no son riesgos previsibles

DOCUMENTO CONPES 3714
DEL RIESGO
PREVISIBLE EN EL
MARCO DE LA
POLÍTICA DE
CONTRATACIÓN
PÚBLICA
Bogotá D.C., 01 de
diciembre de 2011
ARTÍCULO 27 DE LA LEY 80 DE 1993
• “Allí se dispone que en los contratos estatales
se debe mantener la igualdad o equivalencia
entre los derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o contratar, ordenando
que si dicha equivalencia se rompe por causas
no imputables a quien resulte afectado, las
partes deben adoptar en el menor tiempo
posible las medidas necesarias para su
restablecimiento”
En el Código de Comercio
existe la imprevisión de los
contratos, exigiéndose que se
presenten situaciones
extraordinarias, imprevistas o
imprevisibles
en el régimen de contratación
pública, basta con que se
presente una diferencia entre
derechos y obligaciones,
independientemente de que
las causas que lo originen sean
ordinarias o extraordinarias,
para que proceda la aplicación
del equilibrio de la ecuación
contractual
garantizándose
adicionalmente la “obtención
de utilidades [por parte del
contratista,] cuya protección
[garantizaba] el Estado” tal y
como lo indicaba el artículo 3
de la Ley 80 de 1993.
ARTÍCULO 3º DE LA LEY 80 DE 1993
• Artículo
3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los
servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar
contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan
el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas
en la consecución de dichos fines.
• Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y
ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la
obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado,
colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función
social que, como tal, implica obligaciones.
• El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de
2007.
ARTÍCULO 4º LEY 1150 DE 2007
• Artículo 4°. De la distribución de riesgos en los
contratos estatales. Los pliegos de condiciones o
sus equivalentes deberán incluir la estimación,
tipificación y asignación de los riesgos
previsibles involucrados en la contratación.
• En las licitaciones públicas, los pliegos de
condiciones de las entidades estatales deberán
señalar el momento en el que, con anterioridad
a la presentación de las ofertas, los oferentes y
la entidad revisarán la asignación de riesgos con
el fin de establecer su distribución definitiva.
Los diferentes actores del proceso contractual, deben,
bajo la propuesta y dirección de las Entidades
Estatales, tipificar, estimar y asignar aquellas
circunstancias, que siendo potenciales alteraciones
del equilibrio económico, puedan preverse por su
acaecimiento en contratos similares
por la probabilidad de su ocurrencia en relación con
el objeto contractual o por otras circunstancias que
permitan su previsión.
Dicha previsibilidad genera la posibilidad de
establecer responsabilidades y tratamientos
específicos de asignación y mitigación.
El numeral 6 del artículo 3 del
Decreto 2474 de 2008, establece
que el soporte de la tipificación,
estimación y asignación de los
riesgos previsibles hace parte de
los estudios y documentos previos
Los estudios previos y el proyecto de
pliego de condiciones se deberán pone a
disposición de los interesados, para que
en una discusión conjunta se establezca
la asignación definitiva de los riesgos de
acuerdo a su tipificación y estimación.
RIESGOS PREVISIBLES EN LA LEY 1150 DE 2007
Una vez hecha una
El ejercicio realizado estimación anticipada
de las contingencias
por la entidad debe
La necesidad de que
ser compartido,
que puedan producirse
las entidades hagan un
valorado y
en su ejecución, sean
adecuado ejercicio de
complementado por
asignadas
planeación y
contractualmente y se
los particulares en
establecimiento de los
virtud del deber de
entiendan
riesgos previsibles
colaboración con la
incorporadas dentro
de la ecuación
administración pública
contractual.
PROBLEMAS EN LA PRÁCTICA
Se relaciona como riesgo previsible, el hecho de sobrevenir inhabilidad
o incompatibilidad del contratista y violaciones al régimen de conflictos
de intereses
Se confunden los riesgos previsibles en la contratación con otros
conceptos que cuentan con tratamiento propio en el marco de la
responsabilidad contractual, responsabilidad extracontractual o
cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Se incluyen aleatoriamente riesgos, desconociendo la realidad contractual específica
que puede llevar a concluir que no existen riesgos previsibles en algunos contratos.
