ALLANAMIENTO. SOBRESEIMIENTO. ESTUPEFACIENTES. ART

ALLANAMIENTO.
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
NORMATIVA INTERNACIONAL
ART. 18 C.N. Y ART. 224 CPPN
NOCTURNIDAD.RAZONABILIDAD.
SOBRESEIMIENTO.
REVOCACIÓN DEL PROCESAMIENTO.PROCEDENCIA. PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD
ESTUPEFACIENTES.
ART. 15 LEY 23.737.
PRÁCTICA DE COQUEO O MASTICACIÓN.
COSTUMBRES ANCESTRALES,ANTROPOLÓGICAS Y
CULTURALES QUE PROMUEVEN EN LAS PERSONAS DE
NACIONALIDAD BOLIVIANA EL CONSUMO DE COCA.
Poder Judicial de la Nación Rtro.S.III
T.51 f*178/185
///Plata, 19 de abril 2007.
VISTO: Este expediente nro. 4347, "Incidente de
nulidad", procedente del Juzgado en lo Criminal y
Correccional Federal Nro. 2, de Lomas de Zamora y,
CONSIDERANDO QUE:
El doctor Carlos A. Nogueira dijo:
I. Antecedentes.1. Según la descripción del
acta....el día 30 de marzo de 2006, a las 23 horas, en el
partido de..funcionarios de la policía pertenecientes a la
Seccional..."con el apoyo del grupo Halcón", realizaron el
allanamiento de las viviendas indicadas con los
números...de la localidad de...en una de las cuales
habitaba I. M. S., junto a su familia, conforme a la orden
librada por el señor juez Ferreiro Pella.
1.1. Para llevar a cabo el allanamiento, se requirió la
presencia de dos testigos, quienes no ingresaron junto con
los funcionarios, sino que lo hicieron una vez "asegurado
el lugar".
1.2. Luego se procedió a identificar a los moradores I. M.
S., E. C., J. L. A., E. M. L. y V. M. P.. En el acta se
menciona que, una vez que partió el "grupo Halcón", comenzó
el procedimiento de requisa por parte de los funcionarios
restantes. Se secuestró "una caja de cartón color marrón
con la inscripción "Lavandina Hogardina" en la cual se
encontraron seis envoltorios de nylon color negro y verde
con "hojas de Coca" en su interior, una bolsa de similares
características a las mencionada pero sin prensar, con el
mismo contenido, un envoltorio de papel de nylon de color
verde, con hojas de color verde de similares
características a las halladas.
1.3. En la planta alta del inmueble se halló una granada de
mano explosiva, dos bolsas verdes y dos envoltorios "tipo
paquete compacto" de color negro con verde en cuyo interior
se hallaron hojas de características semejantes a las
anteriormente halladas.
1.4. De consuno al acta de mención, el procedimiento
relatado culminó con posterioridad a las ocho horas con
diez minutos de la mañana del día siguiente, prolongándose
la presencia policial en el domicilio allanado por más de
nueve horas. Asimismo, en la parte final del acta, se hizo
constar lo que sigue: "(p)or último se deja constancia que
la sra. V. P., concubina de I. M. S., quedará a resguardo
de los domicilios allanados, en el estado en que se
encuentran y bajo su entera responsabilidad"....
1.5. El acta referida -confeccionada el 30 de marzo de
2006- en función de la cual quedara detenido el imputado M.
S., no ha sido aún ratificada o rectificada por los
testigos de actuación en virtud de que no se ha podido dar
con su paradero.
2. En oportunidad de ampliar su declaración indagatoria el
imputado relató el procedimiento del modo siguiente: "(e)n
primer lugar rompieron la puerta, estaban durmiendo su
señora con su hija, en el primer piso con sus familiares
estaban descansando cuando el perro ladra mucho sintieron
que había ladrones y el dicente dijo llamen a la policía y
subieron las gradas y lo tiraron al piso y le dijeron que
eran policías; que tiran a su señora embarazada de cuatro
meses y la tiran de las gradas de arriba al piso, que el
dicente dijo que era inocente, qué buscan, y ahí el policía
le dijo que buscaba a I. y el dicente le dijo que no tenía
nada que ver con esa gente, y le dijeron callate la boca
que te rompo la cabeza y lo apuntaron con un arma y le
pusieron contra el piso y le pegaron y tenía toda sus
costillas lastimadas pero no lo dejaban hablar nada,
después empezaron a romper toda la casa, buscando a I. y el
dicente que no tenía nada que ver con esa gente que la casa
de I. era al lado que no le mostraban la orden de
allanamiento y no le mostraron ningún papel, que le decían:
que tenés que ver con I. y el dicente le dijo que nada; que
insistió con que le mostraran la orden de allanamiento y no
se la mostraron, que a su señora la sacaban afuera después
de romper todo; que la policía entraba y la sacó otra vez a
su señora afuera, que la desvistieron adelante de todos y
al dicente le decían contra el piso, contra el piso; que
todo lo que tenía en mercadería lo pateaban y no le
encontraron nada ahí; que luego lo llevaron a la casa de I.
