cada uno de los argumentos esgrimidos por los otros
miembros de la Corte, termina concluyendo que los tipos penales analizados no son más
que un inadmisible salvoconducto para solucionar un problema netamente probatorio.21
VII.- Consecuencias de la presunción de culpabilidad o ficción de autoría.
El problema de la presunción de culpabilidad o ficción de autoría no es nuevo.
Se trata de dilucidar si las disposiciones de los arts. 95 y 96 Código de fondo violan o
no los principios constitucionales de inocencia previsto en el art. 18 Constitución
Nacional y el principio de culpabilidad por el hecho propio del mismo precepto
20
CSJN, fallo cit., considerando 8º in fine, Dr. Fayt según su voto.
MOLINA, Gonzalo J., La constitucionalidad del homicidio y las lesiones en riña en el Código Penal Argentino, En
http:// www.lexisnexis.com.ar Nº 0003/013275, Fuente: SJA 13/6/2007.
21
1
constitucional, como así también del principio republicano de gobierno establecido en
el art. 1 de la Carta Magna.
La presunción de inocencia es la principal garantía de libertad del imputado. Si
la jurisdicción es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha
cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular,
ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado
culpable ni sometido a pena. Este principio fundamental de civilidad es fruto de una
opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio
de la impunidad de algún culpable. La presunción de inocencia no es sólo una garantía
de libertad y verdad, sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa
social; esta seguridad es ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la
confianza de los ciudadanos en la justicia, y de esa específica defensa que se ofrece a
éstos frente al arbitrio punitivo.22
Como ya hemos señalado, es requisito del tipo penal que no conste quién o
quienes provocaron el resultado no querido por la norma; en tal supuesto por medio de
una ficción de autoría serán responsables todos aquellos que hayan ejercido violencia
sobre la persona del ofendido. Esta presunción de autoría, y de la manera que se
encuentra redactado el tipo penal en observación, hace que nos hallemos ante un
verdadero delito de sospecha.23
Según Soler para que la disposición del art. 95 sea aplicable se requiere una serie
de condiciones, alguna de las cuales podrían llamarse negativas y otras positivas. La
primera condición negativa es la de que no conste quiénes causaron la muerte o las
lesiones, aclarando que dicha circunstancia puede importar el peligro de hacer
responder como autores a sujetos que realmente no los sean y que hayan ejercido
solamente violencia sobre la víctima, que es la condición positiva que la ley exige para
imputar, por ficción de autoría, el resultado de la riña o agresión a todos.24
Para este autor, cuando el artículo hace referencia que se tendrá por autores a
todos los que ejercieron violencia, estaríamos ante una presunción de autoría, siendo las
22
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. 6º edición, Ed. Trotta, Madrid, año 2004, p. 549.
DONNA, ob. cit., p. 189/190.
24
SOLER, ob. cit., p. 146.
23
1
presunciones de comisión de delitos contrario a los principios mas elementales que
rigen la responsabilidad penal y ante el riesgo de condenar a sujetos que no alcanzan el
límite mínimo sobre el cual la ley funda su grave presunción.25
Ricardo Nuñez ha sostenido que el problema de esta figura penal es puramente
procesal, relativo a la imposibilidad de establecer con certeza cuál de los que han reñido
o agredido ha sido el autor material y directo de la muerte o de la lesión. Frente a esta
posibilidad el legislador ha optado, para no dejar totalmente impune el hecho, por
castigar a sus presuntos autores con una pena menor que la ordinaria, declarando tales a
los que han ejercido violencia sobre la persona del ofendido.26
Este principio de presunción de autoría conduce necesariamente a la siguiente
conclusión: no puede castigarse como autor a quien haya ejercido sobre el ofendido una
violencia cuyo carácter demuestre que no tuvo ninguna concomitancia con la que
produjo la lesión o la muerte de la víctima.27
Fontán Balestra señala que de la manera que está prevista la norma del art. 95 y
96 del Código Penal, resulta innegable una presunción de autoría, puesto que la ley se
aparta aquí de los principios comunes de la culpabilidad, y tiene por autores a los que
hayan ejercido violencia sobre la persona de la víctima. De modo que la responsabilidad
por la violencia se pasa ope legis28 a la responsabilidad por las lesiones o la muerte,
aunque la pena sea sensiblemente menor que la que corresponde a las figuras dolosas de
estos delitos.29
Esta disminución de pena porque se ignora al autor del resultado lesivo, no hace
otra cosa que castigar más a los participes de la riña por ignorarse cuál de ellos fue el
homicida, es una aplicación de rigor, no de benignidad; con todo lo contradictorio y
violatorio a los principios de culpabilidad y presunción de inocencia que tal afirmación
implica.30
25
TADARELLO, Guillermo A., El delito de homicidio o lesiones en riña. Posición actual de la Corte Suprema respecto
de la constitucionalidad, Doctrina Judicial, La Ley, Año XXIII, nº 16, 18/04/2007, p. 990.
