El Consentimiento, Su formación y vicio

El Consentimiento
Su formación y sus vicios
El Consentimiento
Su formación y sus vicios
Pablo Andrés Garcés Vásquez
(editor)
Garcés Vásquez, Pablo Andrés (Editor)
EL CONSENTIMIENTO: Su formación y sus vicios/ Pablo
Andrés Garcés Vásquez – Envigado: Institución Universitaria de
Envigado, 2014.
ISBN 978-958-58751-0-4
I. Consentimiento 2. Oferta y Aceptación 3. Naturaleza de la
Responsabilidad Precontractual 4. Contrato de promesa 5. Opción y
Preferencia 6. Vicios del consentimiento 7. Error 8. Fuerza 9. Dolo.
II. Rendón Ángel, Juan Edilberto & Londoño Vásquez, David II.
Betancur, Héctor III. Arbeláez, Alvaro IV Peláez, Juan Carlos V.
Cuervo, Gloria VI. Acevedo, Carlos VII. Rojas, Dario
Jaime Alberto Molina Franco
Rector
Henry Roncancio González
Vicerrector Académico
Jimmy Collazos Franco
Jefe de Investigación
Editor Comité Editorial y de Publicaciones IUE
Ladis Yuceima Frias Cano
Coordinadora Comité Editorial y de Publicaciones IUE
Titulo
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Colección: Jurídica IUE
© 2014 Institución Universitaria de Envigado
Cra. 27B No. 39 A sur 57, Envigado – Antioquia
ISBN 978-958-58751-0-4
Edición y Corrección
José Ignacio Escobar
Diseño colección y terminado
L. Vieco S.A.S.
pbx: 448 9610 Medellín
[email protected]
Agradecimientos
A Dios, que todo lo puede.
A todos los compañeros de la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Jurídicas, quienes con toda entrega, persistencia y
devoción trabajaron con el propósito de sacar adelante este
producto de naturaleza científica.
A cada uno de los profesores que aportaron sus reflexiones,
conocimientos y rigurosidad académica en esta significativa
obra, la cual da cuenta en gran manera de su ejercicio
de investigación, trayectoria académica y experiencia
profesional; todo ello en beneficio de la comunidad
universitaria en particular y de la sociedad en general.
Contenido
Presentación
Prólogo
15
17
Titulo I. Formación del consentimiento
21
Capítulo I. Consentimiento, capacidad y deliberación.