RESPECTO DEL EJERCICIO DE TIPIFICACIÓN, ESTIMACIÓN Y
ASIGNACIÓN
Se presentan casos en los cuales sólo se realiza el ejercicio de tipificación y asignación
de los riesgos, dejando de lado la estimación.
Se trasladan los riesgos al contratista sin tener en consideración el nivel de información
entregado y la capacidad de las partes para administrarlo y mitigarlo.
Se trasladan los riesgos al contratista sin tener en consideración el nivel de información
entregado y la capacidad de las partes para administrarlo y mitigarlo.
El riesgo en forma general, es una
medida de la variabilidad de los
posibles resultados que se
pueden esperar de un evento.
El riesgo contractual en general es
entendido como todas aquellas
circunstancias que pueden
presentarse durante el desarrollo
o ejecución de un contrato y que
pueden alterar el equilibrio
financiero del mismo
RIESGO PREVISIBLE
Aquellas circunstancias que de presentarse durante el
desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad
de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que
sean identificables y cuantificables en condiciones
normales.
RIESGOS RÉGIMEN DE GARANTÍAS
Son aquellos relacionados con la seriedad de la
oferta, el cumplimiento de las obligaciones
contractuales, la responsabilidad extracontractual
que pueda surgir para la administración por las
actuaciones, hechos u omisiones de sus
contratistas o subcontratistas; y de forma general,
los demás riesgos a que se encuentre expuesta la
Administración según el tipo de contrato
RIESGOS IMPREVISIBLES
Regula los efectos de tres situaciones que se pueden
presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se
produce después de celebrado el contrato cuya
ocurrencia no era previsible al momento de
suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero
que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna
de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos
para el contrato resultan ser tan diferentes de los
planeados, que se vuelve irresistible
OBLIGACIONES CONTINGENTES
Son aquellas obligaciones en virtud de las cuales una
entidad, estipula contractualmente a favor de su
contratista el pago de una suma de dinero,
determinada o determinable, a partir de factores
identificados, por la ocurrencia de un evento futuro e
incierto. Puede haber riesgos previsibles que
correspondan a obligaciones contingentes pero no
todas las obligaciones contingentes son riesgos
previsibles.
Riesgos generados por malas prácticas
Sucesos que pueden ocasionarse por acciones negativas en la
contratación que se manifiestan durante el proceso
precontractual y que afectan la ejecución del contrato
NO SON RIESGOS PREVISIBLES
El incumplimiento total o parcial del contrato
Los hechos derivados de la responsabilidad extracontractual, que se encuentren
cubiertos mediante garantías especiales como la póliza de responsabilidad
extracontractual
Los que corresponden a la teoría de la imprevisión
Las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes
La Ley 1150 de 2007, busca
extrapolar del ámbito del
equilibrio económico de
los contratos, los riesgos
previsibles tipificados,
estimados y asignados por
las partes, con el fin de que
hagan parte de las
condiciones del mismo.
Los riesgos previsibles
tienen un tratamiento
propio regido por las reglas
consignadas en el contrato,
incluyéndolos así dentro
de la ecuación contractual
en caso de acaecer en la
ejecución del contrato no
afectarían el equilibrio
económico y por tanto, no
procedería su
restablecimiento.
Las partes asumen por su voluntad
obligaciones específicas indicando
la extensión de la responsabilidad.
PROCEDIMIENTO
Los riesgos previsibles identificados y
trabajados para cada proceso de
selección, deberán ser discutidos
obligatoriamente en audiencia pública
en el caso de la utilización de la
modalidad de licitación pública
Será posible en las demás modalidades de
selección recibir las observaciones de los
interesados tanto en la publicación del
Proyecto de Pliego y Pliego Definitivo,
como en las aclaraciones a los mismos
pudiendo incluso citar a audiencia si se
considera necesario.
ESTIMACIÓN
TIPIFICACIÓN
Cualitativa
Cuantitativa
ASIGNACIÓN
CRITERIOS PARA LA TIPIFICACIÓN
La tipificación es el
proceso de
caracterización de
los riesgos que
puedan preverse en
las diferentes
etapas del contrato
agrupándolos
dentro de
diferentes clases
que presenten
características
similares.