26
NUÑEZ, ob. cit., p. 1121.
27
NUÑEZ, ob. cit., p. 1124.
28
Por obra de la ley o en virtud de la ley.
29
FONTÁN BALESTRA, ob. cit., 292.
30
DONNA, ob. cit., p. 190.
1
Justificar una condena sobre la base de que el resultado guarde cierta relación
con la violencia ejercida, menoscaba un sistema respetuoso de las garantías del derecho
penal. La relación causal no puede diluirse en un concepto tan poco refinado para
condenar sobre la base de una presunción de responsabilidad penal, manifiestamente
objetiva, y por tanto, repudiada por nuestro ordenamiento constitucional. En caso que se
determinase la relación entre la violencia general ejercida durante la riña y el resultado
producido, dicha verificación no suple la falta de comprobación del sujeto o los sujetos
a quienes les es atribuible la violencia de la que procedió el resultado; construyendo con
tal extremo una presunción de autoría. 31
El requerimiento causal que exige la norma de ejercicio de violencia sobre la
persona del ofendido no elimina el carácter presuntivo de la autoría, que es por una de
las cuestiones que invalida constitucionalmente a las figuras examinadas. Considerar
que este requerimiento denota un riesgo cierto y previsible de producción del resultado
y a partir de allí, la culpabilidad de quien la ejerce, representa un enmascaramiento que
aporta una aparente solución ante la indeterminación de la autoría del hecho, resultando
esta interpretación una ficción inadmisible.32
La previsibilidad no puede ser el justificativo de la imputación, resultando claro
que la punibilidad, según el diseño legal se basa exclusivamente en la mera sospecha de
haber causado el resultado, creándose una ficción artificiosamente.33
De la forma en que se encuentran redactadas la figuras en análisis, es claro que
se compromete seriamente el principio de in dubio pro reo derivado de la garantía de
presunción de inocencia, en tanto que se impone una pena disminuida cuando no se
alcanza la certeza probatoria o cuando sólo se cuenta con indicios de culpabilidad.
El legislador penal se encontró ante un dilema ha resolver: someter el hecho a
los principios generales y dejarlo impune, o atender a principios residuales de la
responsabilidad objetiva y castigar a todos por el hecho causado. La respuesta esta
claramente dada en los art. 95 y 96 del Código Penal, en donde se admite una
presunción de culpabilidad, los condena a todos, pero determinando una pena
31
CSJN, fallo cit., considerando 8º, Dr. Fayt según su voto.
CSJN, fallo cit., considerando 9º in fine, Dr. Fayt según su voto.
33
LEDESMA, Guillermo A., Dos fallos de la Corte y una pregunta: ¿Son constitucionales los artículos 52, 95 y 96 del
Código Penal?, diario La Ley, 2007-C, p. 8.
32
1
sensiblemente inferior a la del homicidio y las lesiones dolosas. Además, para que la
presunción no parezca absoluta, limita el castigo solamente para los que han ejercido
violencia sobre la persona de la víctima.
El tipo estudiado tuvo una naturaleza eminentemente procesal a modo de
suplencia de prueba. La responsabilidad se atribuye, sin duda alguna, por la
consideración procesal de insuficiencia probatoria.