La manifestación declarativa de la voluntad jurídica
como requisito obligacional
Introducción
23
1. El problema teórico planteado por el artículo 1502 del Código Civil
24
2. Voluntad y capacidad deliberativa como presupuestos del consentimiento 29
3. Consentimiento, voluntad y las diversas categorías que se les asocian
32
4. Consentimiento, voluntad jurídica: problemas fenomenológicos 39
44
5. Consentimiento, voluntad jurídica y autonomía negocial
Capítulo II. Oferta y aceptación
Introducción
1. Concepto de la oferta
2. Requisitos de la oferta
3. Duración de la oferta
4. Clases de oferta
5. La obligatoriedad de la oferta
6. La aceptación del contrato
7. Contenido de la aceptación
8. Caducidad de la aceptación
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71
9
9. Retiro de la aceptación
10. Acuerdo y perfeccionamiento del contrato
Capítulo III. Naturaleza de la responsabilidad precontractual
1. Introducción
2. El contrato y su formación
3.Relación entre responsabilidad civil contractual y
extracontractual y responsabilidad precontractual
4.Responsabilidad civil precontractual
4.1 Deber de información.
4.2 Deber de claridad.
4.3 Deber de confidencialidad
4.4 Deber de corrección
4.5 Retiro injustificado de los tratos preliminares. 5. Daño indemnizable en la responsabilidad precontractual
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90
Capítulo IV. El contrato de promesa. Análisis normativo,
jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
Introducción
1.Concepto
2.Naturaleza del contrato de promesa
3.Funciones del contrato de promesa
4.Requisitos de la promesa
5.Capacidad y legitimación
6.Los vicios del consentimiento en el contrato de promesa
7.La licitud del objeto y de la causa en el contrato de promesa
8.La determinación de la época de celebración del contrato
9.La celebración del contrato prometido
10. Naturaleza de la obligación prometida.
11.Equilibrio prestacional en el contrato de promesa
12.Efectos 12.1. Irrevocabilidad del contrato de promesa
12.2. Efectos post-mortem de la promesa
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121
12.3. Proceso sucesoral y el contrato de promesa
121
122
12.4. Pérdida de la potestad de disposición del promitente
122
12.5. Cumplimiento anticipado del contrato de promesa
124
12.6. Incumplimiento del contrato de promesa
125
12.7. Titulares del derecho de acción
12.8. Resolución del contrato de promesa por incumplimiento 125
127
13.Ineficacia del contrato preparatorio de promesa
14.Del contrato de promesa al contrato de cesión, 128
una posibilidad real
15.Pactos accidentales en el contrato de promesa: arras y cláusula penal
129
130
16.Las arras
132
17.La cláusula penal
18.Promesa de venta y posesión del promitente: una realidad jurídico-social
135
136
Conclusiones
Capítulo V. La opción y el pacto de preferencia
Introducción
1.Concepto de opción
1.1 Definición
1.2 Naturaleza jurídica
1.3 Partes intervinientes
1.4 Finalidad jurídico-económica
1.5 Regulación normativa
2. Características de la opción
3. Efectos de la opción
4. Vigencia de la opción
5. Concepto de preferencia
5.1 Definición
5.2 Naturaleza jurídica
5.3 Partes intervinientes
5.4 Finalidad jurídico-económica
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5.5 Regulación normativa
6. Características de la preferencia
7. Efectos de la preferencia
8. Vigencia de la preferencia
9. Semejanzas y diferencias entre figuras afines
9.1 La opción y la promesa
9.2 La preferencia y la promesa
9.3 La opción y la preferencia
10.Conclusiones
151
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153
154
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156
Título II. Vicios del Consentimiento
Capítulo VI. El error como vicio del consentimiento
1. Introducción
2.Precisiones conceptuales sobre el error
3.Clases de error
3.1. El error de hecho 3.2. El error de derecho 3.3. El error común
3.4. Otra consideración sobre el error común
4. Conclusiones
161
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164
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177
179
Capítulo VII. La fuerza como vicio del consentimiento: Del código civil colombiano a la realidad social en Colombia
185
Introducción
186
1. La fuerza como vicio del consentimiento
191
2. El miedo como condicionante de la conducta humana
3. La fuerza como vicio del consentimiento frente 4. Conclusiones y recomendaciones
195
201
Capítulo VIII. El dolo
1. Introducción
2. Definición general
205
206
a la
Ley 1448 de 2011
12
3. Evolución del dolo
4. Teorías del dolo
4.1 Teoría de la voluntad 4.2 Teoría de la representación
4.3 La Teoría del asentamiento 5. Elementos del dolo
5.1 El cognitivo o intelectual
5.2 El volitivo
6. El dolo en el derecho civil como vicio del consentimiento
7. Clases de dolo en el derecho civil
8.1. Dolo dirimente o vicio de la voluntad
8.2 Dolo incidental como fuente de responsabilidad civil
8.3 Dolo indiferente o tolerado
8.4 Dolo directo o de primer grado 8.5 Dolo indirecto o de segundo grado
8.6 Dolo eventual
9. El dolo en el derecho penal (Artículo 22 ley 599 de 2000)
10. Tipos de dolo en el derecho penal
10.1 El dolo directo
10.2 El dolo indirecto:
10.3 El dolo eventual 10.4 Dolo específico 10.5 Dolo genérico 11. El dolo en el derecho canónico
12. Presunción del dolo
13. Conclusión
13
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Presentación
Sin lugar a dudas que quienes apenas inician sus estudios de abogacía
pretenden a partir de su formación jurídica cambiar el mundo. Ese
camino quimérico lo recorremos todos los seres humanos en las
diversas actividades de nuestro trasegar ecuménico; más allá que
la sola existencia suponga dolor, sufrimiento y angustia, lo que no
se puede desarraigar de nuestro ser, es creer: Creer en la vida aun
cuando el advenimiento de la muerte sea un hecho futuro cierto; creer
en la amistad, aun cuando la deslealtad se encuentre a la vuelta de
la esquina; creer en el amor, aun cuando éste resulte ajeno a tantas
personas; y creer en el derecho, aun cuando la ley sólo se aproxime a
su propósito más sublime.
Esta obra es el resultado de creer. Los profesores creemos que
a partir de la academia se puede transformar la sociedad. En este
sentido, tal como aseveró nuestro libertador, “para el logro del triunfo
siempre será indispensable pasar por la senda de los sacrificios”; y, a
fe que luego de soñar con un proceso investigativo prolijo, en ciernes
ilusorio, y de transitar por un sendero complejo y en veces frustrante,
se lograron concretizar en este texto la manera como los docentes de
nuestra Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas, vivimos,
sentimos, difundimos, creemos y enseñamos la ciencia jurídica como
instrumento de transformación social.
El presente libro se compone de dos partes: la primera, relativa
a la formación del consentimiento y, la segunda, atinente a los vicios
de que éste puede adolecer.
Así pues, con respecto a la formación del consentimiento, se inicia
con una reflexión en cuanto a la categoría jurídica del consentimiento
y la función compleja que cumple dentro del negocio jurídico,
vinculándola con la lingüística y la filosofía; la oferta y su aceptación;
15
El consentimiento: Su formación y sus vicios
la responsabilidad precontractual y; algunos contratos preparatorios
que coadyuvan con la formación del aludido consentimiento: opción,
preferencia y promesa. En relación con los vicios del consentimiento,
se realiza una elucubración profusa en cuanto al error, la fuerza y
el dolo; allende, del sentido y alcance que pueden derivar de su
acaecimiento.
Finalmente, ofrecemos esta obra que se fundó en un contexto
investigativo, reflexivo y científico a toda nuestra comunidad
académica, la cual reclamaba aportes específicos al ámbito jurídico
de parte del cuerpo docente de esta unidad académico-administrativa.
Pablo Andrés Garcés Vásquez
Decano Facultad de Derecho
16
Prólogo
La Institución Universitaria de Envigado, encabezada por su Rector,
Dr. Jaime Molina Franco, y el Decano de la Facultad de Derecho, Dr.
Pablo Garcés Vásquez, generosamente me ha invitado a prologar el
libro El consentimiento: su formación y sus vicios.
Si bien los prefacios suelen ocuparse de una descripción genérica
del contenido y sus autores, en lugar de ello quisiera referirme al valor
agregado que antecede a la publicación de la obra, que es justamente
el arte de escribir, que, como dice Voltaire, “es la pintura de la voz”
y la prolongación del pensamiento, como lo sostiene Hegel cuando
señala que “la historia es una larga cadena de reflexiones”.
Dos razones me animan a pedir esta licencia. La primera, el
mérito personal, la formación académica y las largas horas de
reflexión y enseñanza de los distinguidos profesores Gloria Cuervo,
Héctor Jaime Betancur, Pablo Andrés Garcés Vásquez, Juan Carlos
Peláez, David Alberto Londoño, Juan Edilberto Rendón, Álvaro
Diego Arbeláez, Carlos Andrés Acevedo Mesa y Darío Rojas, todo
lo cual garantiza la seriedad, profundidad y claridad en el tratamiento
de los conceptos abordados por ellos en la presente obra, tales como
el consentimiento, el precontrato, la oferta y policitación, la promesa,
opción y preferencia, el error, la fuerza y el dolo.
Este primer aspecto permite igualmente a la Universidad cumplir
con la creación, la conservación y la difusión del pensamiento y del
conocimiento, labores históricamente afirmadas como su razón de ser.