La tipificación de los
riesgos previsibles
podrá consistir en la
identificación de los
distintos riesgos
que pueden ocurrir
durante la ejecución
del contrato y su
incorporación en
una clase
Riesgos Económicos: Son aquellos que
se derivan del comportamiento del
mercado, tales como la fluctuación de
los precios de los insumos,
desabastecimiento y especulación de
los mismos, entre otros.
Riesgos Sociales o Políticos: son
aquellos que se derivan por cambios
de las políticas gubernamentales que
sean probables y previsibles, tales
como cambios en la situación política,
sistema de gobierno y cambio en las
condiciones sociales que tengan
impacto en la ejecución del contrato.
Riesgos Operacionales: Son aquellos
riesgos asociados a la operatividad del
contrato.
Riesgos Financieros: Este riesgo tiene
dos componentes básicos: el riesgo de
consecución de financiación o riesgo
de liquidez, y el riesgo de las
condiciones financieras.
Riesgos de la Naturaleza: Son los
eventos causados por la naturaleza sin la
intervención o voluntad del hombre,
que aunque pueden ser previsibles por
su frecuencia o diagnóstico están fuera
del control de las partes.
Riesgos Ambientales: Se refiere a las
obligaciones que emanan de las
licencias ambientales, de los planes de
manejo ambiental, de las condiciones
ambientales o ecológicas exigidas y de
la evolución de las tasas retributivas y de
uso del agua.
Riesgos Tecnológicos: Se refiere a
eventuales fallos en las
telecomunicaciones, suspensión de
servicios públicos, advenimiento de
nuevos desarrollos tecnológicos o
estándares que deben ser tenidos en
cuenta para la ejecución del contrato así
como la obsolescencia tecnológica.
Riesgos Regulatorios: Son los posibles
cambios regulatorios o reglamentarios
que siendo previsibles, afecten el
equilibrio contractual.
1. La estimación
consiste en valorar
la probabilidad de
ocurrencia y el
nivel de impacto de
los riesgos que han
sido tipificados
CRITERIOS
PARA LA
ESTIMACIÓN
3. Permite dar una
aproximación de la
magnitud del
riesgo previsible de
acuerdo con su
probabilidad e
impacto.
2. Se exige
“cuantificar la
posible afectación
de la ecuación
financiera del
mismo.”
La previsibilidad va ligada a la posibilidad de la
identificación y cuantificación del riesgo en
condiciones normales, teniendo en cuenta que
entre mayor probabilidad del evento mayor
previsibilidad del mismo
ESTIMACIÓN CUALITATIVA
PROBABILIDAD
TIPO DE RIESGO
Riesgo 1
Riesgo 2
Riesgo n…
ALTA
MEDIA
ALTA
IMPACTO
MEDIA
BAJA
BAJA
ALTO
MEDIO MEDIO
ALTO
BAJO
BAJO
PROBABILIDAD
Medida de creencia o
conocimiento que se
tiene acerca de la
ocurrencia de un evento
Se puede estimar como la
frecuencia que se obtiene
un resultado en un
experimento. Ej: se puede
mirar varios contratos
similares y calcular en
cuántos de ellos se
presenta el hecho
generador
DESCRIPCIÓN DE LA CLASIFICACIÓN DEL RIESGO POR
PROBABILIDAD
ALTA
La probabilidad de
ocurrencia del riesgo
es alta, cuando en la
generalidad de los
contratos que se
ejecutaron con
objetos similares, el
resultado es la
ocurrencia del riesgo;
o, cuando de la
naturaleza del riesgo
se pueda prever su
inminencia.
MEDIA-ALTA
La probabilidad de
ocurrencia del riesgo
es media alta, si es
típica la ocurrencia
del riesgo en la
ejecución de
contratos similares; o,
cuando de la
naturaleza del riesgo
se pueda prever que
ocurrirá usualmente.
BAJA
La probabilidad de
ocurrencia del riesgo
es baja, cuando en
MEDIA-BAJA
pocos contratos con
La probabilidad de
objetos similares,
ocurrencia del riesgo es
el resultado es la
media baja, si es atípica la
ocurrencia del riesgo; o ocurrencia del riesgo
o cuando de la
cuando de la naturaleza
del riesgo se pueda prever naturaleza del riesgo
se pueda prever que
que su ocurrencia es
inusual.
ocurrirá remotamente
IMPACTO O SEVERIDAD
Para el cálculo del
Es la medida de la
impacto por los diversos
magnitud de las
riesgos se puede tomar
consecuencias
una muestra de contratos
monetarias de un evento similares y calcular cuál
generador de riesgo sobre
fue el porcentaje del
el objeto del contrato.
sobrecosto sobre el valor
total del contrato.