Sostiene Fayt en su voto disidente que el punto más criticable del tipo penal es
que la fuerza de atenuación de la pena ordinaria del homicidio y de la lesión no
obedece, como en la generalidad de los casos a una razón que resida, sea en la
subjetividad del autor, sea en los medios empleados, sea en las circunstancias externas
en que se comete el hecho, sea en el sujeto pasivo del delito, sino que reside en algo
totalmente extraño al delito mismo y a sus circunstancia subjetivas y objetivas. Tal
disminución se asienta en un criterio puramente procesal, relativo a la imposibilidad de
establecer con certeza cuál de los que han reñido o agredido ha sido el autor material y
directo de la muerte o de la lesión.34
Que el hecho de que el texto legal cuestionado sujete su aplicación a la
circunstancia de que no conste quién causó la muerte o las lesiones no puede ser
entendida como una autorización a los jueces para solucionar las dificultades
probatorias para la imputación del resultado a uno o varios autores en concreto, por
medio de la atribución de responsabilidad a todos los intervinientes en el hecho, por
mas que sea por medio de una pena menor, pues ello significaría consagrar una pena de
sospecha, vedada por el art. 18 de la Constitución Nacional.35
El elemento del tipo indeterminación del autor siempre aludió a una cuestión
probatoria, pues no necesariamente una agresión tumultuaria implica que no pueda
establecerse la autoría del homicidio o lesiones. Por ello, la sanción a quienes hayan
ejercido violencia, como elección del legislador, no se deriva de la imposibilidad
material de establecer autorías y participaciones. Como el tumulto o la confusión no
impide establecer autorías, o responsabilidades en un riña, es claro que de no
determinarse quién causó el resultado, se configura lisa y llanamente una presunción de
34
35
CSJN, fallo cit., considerando 15º, Dr. Fayt según su voto.
CSJN, fallo cit., considerando 8º, Dr. Fayt según su voto.
1
autoría, sobre quién o quiénes la causación se presenta dudosa. Si bien no se trata de un
tipo de peligro, sigue llevando la prohibición demasiado lejos: penar a quien sólo
ejerció violencia sobre una persona que resultó muerta o lesionada, no atenúa su
carácter de ficción de autoría.36
Ya a fines del siglo XVIII, Montesquieu en su obra Del Espíritu de las Leyes,
publicada en Ginebra en 1748, manifestaba en relación al principio constitucional de
presunción de inocencia, que “cuando la inocencia de los ciudadanos no está
asegurada, tampoco lo está su libertad”.37
VIII.- El principio de culpabilidad y expresión del versari in re illicita.
El principio de culpabilidad es el más importante de los principios que se
derivan en forma directa del estado de derecho, porque su violación importa el
desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un daño o un peligro
para un bien jurídico sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor, o
imponer una pena sólo fundada en la causación, equivale a degradar al autor a una cosa
causante. La proyección del principio de culpabilidad en la construcción dogmática
marca el límite dentro del cual puede desarrollarse la teoría del delito y la
determinación de la pena. 38
La violación mas grosera a este principio es que cualquier resultado que no entre
en una racional voluntad realizadora de un fin típico, o que no pueda imputarse
conforme a los requisitos de la tipicidad culposa, no puede ponerse a cargo del agente,
se expresa en la máxima versanti in re illicia atiam casus imputatur, que se puede
enunciar como quien quiso la causa quiso el efecto. El versari in re illicita es la
manifestación en sede jurídico penal de la responsabilidad objetiva, y dado que el
nullum crimen sine culpa reconoce jerarquía constitucional e internacional, cabe
rechazar de plano cualquiera de las manifestaciones del versari.39
36
CSJN, fallo cit., considerando 16º in fine, Dr. Fayt según su voto.
MONTESQUIEU, Charles Louis, Del Espíritu de las Leyes, Ed. Libertador, Buenos Aires, 2004, Libro XII titulado “De
las leyes que dan origen a la libertad política en su relación con el ciudadano”, Capítulo II “De la libertad del ciudadano”,
p. 158.
38
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2ª edición, año 2005, p. 139/140.
39
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, ob. cit., p. 141.
37
1
El principio de culpabilidad significa que la pena estatal únicamente puede ser
fundada en la comprobación de que al autor le puede ser reprochado personalmente su
hecho; no siendo admisible la culpabilidad por el mero resultado sin que medio dolo o
culpa. No se puede penar aquella persona que no ha tenido la posibilidad de evitar la
comisión del delito porque no dirigió su voluntad a la realización del mismo o no pudo
prever dicha realización.