los metieron adentro y ahí le dijeron dónde está lo que
buscamos y vuelve a sacar a su señora, que ellos les decían
que no tenían nada... que le dijeron que le llevaban a su
hija y volvieron a sacar a su señora afuera; que luego le
preguntó a su señora que le había dicho y le refirió que
querían llevar a su hija, que luego agarró las hojas de
coca que estaban en una bolsa negra, que lo traicionaron y
se los entregó a la policía para que no lleven a su hija;
agrega el dicente que las hojas de coca no estaban
repartidas que estaban juntas que de ahí le dan contra las
hojas de coca que lo agarran del cogote y le dicen qué
hacés con eso y el dicente le dijo mastico las hojas de
coca preparo sahumerio y no le creían y lo seguían
golpeando con las hojas de coca, que decían ~hay más,
busquen~, y el dicente les decía que se llevaran todo pero
que no se lleven a su hijo que los dejaran que le
preguntaban dónde está el dinero y el dicente les dijo que
no tenían dinero y ahí la policía agarró a su señora de los
cabellos y le dio contra la pared y ahí lo sacan de la casa
pero seguían destrozando todo lo que había allí y le decían
`boliviano sucio debés irte a tu país´ y el dicente estuvo
apuntado con un arma que luego lo sacan de la casa donde
vive y lo llevan a la casa de Iván, donde pesan las hojas
de coca, que luego vinieron dos policías enmascarados con
una bolsa negra pero no le dijeron qué encontraron, que
cuando entraron a la casa de I. el testigo dijo que era una
granada y su señora dijo es granada de comer; que el
dicente no tiene nada que ver con la granada que no sabe
manejar ni un arma; que el testigo se para y le dice
`Boliviano sucio ahora estás hundido que te venga el propio
I. a salvar´ y la policía estaba durmiendo en al casa de I.
se quedaron dormidos enmascarados no se los podía
reconocer...que su hija lloraba y de tanto llorar se quedó
dormida mientras los testigos estaban durmiendo y el
dicente dijo "yo quiero poner mis testigos" y le dijeron
`cállese la boca´ y en la casa de I. mientras pesaban las
hojas de coca se mataban de risa y le decían mirá
boliviano, y después le dijeron que encontraron la granada
pero que en su casa no se encontró la granada sino
solamente las hojas de coca... que su casa quedó
destrozada, que a las once de la mañana trajeron a I. y
estaba detenido junto al dicente, y el propio policía les
decía vos sos el famoso tutuquero y el dicente les dijo ya
lo encontraron, suéltenme a mí que toda mi vida viví del
trabajo, vendo maíz, todos los días trabajo no me dedico a
otra cosa, pero nadie le daba importancia, que si no
firmaba su señora también quedaba detenida, entonces tuvo
que firmar ese papel, pero ni siguiera se lo leyeron, que
el dicente gritaba `cuál es el motivo por el que me
detienen´, que nadie le decía nada, que de noche era y a la
medianoche sacaron a I. y no lo volvió a ver. Acto seguido
el juez a quo le preguntó al imputado para qué utiliza las
hojas de coca, en respuesta de lo cual, M. S. respondió que
las utilizaba para preparar sahumerios, de costumbre
boliviana y masticaba para las diabetes, para hacer té de
coca, pichiamos entre familiares para que les de fuerza,
asimismo, manifestó que los sahumerios estaban relacionados
con la Pachamama"....
II. El recurso de la defensa y la resolución a quo.
1. El defensor particular de I. M. S., solicitó la nulidad
del allanamiento, en razón de que -a su entender- en dicho
procedimiento se violentaron garantías de raigambre
constitucional....