Lo anterior constituye la génesis y el sustento de la segunda razón,
que no es otra que la necesaria reflexión sobre la tarea del profesor que
escribe, como una extensión constante y ecuménica de la docencia,
17
El consentimiento: Su formación y sus vicios
con lo que recorre caminos infinitos e inimaginables, trasciende el
aula física, habita en el corazón de lectores universales, rememora
el pasado y delinea –o aspira a delinear– el futuro, logrando que la
palabra sea expresión de la idea y reiteración de la eterna ambición
de dar respuesta adecuada a la duda que, como indica Borges, es uno
de los nombres de la inteligencia.
Es en esta labor de escritor en la que el profesor cobra una
nueva vida, sufre una suerte de transformación, gana una especie de
eternidad transitoria, en tanto su pensamiento, recogido en el libro, ya
no le pertenece sino que está presto a servir a otros, acude al llamado
de quien lo necesita, sin pausa, sin reticencia, pues, como enseña
Borges, “de los diversos inventos del hombre; el más asombroso
es, sin duda, el libro. Los demás son extensiones de su cuerpo. El
microscopio, el telescopio, son extensiones de su vista, el teléfono es
extensión de la voz. (…) el arado y la espada, extensiones de su brazo.
Pero el libro es otra cosa: el libro es una extensión de la memoria y
de la imaginación”.
La idea hecha palabra y esta, finalmente convertida en texto,
resume el mágico proceso de la creación y denota la generosidad
de los frutos de la lectura, del pensamiento, de la docencia, lo que
hace que cada reflexión sobre un asunto vital se convierta en una voz
solidaria con la angustia y la esperanza, sino común de los hombres,
que desde la noche de los tiempos sirve de inamovible telón de fondo
de su tránsito existencial.
Cabe recordar con José Luis Martínez Rodríguez, que el
destino del escritor es el de ser un integrador y enriquecedor de la
personalidad del hombre, conciencia activa de la época, testimonio
extremadamente sensible de las peripecias del espíritu y orientador
incansable de sus pasos. Y es allí donde cobra su propio valor y
trascendencia el libro.
Sin duda, el libro es un motor de transformación permanente,
puesto que, como expone Stephen Crane, el que puede cambiar sus
18
El consentimiento: Su formación y sus vicios
pensamientos puede cambiar su destino, que es justamente una de las
labores más cruciales de la obra escrita.
Por lo demás, todos los libros son una invitación a la vida del
escritor, a su concepción del mundo, a su propia intimidad, en tanto nos
regala sus palabras para que se abran nuevas y múltiples posibilidades
de entendimiento y significación, dado que, como afirma Octavio
Paz, “cada palabra, al mismo tiempo, dice y calla algo”. Y es aquí
justamente donde se reinicia, en cada lector, la constante e inacabada
labor del profesor y se enciende la llama magnífica e inextinguible
del libro, que deja de ser del autor y pasa a ser del lector.
Luis Alonso Rico Puerta1
1
Magister en derecho procesal y Especialista en derecho administrativo de la Universidad de
Medellín. Abogado de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Es profesor de tiempo
completo en la Universidad de Medellín
19
TITULO I
Formación del
consentimiento
Capítulo I. Consentimiento, capacidad y
deliberación
La manifestación declarativa de la voluntad
jurídica como requisito obligacional
Juan Edilberto Rendón Ángel*
David Alberto Londoño Vásquez**
Introducción
En el presente capítulo se realiza una reflexión de la categoría de
consentimiento, y la función compleja que cumple dentro de las
obligaciones del negocio jurídico, vinculándola con la lingüística y la
filosofía. Partiendo del artículo 1502 Código Civil, se precisarán las
determinaciones previas al nacimiento de la obligación que lo hacen
posible. Luego, se planteará una primera alternativa discursiva de
la voluntad y la deliberación como supuestos del consentimiento, lo
que dará paso en un cuarto momento a la pregunta del vínculo entre
el consentimiento y el negocio jurídico; se cuestiona la función del
consentimiento frente a la voluntad, cuando esta adquiere un perfil
negocial. A partir de lo anterior, se realizará el planteamiento práctico
y filosófico del problema, que revitalizará la necesidad de volver
sobre los aspectos previos y hacer de ellos una conceptualización
que permita repensarlos mediante las aportaciones que pueden hacer
ambas disciplinas al problema del vínculo del consentimiento con la
autonomía de la voluntad en la interacción jurídica.
Filósofo, Magíster en Filosofía y Doctorando en Filosofía de la Universidad de Antioquia.
Docente de tiempo completo de la Institución Universitaria de Envigado. Coordinador
del Semillero Fenomenología Jurídica Narrativa del Grupo de Investigación Auditorio
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado.
**
Doctor en Ciencias Sociales Niñez y Juventud, Magister en Lingüística, Traductor. Docente
Tiempo Completo e investigador de la Institución Universitaria de Envigado.
*
23
El consentimiento: Su formación y sus vicios
1. El problema teórico
del Código Civil
planteado por el artículo
1502
Se realiza en este apartado, primero, una descripción interpretativa del
artículo 1502, desde una perspectiva que permita orientar la reflexión
hacia el campo previo a la existencia de las obligaciones; luego, en
un segundo momento, se realizará una exploración inicial sobre esas
determinaciones, para, finalmente, darle una orientación dogmática
a la pertinencia de reflexionar de un modo alternativo respecto a las
mismas.
Una descripción interpretativa del artículo 1502 del Código Civil
Colombiano determina los requisitos para obligarse –es decir, para
entrar en una interacción jurídica que impone exigencias respecto a
hacer o abstenerse–, y está redactado del siguiente modo: “Para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad,
es necesario: 1o.) Que sea legalmente capaz. 2o.) Que consienta en
dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) Que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) Que tenga una causa
lícita”. El artículo tiene una aclaración final: “La capacidad legal de
una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio
o la autorización de otra”.