DESCRIPCIÓN DE LA CLASIFICACIÓN DEL RIESGO POR
LA SEVERIDAD O IMPACTO
ALTO
Perturba la ejecución
del contrato de
manera grave,
generando un
impacto sobre el
valor del contrato en
más del treinta por
ciento (30%),
imposibilitando la
consecución del
objeto contractual.
MEDIO - ALTO
MEDIO – BAJO
Afecta la ejecución
Obstruye la ejecución
del contrato de
del contrato
manera moderada,
sustancialmente,
pero sin afectar
pero aún así, permite
considerablemente el
la consecución del
equilibrio económico.
objeto contractual,
Generando un
con un incremento
impacto sobre el
del valor del contrato
valor del contrato
entre el quince (15%)
entre el cinco (5%) y
y el treinta por ciento
el quince por ciento
(30%).
(15%).
BAJO
Dificulta la ejecución
del contrato de
manera leve, de
forma que aplicando
medidas mínimas se
pueden lograr el
objeto contractual.
Los sobrecostos no
representan más del
cinco por ciento (5%)
del valor del contrato
Fuentes para estimar
el impacto y
probabilidad
Series históricas
Análisis teórico
Informes emitidos
por las entidades
competentes
Experiencia relevante
Estudios técnicos
Prácticas y
experiencia de la
industria o del sector
Publicaciones o
noticias relevantes.
Opiniones y juicios
de especialistas y
expertos
ESTIMACIÓN CUANTITATIVA
Siguiendo con el esquema propuesto, después
de que la entidad haya llevado a cabo la
calificación cualitativa, ésta debe realizar la
valoración cuantitativa, incorporando los
criterios evaluados en la etapa cualitativa y
realizando una aproximación numérica de
dichos criterios.
Teniendo en cuenta la evidencia
empírica y prácticas en el sector
dentro del cual se desarrolla el objeto
contractual, se puede asignar un
valor numérico tanto a la
probabilidad como al impacto de los
riesgos, previamente cualificados.
Se puede recurrir a publicaciones y
estudios técnicos en los cuales se
proponen modelos y procedimientos
para valorar ciertas clases de riesgos
Se puede utilizar la herramienta de
valoración de riesgos contractuales
disponible en el Sistema Electrónico para
la Contratación Pública - SECOP,
Se puede recurrir a las opiniones de
expertos en el objeto contractual, con el
fin de que emitan conceptos relacionados
con la cuantificación de las posibles
consecuencias económicas que tendría la
ocurrencia de un determinado riesgo.
CRITERIOS PARA LA ASIGNACIÓN
La asignación es el proceso de
distribuir los riesgos de acuerdo
con la capacidad de cada una de
las partes para gestionarlo,
controlarlo, administrarlo y
mitigarlo.
corresponderá a la entidad
estatal en el proyecto de pliego
de condiciones, proponer las
asignación de los riesgos, esto es,
señalar cuál de los sujetos
contractuales tendrá que
soportar total o parcialmente el
riesgo en caso de presentarse
para luego discutir su distribución
definitiva con los interesados en
la audiencia de riesgo
El tipo y modalidad de
contrato son relevantes para
la determinación del nivel de
transferencia de
responsabilidad al
Contratista
• En un contrato de obra
común, existirán
mayores limitaciones
para la transferencia
efectiva del riesgo que
en el contrato llave en
mano
La transferencia de los
riesgos debe ser
proporcional a la cantidad
de información con la que se
cuente para su mitigación.
• Se sugiere la realización del
ejercicio de asignación de
los riesgos previsibles
atendiendo a las
capacidades de los
contratistas para su
administración y a la
existencia en el mercado de
garantías
No trasladar los riesgos
responsabilidad en abstracto
sin tipificación y estimación
o cuantificación.
• no establecer cláusulas en
la minuta o reglas en los
pliegos de condiciones que
contengan previsiones que
afecten, restrinjan o eludan
el derecho al
restablecimiento del
equilibrio del contratista de
manera abstracta