2. El señor juez a quo, decidió no hacer lugar al planteo
interpuesto pues consideró que los motivos que planteó la
defensa no se encuentran contemplados en la normativa que
prevé "la nulidad ante la inobservancia de las
disposiciones expresamente prescriptas bajo esa pena"....
3. El defensor apeló esa resolución....
Reiteró que tal como lo planteó en oportunidad de apelar el
procesamiento de su defendido, tanto el procedimiento
cuanto acta que lo documenta, se llevaron a cabo en
violación a expresas garantías constitucionales, a lo cual
se suma la imposibilidad de encontrar a los testigos de
actuación para que permitan verificar la veracidad de los
elementos de prueba colectados en la causa. Sostuvo que -en
virtud de la imposibilidad de efectuar el correspondiente
control de la prueba de cargo que incrimina al imputado- se
ha dictado una resolución en pugna con el principio de
inocencia, el debido proceso legal y la defensa en juicio.
Asimismo, introdujo nuevamente los agravios referidos a la
errónea calificación realizada por el juez en relación a la
conducta del imputado, la inexistencia de nexo causal entre
los elementos recolectados en la causa, la acción
atribuible a M. S. y el resultado al que se arribó. Reiteró
que no ha quedado claro en cuál de las viviendas se halló
el material secuestrado, y, por último, manifestó que la
resolución carece de motivación y no cumple con la ley
procesal.
III. Tratamiento del recurso.
En la presente causa corresponde examinar si en la
actuación -que dio origen al procesamiento de I. M. S.fueron, en verdad, vulneradas prescripciones legales con
menoscabo de los derechos constitucionales del encartado.
1. El Estado intervino en la vida del imputado y su
familia al allanar al domicilio privado de aquella. Por
tanto, la legalidad de esa injerencia se encuentra sujeta
el control judicial, a los fines de verificar el
cumplimiento de normas constitucionales y legales en el
procedimiento descrito más arriba.
2. Tal como lo establece nuestra Constitución
Nacional, el domicilio es inviolable, y sólo la ley
determinará "en qué casos y con qué justificativos" podrá
procederse a su allanamiento y ocupación (art. 18 de la
CN). El precepto -que tiene su fuente en la Enmienda IV de
la Constitución de los Estados Unidos- está dirigido al
poder público y tiene el carácter de garantía
infranqueable.
3. De igual manera, la normativa internacional de
derechos humanos, también establece la mentada garantía
(art. 75, inc. 22, CN). En efecto, la Declaración Universal
de Derechos Humanos proscribe en su art. 12, la injerencia
arbitraria en el domicilio de una persona. En idéntico
sentido lo hace también la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, al prohibir en su art. 11, la
intervención arbitraria o abusiva en el domicilio de una
persona. Por su parte, el art. 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, estipula que toda persona
tiene derecho a no sufrir injerencias arbitrarias o
ilegales en su domicilio.
4. En los tres instrumentos internacionales de
Derechos Humanos recién indicados el tema del respeto del
domicilio se liga con el de la protección de la vida
privada o íntima de las personas (conf., GONZÁLEZ
TREVIJANO, P. J., La inviolabilidad del domicilio. Madrid,
Tecnos, 1992, pp. 129 y ss.). Este principio sólo puede ser
dejado de lado en supuestos expresamente contemplados en la
ley.
4.1. Cuando el art. 18 alude a que una ley determinará
en qué casos y con qué justificación podrá allanarse y
ocuparse y, asimismo, a la regulación de las excepciones a
la inmunidad del domicilio. Sin duda, hace referencia a
prescripciones comprendidas en las leyes procesales, como
ha establecido la Corte de la Nación en los casos "Gullo",
"Ibarguren" y "Fiorentino" (Fallos 301:676; 305:1727 y
306:1752, respectivamente). De todas maneras, se entiende
que dichas normas y la interpretación de ellas son
consonantes al juicio previo fundado en ley y al debido
proceso legal.
4.2. En ese sentido, el principio en cuestión se
encuentra contemplado en el Código de Procedimiento Penal
(ley 23.984), el que prevé, excepcionalmente, que "(s)i
hubiere motivo para presumir que en determinado lugar
existen cosas vinculadas a la investigación del delito o
que allí puede efectuarse la detención del imputado o de
alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el
juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar"
(art. 224 del CPP).