Al respecto, Parra Benítez señala como los elementos del acto
jurídico la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa
lícita (1988, pp.30-31). El mismo autor asegura que el acto jurídico se
declarará inexistente “si faltan consentimiento, y/o objeto, y/o causa
y/o los demás propios de cada acto jurídico” (Parra, 1988, p.31).1 De
igual forma, Barrera asegura que:
Entre tanto, y a continuación, el artículo 1503 ibidem dispone:
‘Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz; 2º) que
consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no
adolezca de vicio; 3º) que recaiga sobre un objeto lícito; 4º) Que
tenga una causa lícita’ (Barrera, 2004, p. 43).
24
C onsentimiento, capacidad y deliberación
Pero el artículo 1501 también es de suma importancia para
comprender el complejo circuito en el que se encuentra inserto el
consentimiento:
La tradición escolástica afirma la existencia de tres tipos diversos de
elementos en los negocios jurídicos: 1. Elementos esenciales: Como
su propia denominación sugiere, serían aquellos que, de forma
necesaria e inderogable para el sujeto o las partes, deben integrar
el negocio jurídico para que se considere válido y eficaz. Tales
elementos serían los siguientes: la voluntad o el consentimiento
de crear un determinado negocio; la causa, la forma y el objeto
(aunque sobre los tres últimos las discusiones son profundas y
diversas). 2. Elementos naturales: Circunstancias, datos técnicos
o características del negocio que la ley considera integrados en el
negocio, salvo que el sujeto o las partes los excluyan. 3. Elementos
accidentales: Representados por la condición, el término y el modo,
en cuanto determinaciones de carácter accesorio que, por propia y
expresa voluntad de los sujetos, pueden formar parte del negocio
jurídico (Lasarte, 2008, p. 381).
Los doctrinantes –entendiendo por esta palabra los expertos y
académicos que han escrito comentarios sobre el Código– que tratan
el tema del consentimiento se remiten directa o indirectamente a este
artículo y a su enlace con el acto jurídico. La brevedad enunciativa
de tal artículo plantea un reto de alta complejidad hermenéutica para
la función que cumple en un campo tan amplio como el de los actos
jurídicos.
No obstante, a partir del artículo mismo, se pueden plantear por
lo menos los siguientes cinco ejes de reflexión:
1. Las cuatro condiciones son exigencias de toda obligación, es
decir, de toda ligación legal de la voluntad respecto a una de sus
decisiones prácticas;
2. Es necesaria una declaración de la voluntad, la cual posee una
serie de implicaciones de suma importancia, y de las que surge
el reto de comprender de modo adecuado qué competencias debe
reunir esa facultad humana;
25
El consentimiento: Su formación y sus vicios
3. La aclaración adicional del artículo está dirigida al primero de los
requisitos, es decir, que capacidad legal equivale a “obligarsepor-sí-misma”, expresión cuyo tenor literal apela a la filosofía
más de lo que aceptaría el esfuerzo del codificador por lograr que
el Código sea funcionalmente autosuficiente;
4. Parece que el consentimiento es una acción adicional de la
persona respecto al acto o declaración que realiza, lo que plantea
un interesante problema de representación;
5. Para el artículo, ni causa ni objeto tienen de suyo la licitud como
característica, es decir, que ser lícito no es un rasgo que, en sí
mismo, tenga la obligación.
Los temas que se tratarán en la presente reflexión multidisciplinar
son el segundo, el tercero y el cuarto, los cuales se pueden integrar en
la siguiente afirmación: la voluntad se declara para que la persona
demuestre su capacidad de determinarse como parte de la obligación
que contrae. En otras palabras:
No en vano ni casualmente se protegen los criterios de la
autorreflexión de aquella ambivalencia característica, en la
cual los modelos de todos los demás procesos cognoscitivos
se deben someter a un cuestionamiento crítico. Tales procesos
son teóricamente ciertos. El interés de emancipación no es mera
ilusión, puede ser determinado a priori. Aquello que nos libera de
la naturaleza, es en verdad el único hecho, que podemos conocer en
su misma naturaleza: el lenguaje (Habermas, 1982, p. 73).
Es decir, que el consentimiento como manifestación de la voluntad
que no deja lugar a dudas es una expresión autónoma del individuo
constituido como parte dentro del negocio jurídico, es decir que tiene
plenas competencias para ejercerla: tomar sus propios decisiones y
asumir las consecuencias de sus actos.
Respecto a los problemas previos que condicionan un
consentimiento jurídicamente válido son, por tanto, la voluntad, la
declaración, la capacidad y la autodeterminación. Estos problemas
tienen un perfil conceptual que –visto desde una perspectiva
26
C onsentimiento, capacidad y deliberación
exclusivamente jurídica– se circunscribe de un modo tan radical, que
puede terminar reduciendo su riqueza y su complejidad.
Existe la posibilidad de plantear alternativas de reactivación
de estos temas –que el Derecho Privado da por sentados o que
simplifica por rutina técnica–, y al menos considerar doctrinalmente
las sugerencias conceptuales del presente planteamiento, el cual es
de orden lingüístico-filosófico, pero que está enfocado jurídicamente.
En efecto, este esfuerzo académico busca hacer una contribución
–una alternativa de conceptualización bajo el modo del ofrecimiento–
a un ámbito teórico que puede tender a confundir la estabilidad
conceptual con la obstinación reflexiva. No se trata de un reproche
sin fundamentos. Como se verá en las referencias que se realizarán
a doctrinantes, hay una recurrencia a hacer indicación, directa o
indirecta, al artículo recién citado. Hay una recurrencia doctrinal que
impide el enriquecimiento de estas categorías, en una gran medida
por considerar que las fuentes disciplinares diferentes, no aportan,
son irrelevantes o son incorrectas. Aquí vale la pena rescatar las
palabras de Habermas quien señala que:
Tenemos que abandonar las premisas relativas a filosofía del
sujeto, a filosofía de la conciencia, con que operó el derecho
natural racional. Desde el punto de vista de la teoría del discurso el
problema del entendimiento entre partes cuya voluntad e intereses
entran en conflicto, se desplaza al nivel de los procedimientos
institucionalizados y presupuestos comunicativos de las
argumentaciones y negociaciones, que han de realizarse realmente”
(2003, p. 45).