La relación entre culpabilidad y responsabilidad, puede descomponerse de tres
elementos que constituyen otras tantas condiciones subjetivas de la responsabilidad en
el modelo penal garantista: a) la personalidad o suidad de la acción, que designa la
susceptibilidad de la adscripción material del delito a la persona del autor, esto es, la
relación de causalidad que vincula recíprocamente decisión del reo, acción y resultado
del delito; b) la imputabilidad o capacidad penal, que designa una condición psico-física
del reo, consistente en su capacidad de comprender y entender; y c) la intencionalidad o
culpabilidad en sentido estricto, que designa la consciencia y voluntad del concreto
delito y que, a su vez, puede asumir la forma de dolo o de culpa.40
Resulta evidente que de la forma en que se encuentran redactas actualmente las
figuras de los arts. 95 y 96 de Código Penal, vulnera manifiestamente el principio de
culpabilidad en relación a las condiciones de personalidad de la acción y su relación de
causalidad, como así también la intencionalidad o culpabilidad en sentido estricto.
En el caso concreto, donde existan obstáculos que impidan reprocharle
personalmente el hecho ilícito al agente, si el estado aplica igual una condena, nos
encontraríamos claramente frente a un supuesto de vulneración al principio de
culpabilidad41, tal como sucede en la redacción de los artículos en estudio.
Los tipos penales aquí cuestionados configuran un supuesto de responsabilidad
objetiva ya que se atribuye el resultado de muerte o lesiones a aquellos que únicamente
ejercieron violencia. La personalidad de la pena o la estricta culpabilidad personalista
que exige que nadie sea penado por razones de proximidad comisiva, impidiendo
40
41
FERRAJOLI, ob. cit., p. 489/490.
TADARELLO, ob. cit., p. 993.
1
imputándose actos que no ha cometido, desemboca en que los delitos de homicidio y
lesiones en riña o agresión corran el riesgo de castigar como autor al que no lo es.42
La exigencia del desconocimiento del autor del resultado dañoso, hace que se
trate de una forma de responsabilidad objetiva, porque si bien se sabe quiénes han
ejercido violencia sobre la víctima, se ignora en concreto la identidad de quiénes
causaron la lesión o muerte. Resulta intolerable un tipo penal, aún cuando en apariencia
más benigno, en el que no se exija la prueba de la causación, es decir sin que pueda
saberse que la persona a quien se castiga ha sido o no la causante del resultado exigido
por el tipo, reflejo esto del versari in re illicita.43
La figura enerva los fundamentos de la responsabilidad personal, la cual, para
mantenerse incólume, requiere que el hecho determinado por previa conminación legal
e imputado en el proceso, sea atribuible al autor (art. 18 de la Constitución Nacional).
La norma contiene un elemento que niega la posibilidad en sí misma de imputar el
resultado: la falta de individualización de aquellos que lo causaron, y la imposibilidad,
consiguientemente, de referirse a su aspecto subjetivo, ya sea bajo la forma de coautoría
dolosa, imprudencia o preterintencionalidad. Ello deja al descubierto un evidente
contraste entre la previsión legal y nuestra Ley Fundamental. La exigencia de efectivas
violencias quizá disminuya pero no altera la injusticia cardinal, consistente en
subordinar la responsabilidad criminal a un aleas ajeno a la voluntad y a la conducta del
reo, el de que sea o no conocido el efectivo autor. La técnica de los tipos penales en
cuestión, es por tanto insatisfactoria desde un punto de vista de estricta culpabilidad
personalista.44
Esta norma es un claro resabio de la responsabilidad objetiva en materia penal,
superada en un Estado social y democrático de Derecho como nuestro, que deja de lado
el principio de castigar a aquel sujeto cuya culpabilidad haya quedado demostrada y se
inclina por penar indiscriminadamente a los intervinientes que en la riña hayan ejercido
violencia física respondiendo por el hecho de otro, sin interesar el nexo causal con el
resultado final de lesiones u homicidio.
42
El Dr. Fayt sostuvo en el considerando 5º del fallo citado que: “el solo ejercicio de violencia no alcanza para justificar
una regulación irrespetuosa de la consolidada regla en el derecho penal moderno de la responsabilidad personal”.