5. Según se advierte, la intromisión del Estado en la
morada privada sólo se encuentra permitida por la ley en
casos excepcionales y, en ellos, corresponde ejecutarla del
modo y con los requisitos previstos en la normativa
directamente aplicable. Por regla, el allanamiento debe
estar autorizado por un juez y, además, ser motivado y
fundado (arts. 123 y 224, 1er. párr., CPP). Tal exigencia
es consecuencia de la necesidad de controlar la coacción
estatal y evitar la arbitrariedad de sus órganos
administrativos (CSJN, in re "Matte", en Fallos 325:1845).
5.1. En el supuesto de que el allanamiento no lo lleve
a cabo personalmente el magistrado, para la delegación de
la diligencia el a quo deberá expedir una orden de
allanamiento escrita que -sin perjuicio de la expresada
motivación y fundamento- contendrá varios requisitos
(v.gr., la identificación de causa en la que se libra; la
indicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser
registrados; el día y la hora; la finalidad con que se
practicará el registro y la autoridad que lo llevará a
cabo). El funcionario actuante labrará un acta de una
determinada manera, o sea, la prescripta en la ley (arts.
138 y 139, 224, 2do. párr., CPP).
5.2. La ley procesal establece que cuando el
registro deba efectuarse en un lugar habitado o en
dependencias cerradas, la diligencia sólo podrá realizarse
"desde que salga hasta que se ponga el sol"(art. 225, CPP).
El límite temporal del registro podrá exceptuarse cuando el
interesado o su representante lo consienta, o en los casos
sumamente graves y urgentes, o bien cuando sea puesto en
peligro el orden público (art. 225, 2do. párrafo, CPP).
5.3. Hay que subrayar, sin embargo, que la
perquisición domiciliaria solo debe practicarse en horario
diurno para evitar cierto grado de zozobra de sus
habitantes en ocasión del practicado en horario nocturno es decir, en momentos de entrega al descanso- en el cual,
es obvio, aumentan las posibilidades de indefensión.
Entiéndase que el registro en un lugar habitado o en sus
dependencias cerradas (art. 225, 1er. párrafo, CPP), no
configura una actuación nula si la diferencia entre el
momento en que debía realizarse y el que, finalmente, se
concretó, comprendía sólo horas diurnas. De forma similar
se pronuncia la doctrina (conf., NAVARRO, Guillermo R.,
DARAY, Roberto R., Código Procesal Penal de la Nación. Bs.
As., Hammurabi, 2004, Tomo I, p. 562).
5.4. En el sub examine, el a quo habilitó a los
funcionarios para que procedan a allanar el domicilio del
imputado, el día jueves 30 de marzo de 2006 a partir de las
16 horas "(e)n forma simultánea al resto de los
procedimientos ordenados en el día de la fecha,
habilitándose hora para ello". Si bien del auto no surge a
qué otros procedimientos se refiere, así como los motivos
para que se realicen en forma simultánea -y a partir de las
16 horas- los funcionarios omitieron hacerlo en horas de
sol y lo hicieron pasadas las 23 horas, tal como surge del
acta....
5.5. Resulta indudable que las circunstancias
excepcionales deben constar de manera expresa y estar
fundadas en constancias objetivas; de ningún modo pueden
quedar vacantes. Por el contrario, en el caso concreto no
se han dado los supuestos excepcionales que habilitan a
realizar el registro fuera de las horas de sol. En efecto,
en el allanamiento examinado: (i) no se solicitó el
consentimiento de los moradores o sus representantes para
ejecutarlo fuera del horario permitido; (ii) Tampoco se dio
cuenta de la existencia de circunstancias objetivas que
hicieran inferir que se trataba de un supuesto sumamente
grave y urgente o que haya peligrado el orden público,
únicos datos que permitirían demostrar que los funcionarios
se encontraron compelidos a realizar el procedimiento en
horas nocturnas (art. 225, 1er., párr., CPP).
6. Por lo demás, la orden de allanamiento
habilitó a los funcionarios para allanar el domicilio desde
las 16 horas.... La decisión del juez -según deriva de su
contenido- permite aseverar que la medida no era de
carácter urgente y, entonces, esa evaluación, de por sí
constituye un obstáculo que impide validar el caso
excepcional de la nocturnidad del procedimiento. Es más, en
la hipótesis, la urgencia no pudo justificar la nocturnidad
del registro, dado que la orden de allanamiento
expresamente la descarta, puesto que ordenó que el mismo se
ejecutara a partir de las 16 horas y en simultáneo con el
resto de los procedimientos del día.