El Derecho Privado pierde en dinamismo, sin ganar mayormente
en consistencia conceptual Por eso, no se espera que a los
planteamientos realizados desde estas dos áreas sean recibidos con los
brazos abiertos, ni que se les acepte en términos legales o jurídicos,
pero sí que se les admita en el contexto del esfuerzo académico por
comprender los problemas de adecuación que lo social, lo económico
y lo referente al pensamiento y la autonomía del mismo, no meramente
27
El consentimiento: Su formación y sus vicios
como elementos desde la perspectiva del hecho, acto y negocio
jurídicos o desde la teoría del contrato o desde el vasto campo de las
obligaciones, sino como categorías independientes de todos ellos.
Conviene ahora darle una orientación dogmática a la reflexión
respecto a las consideraciones previas al nacimiento de la obligación;
Lo que se busca plantear es una alternativa reflexiva y crítica, por
lo que el planteamiento es de carácter negativo, respecto a las
deficiencias o malos entendidos que producen ciertos términos
ambiguos, en particular el consentimiento, que fue el elegido como
eje de la presente reflexión.
Porque su consistencia, es decir el aspecto positivo –que
debe ser lo suficientemente sólido como para resistir cualquier
crítica y objeción– está garantizado por su misma base romanista,
como lo demuestran Schipani2 (1983), Guzmán Brito3 (2012) y
Esborraz4 (2008). Por eso no es aconsejable que el Derecho Civil
se resista a entrar en una interacción, en un juego interactivo con lo
multidisciplinar, en particular con disciplinas que están interesadas
en ayudarle a repensar desde una perspectiva plural, de modo que
se evite la caída en la auto referencia –es decir, en el cierre de las
alternativas de vincularse con otras disciplina–, que siempre es lesiva
para una disciplina que piensa lo humano.
Es posible que –mediante un (re)pensamiento de algunas de
las presunciones que determinan el consentimiento– se puedan
producir alternativas que permitan precisar dogmáticamente dónde se
presentan los riesgos respecto a las presunciones sobre la capacidad.
Por eso, el hecho de que la intención –que es la que hace que la
voluntad consienta– se geste en una etapa previa al nacimiento de la
obligación debería ser tenida en cuenta el Derecho Privado, al menos
de modo indirecto; es decir, no expresamente en el Código Civil,
sino a partir de él, en el contexto de la problemática del negocio
jurídico como entorno propicio para pensar en particular los vicios
del consentimiento,5 que describe el mismo Código en los artículos
1508 a 15156– dedicados a los vicios del consentimiento–, el 16027
28
C onsentimiento, capacidad y deliberación
–que le confiere la fuerza al consentimiento para revocar un contrato,
en la medida en que el consentimiento sea mutuo–. Y en ese mismo
sentido se expresa Betancur:
La autonomía de la voluntad está formulada expresamente como
principio en el artículo 1602 del Código Civil: ‘Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales’. Por cierto que hubiera podido enunciarse en toda su
amplitud, extendiéndola a los demás negocios jurídicos; pero la
fórmula legislativa expresa muy bien la esencia de la autonomía de
la voluntad, que es la posibilidad de crear normas tan válidas como
las legales (aunque no abstractas), la facultad de crear derecho
concreto (1996, p. 178).
El surgimiento de las obligaciones es un problema de eficiencia,
si se considera que no puede o no tiene por qué anticipar esos vicios y
errores, y si admite como condiciones de la interacción obligacional
que las personas involucradas tengan capacidades específicas que
provienen de un ámbito que le confieren funcionalidad al Código.
Es posible que si esta reflexión es útil al menos para advertir
esta interdependencia –este condicionamiento que es de orden
social, económico y legal, como lo exige el negocio– la respuesta
a la pregunta por los errores o fallos que se presentan en la etapa
precedente a la conformación del negocio jurídico resulte siendo
una categoría doctrinal que no produzca excesivas resistencias. Y
el aspecto fundamental es el que el autor recién citado refiere: la
voluntad. El mismo se tratará a continuación, explorando el vínculo
que tiene con la deliberación discursiva.
2. Voluntad
y capacidad deliberativa como presupuestos
del consentimiento
Uno de los problema más importantes que plantea el artículo del que
parte la presente reflexión, es el aspecto morfológico y etimológico de
la palabra que funciona como enlace entre el ámbito eminentemente
29
El consentimiento: Su formación y sus vicios
psicológico de la persona, con la manifestación que busca tener
relevancia y consecuencias en el contexto de las relaciones jurídicas
y legales, es decir, consistencia objetiva precisa y determinable, esto
es, la manifestación comprensible de su decisión interna.
En efecto, la palabra consentimiento se puede dividir en dos
unidades que tienen en sí mismas una altísima complejidad: consentir. El prefijo es una preposición que expresa una interacción de
elementos discretos8, es decir –separados, reconocibles, describibles–
que, eventualmente, se unirán y tendrá una función significativa
inseparable.
Hablar, por tanto, de consentimientos unilaterales, es una
inexactitud que debe tratarse como mucho cuidado, pues se está
planteando en este punto una confusión que hace inexacta la expresión
y desconoce no solo ese aspecto lingüístico que se acaba de señalar,
sino también un importante aspecto filosófico –es más, de carácter
eminentemente metafísico– que puede conferirle actividad a todos
los involucrados o solo a una parte. No se debe confundir el acuerdo
respecto a la interacción –que es propiamente el consentimiento y,
por tanto, producto de una deliberación previa9– con el rol que cada
parte involucrada debe cumplir. El primero siempre exigirá al menos
dos voluntades; el segundo, puede hacer que una parte sea activa y la
otra sea pasiva, o que las dos sean activas.