43
LEDESMA, ob. cit., p. 7. CSJN, fallo cit., considerando 13º in fine, Dr. Fayt según su voto.
44
CSJN, fallo cit., considerando 17º, Dr. Fayt según su voto.
1
IX.- Anteproyecto de Reforma y Actualización Integral del Código Penal.
El delito de homicidio o lesión en riña o agresión se encuentra previsto también
en el Anteproyecto de Reforma y Actualización Integral del Código Penal cuyo texto
final fuera finalizado con fecha 12 de mayo de 2006.
Mas allá de las vastas reformas que hace al Código el anteproyecto, en la materia
que nos ocupa, no realiza modificaciones significantes continuando el articulado con las
mismas dificultades constitucionales que hemos señalado.
El texto del art. 108 del Anteproyecto de Reforma y Actualización del Código
Penal, que se encuentra en el Título Segundo45 (Delitos contra las personas), Capítulo
Cuarto46 (Homicidio o lesiones en riña), establece: “Cuando en riña o agresión en que
tomaren parte más de DOS (2) personas, resultare muerte o lesiones de las
determinadas en los artículos 103 y 10447, sin que constare quiénes las causaron, se
aplicará a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido la pena de
prisión de DOS (2) a SEIS (6) años en caso de muerte y de UNO (1) a CUATRO (4)
años en caso de lesión.
Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 10248, la pena aplicable será de DIEZ
(10) a DOSCIENTOS (200) días-multa.”
Como se podrá observar se omite la expresión “se tendrá por autores” que tiene
la redacción actual, pero establece que se le aplicará las escala penal a todos los que
ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, continuando el art. 108 con las
mismas dificultades de infracción a los principios de presunción de inocencia y
responsabilidad penal personal o de culpabilidad por el hecho propio.
X.- Conclusión.
45
El cambio al Título Segundo se debe a que anteproyecto comienza la Parte Especial del Código Penal con el Título
Primero dedicado a los Delitos contra la humanidad.
46
El cambio al Capítulo Cuarto se debe a que anteproyecto agrega el Capítulo Segundo dedicado a los delitos de Tortura.
47
Lesiones graves y gravísimas, respectivamente.
48
Lesiones leves.
1
La validez constitucional del delito de homicidio o lesión en riña o agresión
tipificado en los arts. 95 y 96 del Código Penal se encuentra ampliamente cuestionada,
mas allá de la actual posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo
“Antiñir, Omar Manuel y otros s/homicidio en riña y lesiones leves en riña en
concuerdo real” de julio de 2006.
Ha quedado demostrado que de la manera que se encuentra redactada la figura
penal resulta violatoria de los principios de responsabilidad penal personal o de
culpabilidad por el hecho propio y de presunción de inocencia, creando una ficción de
autoría en virtud de la cual se ha de considerar autor de lesiones u homicidio en riña a
todos los que habiendo participado en ella hubieran ejercido violencia sobre la víctima
por el solo hecho de haberla ejercido, saltando el valladar que impone la falta de prueba
que necesariamente debe llevar a una absolución, para imponer una condena reducida
en los casos en los que no se alcanza la certeza.
Ante esta circunstancia se demuestra la necesidad de buscar una alternativa que
permita superar los inconvenientes descriptos, otorgándole a las cláusulas del sistema
jurídico penal un sentido que los concilie con el ordenamiento constitucional e
internacional.
Los Códigos Alemán, Italiano y Español superaron el conflicto constitucional
sancionando la participación en la riña o agresión en sí misma, considerando que dicha
conducta resulta capaz de poner en peligro la integridad física de las personas,
agravando la pena de la participación en caso que resulten muerte o lesiones. De esta
manera no importa quiénes han sido los autores o la falta de identificación de los
mismos, sólo es punible la mera participación en la riña como delito de peligro
concreto.
El tipo penal de la participación punible es una propuesta lógica que consigue
superar los inconvenientes de validez que acarrea el sistema punitivo actual, ya que la
sola participación constituye un factor de peligrosidad que se relaciona con el disvalor
la vida y la integridad corporal los cuales se encuentran en una concreta situación de
riesgo y peligro.
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