7. Ahora bien, sin perjuicio de los resuelto por este
tribunal..-con relación a I. M. S.- el examen actual de las
constancias de la causa conduce a observar algunas
circunstancias que deben tenerse en cuenta para valorar el
procedimiento de investigación seguido por funcionarios
policiales. Por supuesto, comparados con normas de
raigambre constitucional que rigen el caso y que en modo
alguno pueden ser obviadas.
7.1. Por ejemplo, ningún elemento se agregó a las
actuaciones que permitiera siquiera inferir que, en el
domicilio de M. S., se realizaran actividades compatibles
con la comercialización de estupefacientes en horas de la
noche, supuesto en el cual podría hallarse fundamento a un
allanamiento nocturno. Este, de por sí, constituye un dato
de mayor importancia.
7.2. Las testificales de los funcionarios policiales que
realizaron la investigación preliminar -siete allanamientos
en la causa...- afirmaron que el domicilio en cuestión
sería uno de los depósitos en donde se dejaría el
estupefaciente que formaba parte del circuito de
comercialización de la red sujeta a la investigación. La
mentada afirmación, al menos en relación al domicilio en
cuestión..., no aparece verificada con otros elementos
recolectados en la causa. Es otro dato del que no se puede
prescindir.
7.3. En los procedimientos realizados durante la
sustanciación del presente proceso, se comprobaron, prima
facie, actividades compatibles con la comercialización de
Cannabis sativa linneo. Empero, también es cierto que, en
la casa de M. S., sólo se encontraron hojas de coca y
ningún elemento que permita sospechar su utilización en la
producción de cocaína.
7.3.1. En este sentido y teniendo en cuenta las actividades
llevadas a cabo hasta el momento, este tribunal entiende
que resulta apresurado afirmar que el destino de la materia
prima, en poder de M. S., era la de producir
estupefacientes ligado a una red de comercialización. Ello
es así porque, la red a la que se pretende vincular a M.
S., comercializa otro tipo de sustancia que nada tiene que
ver con las hojas de coca
7.3.2. Más bien adquiere verosimilitud lo expresado por el
imputado en oportunidad de ampliar su declaración
indagatoria, en cuanto a que tenía la sustancia con fines
lícitos. Circunstancia esta que revela, en sana crítica
racional, un alto grado de plausibilidad, pues se trata de
una persona de origen boliviano, cuyas tradiciones
antropológica-culturales promueven la utilización y consumo
de hojas de coca (Erithroxylum novoganatense), como
elemento nutricional, estimulante y de integración social,
que es propio de los pueblos andinos. El aculli (o acción
de masticar coca) es un rito ancestral y cotidiano al que,
por un fenómeno de pertenencia, puede suponerse que no es
ajeno M. S.. Hay que presumir que tiene el material -no
procesado ni industrializado- para consumo.
8. Es indudable que los funcionarios policiales deben
desempeñarse de conformidad a las leyes que reglamentan
garantías constitucionales. Una actuación policial
contraria a esas leyes -y que, por su función, les está
obligado conocer y darles plena eficacia- no la puede
validar el Poder Judicial, menos todavía ante la ausencia
de motivos que permitan aseverar que, el actuar de esa
manera, resultó indispensable.
8.1. Repárese que, en la causa sub examine, falta una
situación que permita sostener y justificar que el proceder
policial pudo frustrase de no ser llevado a cabo en horas
de la noche. En verdad, no existen en el caso
circunstancias de excepción que permitan el apartamiento de
la regla en supuestos de intromisión del Estado en el
domicilio particular, es decir, una desviación justificada
legalmente de las normas que sólo autorizan pesquisas
durante las horas de sol.
8.2. Los agentes de la prevención, además, se abstuvieron
de señalar fundamentos mínimos de su arribo en horas de la
noche pese a que poseían una orden judicial que los
habilitaba para allanar desde las 16 horas. Si había
razones, cualesquiera sean -de las comprendidas en la ley,
se entiende- para realizar el allanamiento y secuestro en
horas nocturnas, tenían que ser detalladas en el acta o
constar en la orden de allanamiento que se haya autorizado,
con motivos fundados, actuar en nocturnidad (conf., DONNA,
Edgardo A., MAIZA, María C., Código Procesal Penal., Bs.
As., 1994, p. 263).
8.3. Siendo así lo sucedido, no cabe otra opción que
atenerse estrictamente a derechos y garantías
constitucionales y aplicarlos para que sean efectivos. Ello
significa, en la hipótesis examinada, la invalidez del
acto.