Se puede, por tanto, plantear la pregunta que establece el enlace
entre el consentimiento y su condición de posibilidad, a saber: ¿Cómo
llegan los interesados a con-sentir, es decir, a confluir en un lugar
lingüístico en el que ambos se sienten cómodos de estar-con el otro
en una interacción competente y plena desde lo legal? Es el proceso
que Habermas llama deliberación:
Habermas convierte en una cuestión inmanente a los asuntos
lingüísticos humanos lo que desde Kant sólo puede presentarse con
vistas en lo trascendente y dominado por una regla incondicional
que los seres humanos pueden quizá comprender, pero que les es
imposible acatar (Londoño, Rendón, Marín, 2010, p. 271).
30
C onsentimiento, capacidad y deliberación
Aquí hay una contribución lingüística y filosófica al Derecho,
simple pero pertinente. El consentimiento puede, y quizá debe, ser
visto como el producto de una deliberación previa entre las partes, en
las que se aclara, no la unilateralidad de la acción, sino el hecho de
que, al ser la acción un proceso transitivo, se resuelve que una parte
puede ser pasiva y la otra activa porque solo una está en situación de
obligarse, o que ambas sean activas, en cuyo caso hay una reciprocidad
obligacional. Estas precondiciones deben quedar determinadas en ese
proceso deliberativo anterior al consentimiento:
Así, pues –dada la política deliberativa como un entorno
lingüistizado [es decir que esta constituido exclusivamente por el
lenguaje], inmanente, y por tanto, humanamente posible– queda
sólo por plantear la provocativa pregunta de cuya respuesta
depende que el proyecto habermasiano pueda emanciparse de su
fundamentación kantiana y de sus contribuyentes del siglo XX:
¿Qué carácter deben poseer las personas de las que depende la
viabilidad del proyecto deliberativo? O, de otro modo, ¿Cómo
hacer que la inmanencia no sea sólo posibilidad de cambiar las
formas de hablar, sino que en efecto se haga realidad esta latencia
significativa, en tanto acontecimiento lingüístico con capacidad
de modificación a través de la deliberación? (Londoño, Rendón
&Marín, 2011, p. 277).
Pues bien, estas personas deben estar no solo en plena capacidad
de hacer uso de su voluntad –esa capacidad fundamental que tiene
cada persona de resolver de sus propios asuntos, intereses y deseos,
teniendo siempre en cuenta el contexto de lo social, lo jurídico y lo
económico– sino de demostrar su habilidad deliberativa, la cual debe
ser consiente, consistente y capaz de superar el más simple análisis
discursivo.
Debido al vínculo originario entre voluntad y deliberación, es claro
que la voluntad no es una facultad que esté plenamente desarrollada
de suyo, es decir, que tiene plenas capacidades con el solo hecho de
caracterizar a una persona. Por el contrato, la voluntad llega a hacerse
competente por medio de un proceso héxico (Castoriadis, 2004, p.
31
El consentimiento: Su formación y sus vicios
145), es decir, gracias al fogueo de la costumbre y a la consolidación
del hábito:
Es inevitable que los problemas suscitados por estas preguntas
conduzcan a tener una actitud de escepticismo no radical: en tanto
que los deliberantes no se hagan lingüísticamente competentes y
no estén anímicamente dispuestos a no caer en la tentación de la
inescrupulosidad y la manipulación a través del discurso, la política
deliberativa será tan utópica como su antecedente ilustrado. Si los
participantes no cumplen con estas características, que aumentan el
compromiso porque ya no trascienden la esfera de lo humano, las
repercusiones de este escenario seguirán acechados por los mismos
abismos y los mismos fantasmas de la época metafísica (Londoño,
Rendón & Marín, 2011, p. 277).
Por tanto, ejercer la voluntad –si no se cuenta con el perfil
deliberativo y con las capacidades argumentativas adecuadas para
superar los engaños, las confusiones y las seducciones que la otra
parte– es una actividad interactiva riesgosa. Porque deliberar es
una actividad que exige al menos dos partes, y una de ellas puede
comportarse de modo inauténtico en la interacción, al ser impulsada
tal vez por motivaciones que –si bien pueden ser delictivas o viciosas,
como se verá más adelante en este texto– tienen que reconocerse
como aspectos relevantes en una comprensión adecuada de la
manifestación.
Por tanto, el consentimiento es el resultado de un proceso
deliberativo que involucra a la voluntad y la capacidad de interactuar
en situaciones jurídicas de alta complejidad.
3. Consentimiento, voluntad y las diversas categorías que
se les asocian
Para que esta contrición lingüístico-filosófica demuestre su relevancia
doctrinal, vale la pena verificar cómo se comporta al relacionarla
teóricamente con lo que algunos autores reconocidos han dicho
respecto al consentimiento, y si se le puede considerar efecto de
32
C onsentimiento, capacidad y deliberación
una dinámica lingüística que no puede desprenderse del aspecto
intencional.
A partir de lo anterior, se tratará a continuación los vínculos del
consentimiento con el sistema liberal que lo posibilita, la preformación
contractual de la que hace parte, el vínculo con la voluntad y el
concepto de lo real que se construye a partir de las mismas.
Vale la pena comenzar con Cueto quien hace una objeción a la
pertinencia del consentimiento:
Seguir manteniendo incólumes los principios contractuales
sentados por el sistema liberal sería apartarse de la realidad. Hoy
es posible sostener que el consentimiento ya no es el motor del
negocio jurídico, que no continúa siendo el nervio central de las
relaciones contractuales (2001, p. 126).