8.3.1. En este contexto, cualquier invasión del domicilio a
que refiera la ley procesal sólo trasunta un reglamento la
cláusula de la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de
la Constitución, de suerte que esa invasión aunque la
disponga una norma procesal o la autorice un juez, será
justificada cuando sea razonable y no quebrante el espíritu
y la letra de la garantía.
8.3.2. De modo que resulta irrelevante que una norma
procesal sobre allanamiento de la morada establezca que
debe ser realizada en horario diurno y, sin embargo, omita
nulificar expresamente el acto ejecutado en nocturnidad
(arts. 166 y 225, 1er. párr., CPP), puesto que, por
graduación jerárquica y expansión de la mencionada
garantía, una invasión nocturna de domicilio sin motivos
razonables, fundados y explicados con claridad y
suficiencia, constituye un supuesto de nulidad virtual o
implícita, de los cuales la doctrina pone muchos ejemplos
(conf., D´ALBORA, Francisco J., Código Procesal Penal de la
Nación. Quinta edición., Bs. As., 2002, pp. 301-304).
9. Resta indicar, a mayor abundamiento, que tampoco se han
dado fundamentos que permitan validar un procedimiento que
no ha sido ratificado por los testigos en sede judicial,
sea cual sea el impedimento. Menos todavía, ante dicha
situación, procesar a M. S., lo cual revela el
desenvolvimiento de la instrucción con un marcado sentido
inquisitivo al imponerle, sin fundamento fáctico y
normativo, la calidad de imputado cuando -por la arbitraria
actividad de la prevención- el juez a quo debió advertir la
circunstancia y "eliminarla inmediatamente" (art. 168,
CPP), invalidando el allanamiento.
IV. Conclusión.
Del relato precedente este tribunal entiende que el
allanamiento realizado en la vivienda habitaba por el
imputado, junto a su familia, no se llevó a cabo en forma
legal. Tampoco fueron acatadas las prescripciones que lo
regulan (art. 224 del CPP), ni dado los motivos fácticos y
jurídicos que hicieran plausibles los supuestos
excepcionales que la ley contempla (art. 225 CPP).
Por tales razones, el procedimiento resulta nulo, habida
cuenta de que fueron vulnerados derechos
constitucionalmente protegidos en la Constitución Nacional
(art. 18 y 75 inc. 22, CN).
Cabe señalar que este ha sido el temperamento adoptado por
mayoría en esta Sala III, en supuestos sustancialmente
análogos al presente (v. expte. 3892/III "Incidente de
nulidad", resulta el 5 de diciembre de 2006).
En función de la solución que se propicia, de conformidad a
los argumentos expresados supra, no corresponde el
tratamiento de los restantes agravios introducidos
subsidiariamente por la defensa.
Por ello, propongo al acuerdo:
1º Declarar nulo el procedimiento realizado a fs. 2 y 3
vta. del presente incidente y de todo lo obrado en su
directa consecuencia;
2º Sobreseer a I. M. S. de los delitos por los que fuera
imputado en la presente con la declaración de que no se ha
afectado el buen nombre y honor del que hubiera gozado
(art. 336, inc. 4°);
3º Ordenar la inmediata libertad del imputado de
conformidad a lo pautado en el art. 338 del CPP.
Así lo voto.
El doctor Carlos A. Vallefín dijo:
1. Cabe señalar inicialmente que la revocación de
un auto de procesamiento durante la etapa instructoria
constituye una alternativa contemplada expresamente por el
artículo 311 del Código Procesal Penal de la Nación. Esta
posibilidad no encuentra obstáculo formal o sustancial en
la circunstancia de que el auto de sometimiento a proceso
haya sido confirmado por este Tribunal en su anterior
intervención como sucede en la especie.
Por cierto, el carácter provisional que el citado
artículo asigna a los autos de procesamiento y de falta de
mérito -que habilita a revocarlos y reformarlos de oficio
durante la instrucción- se halla sujeto a la aparición de
nuevos elementos de convicción que modifiquen la situación
de hecho que condujo al dictado de la decisión.
El principio de progresividad impide que el
juicio se retrotraiga a etapas ya superadas pero, claro
está, dicho principio no resulta desconocido cuando las
propias disposiciones legales -el ya citado artículo 311
del ordenamiento procesal- autorizan a la revocación o
modificación de un auto de procesamiento. Es que, como
regla, su revocación con sustento en la existencia de
nuevos elementos de convicción no retrotrae el proceso a
etapas superadas.