El autor comete el error de suponer que el sistema liberal ha
sido superado. Es cierto que la interacción jurídica es muy compleja,
y que requiere de categorías más particularizadas que permitan
establecer criterios de orden más consistentes y menos amplios
que los que se aplican en la actualidad. Y parece haber un soporte
histórico para asegurar esto, nada menos que el derecho romano:
“Para estructurar su complejo sistema de obligaciones contractuales,
los romanos partieron de una base fundamental: ‘Ex nudo pacto actio
non nascitur; nuda pactio obligatoionem non parit’, lo cual, en pocas
palabras, significa que el mero consentimiento no obligaba” (Uribe,
1979, p. 229). A lo que agrega:
El contrato o negotium contractum, como fuente de obligaciones,
requería dos condiciones esenciales: la causa y el consentimiento.
Por causa se entendía, no el motivo que indujera al acto, sino el
signo a conjunto de signos externos, definidos y prescritos por
la ley, mediante los cuales las partes contratantes ejecutaban
públicamente ciertos hechos sensibles significativos de que una de
ellas asumía el carácter de acreedor y la otra el de deudor (Uribe,
1979, p. 229).
33
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Pero el consentimiento, como el liberalismo, no están superados; lo
que se necesita es una contribución dogmática que permita comprender
mejor las realidades actuales. De hecho, si fuera necesario superar el
sistema liberal, la medida tendría que ser tan radical como reformar el
Código Civil, cuyos valores sigue: “En el derecho civil moderno, el
principio general en materia de contratos es el diametralmente opuesto
al primitivo romano: el solo consentimiento crea obligaciones. La regla
es pues el contrato consensual” (Uribe, 1979, p. 230).
Pero en la presente reflexión el tema es mucho menos ambicioso.
Lo que se busca es comprender la función y complejidades del
consentimiento, que si bien no es el aspecto central del proceso
obligacional, sí cumple con una función preformativa –es decir, que
pertenecientes a la etapa previa al surgimiento de la obligación– de
suma importancia. A ese respecto, el Curso de capacitación para
jueces de la República publicado por Escuela Judicial, Lara Bonilla
asegura lo siguiente:
Hay que distinguir entre los elementos de validez del contrato y
los elementos constitutivos de cada contrato. Los primeros están
señalados en el artículo 1502 del Código Civil y deben aparecer en
forma absoluta para todo tipo de contrato y no sólo para este, sino,
en general, para cualquier acto jurídico, pues, de lo contrario el
acto o contrato es inválido. Estos requisitos o elementos son: a) la
capacidad de los contratantes; b) el consentimiento; c) objeto lícito,
y d) que la causa del contrato sea lícita (1989, p. 349).
Esta afirmación plantea dos de los problemas más complejos que
tiene la teoría de las obligaciones del Derecho Civil: el primero, el
de la distinción entre validez, eficacia y constitución del contrato,
que es la figura más importante de toda la estructura; el segundo, el
de la subordinación entre el acto jurídico y contrato, y la posibilidad
de la categoría mediadora que es el negocio jurídico. Pero lo que
importa en este punto es que el consentimiento, como ya se advirtió
desde el comienzo de la presente reflexión, es uno de los elementos
fundamentales de la interacción obligacional.
34
C onsentimiento, capacidad y deliberación
De igual forma, Basset (1960, p. 192) también hace referencia
explícita al artículo 1502. Para el mismo autor, la constitución
del contrato hace necesaria la distinción expresada por el artículo
1501 (Basset, 1960, p. 190), y asegura que “son tres los elementos
esenciales de todo contrato: “el consentimiento de las partes”, “el
objeto propio del contrato”, el sujeto o la persona hábil para contraer”
(Basset, 1960, p. 190).
Pero, ¿qué tipo de medio se tiene que emplear para que el
consentimiento sea manifiesto, expreso, claro, es decir, que no deje
lugar a dudas? Pues bien, lo fundamental es que el mensaje tenga
claridad sin que importe su forma, o el cumplimiento de algún tipo
de protocolo. Aún la dinámica tecnológica que ha producido tantos
cambios en el intercambio comunicacional de los últimos veinte años
cumple con las exigencias señaladas por el Derecho:
La noción tradicional de contrato se basa en un intercambio de
consentimientos, en un acuerdo de voluntades, pero con la aparición
del comercio electrónico, esto es, la celebración de contratos con el
uso de instrumentos tecnológicos que nos ofrecen la computación
y las telecomunicaciones (telemática), podemos hablar de que el
contrato se configura mediante un intercambio de informaciones
concordantes. Es decir, que ese intercambio de informaciones
concordantes sería el equivalente a lo que tradicionalmente llamamos
acuerdo de voluntades, esto es, aquello en lo cual consiste el contrato
desde el punto de vista de su noción clásica y tradicional. El artículo
1494 del Código civil enseña que las obligaciones nacen, inter alia,
‘del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en
los contratos o convenciones’. Pues bien, en la era digital podemos
decir, sin sacrificar el sentido prístino de la noción de contrato, que las
obligaciones surgen del intercambio de informaciones concordantes
(Rengifo, 2002, pp. 225-226).
Pero, ¿qué significa convención? Rezzónico hace la siguiente
afirmación respecto al Código argentino, pero lo mismo puede decirse
del problema que plantea el Código Civil colombiano:
La palabra convención es, en el art. 1197, significa cláusula o
conjunto de cláusulas del contrato. Pero también podría sustentarse
35
El consentimiento: Su formación y sus vicios
que el legislador no se ha querido referir al aspecto estructural sino
al consentimiento y significar entonces acuerdos (cada uno de ellos
y todos en su conjunto) logrados en los contratos; no hay obstáculo
a esta manera de interpretar el artículo (1999, pp. 236-237).