Esta es la situación que presenta el sub judice.
2. Sentado lo expuesto, sin perjuicio de lo
resuelto por este Tribunal...con relación a I. M. S., no
puede quedar a soslayo que las constancias agregadas con
posterioridad a la causa autorizan a efectuar un nuevo
examen sobre la responsabilidad del encartado en los hechos
investigados.
2.1. En efecto,...se presentaron como amicus
curiae el Secretario de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el Procurador
Penitenciario de la Nación y la Federación Argentina de
Colectividades.
En sendas presentaciones, los citados organismos
brindaron un informe detallado de las costumbres
ancestrales, antropológicas y culturales que promueven en
las personas de nacionalidad boliviana -como el caso de
Mora Sandi- el consumo de coca. Se recordó, asimismo, que
según el art. 15 de la ley 23.737 "la tenencia y el consumo
de hojas de coca en su estado natural, destinado a la
práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como
infusión, no será considerada como tenencia o consumo de
estupefacientes".
2.2. Pues bien, en esta inteligencia, merecen
especial consideración las cifras proporcionadas por la
Federación Argentina de Colectividades en el punto "3" de
su escrito. Allí, sobre la base del informe pericial
obtenido primigeniamente en autos que había determinado que
la cantidad de hojas de coca secuestrada alcanzaba 5,400
kg., el representante de la mentada repartición brinda una
información técnica que -a esta altura del proceso- no
puede desatenderse.
2.3. En este sentido, según se infiere de la
pieza..., apoyada en pautas técnicas que no han sido
controvertidas por ninguna de las partes del juicio, de los
12 paquetes que conforman un total de 5,400 kg. se pueden
extraer -luego del proceso químico de rigor- 13,48 gramos
de coca pura, que no es equivalente a la cocaína.
Si del mismo informe pericial surge que los
adictos toleran más de 10 gramos diarios de coca, puede
concluirse que con todo el material secuestrado puede
extraerse una cantidad suficiente para sólo un día de
consumo.
2.4. En la misma línea de ideas, no puede pasar
por alto que en la finca de M. S. no fue hallado ningún
elemento de los utilizados para la preparación de cocaína,
por lo que cabe concluir razonablemente que las hojas de
coca habidas bajo la custodia del nombrado tenían como
destino su propio consumo.
Así lo propicia, también, el señor juez doctor
Nogueira en el punto 7.3. de su voto al que me adhiero en
este aspecto.
3. Los nuevos elementos acercados a la causa por
los sujetos mencionados supra 2.1. y con posterioridad a la
decisión de este Tribunal...la nacionalidad boliviana del
imputado que fue hallado con hojas de coca, la ínfima
cantidad que representa el material secuestrado para
transformarlo en cocaína, la ausencia en el domicilio
allanado de los múltiples elementos necesarios para llevar
adelante dicho procedimiento, la singular circunstancia de
que el propio Procurador Penitenciario de la Nación acompañado por el Secretario de Derechos Humanos- reclame
la liberación de I. M. S., constituyen un cuadro
sobreviniente al valorado en la anterior intervención de la
Sala que autoriza a revocar el procesamiento entonces
dispuesto.
4. Voto, en consecuencia, como lo hace el señor
juez doctor Nogueira y propicio, como él, sobreseer a I. M.
S. del delito por el que fuera procesado, con la
declaración de que no se ha afectado el buen nombre y honor
del que hubiera gozado y ordenar su inmediata libertad
(art. 15 de la ley 23.737, arts. 311, 338 y concordantes
del Código Procesal Penal de la Nación).
Por ello, SE RESUELVE:
1) Sobreseer a I. M. S. del delito previsto en el
art. 5° inc. a), de la ley 23.737, con la declaración de
que no se ha afectado el buen nombre y honor del que
hubiera gozado (art. 336, inc. 3° y 4°).
2)Ordenar la inmediata libertad del imputado de
conformidad a lo pautado en el art. 338 del CPP.
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.fdo.Jueces
Sala III, Dres.Carlos Alberto Vallefín y Carlos Alberto
Nogueira.
Nota:Se deja constancia que el Señor Juez Doctor Antonio
Pacilio no suscribe la presente por hallarse en uso de
licencia.
Dra.María Alejandra Martín.Secretaria.