Es decir que la convención no se refiere al proceso por medio
del cual se construyen en general las obligaciones, sino a la facultad
humana que está implicada en ellos. La convención, por tanto, se
refiere al convencimiento. Desde la perspectiva filosófica, se puede
realizar una distinción entre voluntad y consentimiento, pero hay
quien la considera irrelevante, debido a una especie de proceso
de integración de la dinámica preconsensual, que valora sólo la
manifestación:
En vez de la palabra voluntad, el artículo 1502 del Código Civil
emplea como sinónimo el vocablo consentimiento. El reemplazo
es adecuado para los negocios bilaterales o plurilaterales, pues
consentimiento significa acuerdo, pero no para los unilaterales. Por
eso preferimos la palabra voluntad (Betancourt, 1996, p. 184).
La realidad negocial del producto más sofisticado del
consentimiento –el contrato– parece que puede ser revocada por el
consentimiento mismo:
El contrato civil como lo estipula el artículo 1602 ‘es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
o por causas legales’. En cambio el Acto Administrativo unilateral
lo profiere la administración a nombres del Estado (Penagos, 2008.
p. 50).
Pero esto plantea otro problema, y es el de la realidad. El
consentimiento es la condición básica por medio del cual se manifiesta
la persona que busca darle realidad –es decir, interconexión “con las
condiciones materiales de la experiencia” (Kant, 2009, p. 254)– a
sus intenciones subjetivas. El problema con el propósito de hacer
real su intención es que se presenta un problema terminológico: (…)
El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
36
C onsentimiento, capacidad y deliberación
tradición de la cosa a que se refiere’, expresa el primero colon del
artículo 1500 del Código” (Uribe, 1979, p. 335).
En efecto, que exista un tipo de contrato llamado real no hace
más que apoderarse de una palabra prometedora en lo que respecta
al esclarecimiento del modo como el consentimiento aspira a ver
cumplidas las aspiraciones anímicas a las que le da manifestación.
Es el mismo autor el que critica que haya una especie particular de
contrato llamado así:
Esta reliquia, que heredamos del derecho romano y que hoy resulta
ser imposición puramente legislativa, como inútil excepción al
principio universal de que es suficiente el mero consentimiento para
crear obligaciones, en manera alguna podría explicar el fenómeno
de la datio in solutum. Pothier imaginó semejante solución como
consecuencia de que, en su concepto, la dación solo se perfecciona
por la entrega de la cosa y no por el acuerdo de voluntades que
necesariamente la precede (Uribe, 1979, p. 336).
Esta aclaración conceptual será de importancia para la aportación
pragmatistas que se realizará más adelante. Porque real no se dice de
un solo tipo de contrato, que se trata de una aspiración teleológica10
de todo consentimiento: ver realizada su intención.
Como se indicó desde el comienzo, la realidad está enfocada a
un tipo de interacción jurídica muy particular, pero que cumple con
un papel central debido a su versatilidad: el contrato. Pues no solo
es versátil, sino que en esta especie de negocio jurídico o de acto
jurídico –dependiendo de la perspectiva del doctrinante– confluyen
todas las exigencias de una interacción jurídico negocial en el que se
manifiesta la voluntad autónoma capaz de creación de derecho.
La primera razón es la siguiente:
Un contrato es una especie de convenio. Para saber, pues, lo que
es un contrato, es antes necesario saber lo que es un convenio.
Un convenio o un pacto (dichos términos son sinónimos) es el
consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún
compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo: la
37
El consentimiento: Su formación y sus vicios
especie de convenio que tiene por objeto formar algún compromiso,
es lo que se llama contrato (Bonnecase, 1993, p. 752).
Quiere decir que el consentimiento es de carácter básico, y
condición sine qua non de esa compleja realidad jurídica. Y en ese
mismo sentido se expresa Oviedo cuando asegura que:
Al igual que la oferta, la aceptación es una manifestación
unipersonal de voluntad, encaminada a producir efectos jurídicos.
En el caso de la formación del consentimiento, se tratará de una
manifestación de voluntad encaminada a convenir con la oferta,
conducentes ambas a la celebración del acto convencional (Oviedo,
2008, p. 89).
La segunda razón es que:
En material mercantil la regla general es la consensualidad por
oposición a la formalidad que gobierna la mayoría de los actos en
la legislación civil, es decir, que en materia comercial es suficiente
que el consentimiento se emita por cualquier modo inequívoco
(Rengifo, 2002, p. 226).
Es decir, que el consentimiento, como se advirtió anteriormente,
se debe emitir de modo inequívoco, sin que importe el medio que se
emplee para tal efecto.
La tercera razón es que:
Los elementos propios de cada tipo de contrato, distintos, desde
luego, de las condiciones generales y esenciales requeridas para
la eficacia de cualquier acto jurídico, que se verán oportunamente
y que son: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa
lícitos, y el cumplimiento de las solemnidades y formalidades que
la ley exige en algunos casos (Tamayo, 2004, p. 102).
De hecho, el mismo autor trata el consentimiento de modo
detenido (pp. 131-138), considerándolo un aspecto estructural, por
lo que extiende el comentario al artículo 1502. En esa misma línea,
el consentimiento como elemento estructural es tratado por Cuiñas
(2005) y por Pérez Beviá (1996). Pero todos estos autores no hacen
más que extender los comentarios al artículo mencionado.
38
C onsentimiento, capacidad y deliberación
Finalmente, la cuarta razón es que consentir es una de las
condiciones sine qua non del proceso de formación de la obligación,
y ella misma –en el proceso del que hace parte–induce a incurrir en
defectos:
En la formación progresiva o sucesiva del acuerdo las partes deben
evitar los ‘vicios’ que obstarán a la celebración válida; vicios o
defectos, sea en el consentimiento, en las voluntades coincidentes
que concurren a la declaración de voluntad, en el objeto, la causa,
la causa fin o negocio. Y es así en la medida en que los tratantes
buscan un acuerdo lícito, conforme a Derecho, útil y ajustado a los
principios de justicia y equidad (Mosset Iturraspe & Piedecasas,
2006, p. 26).
Los vicios serán tratado más adelante en este mismo Proyecto,
por lo cual vale la pena enfatizar en la importancia que tienen la
utilidad, la justicia y la equidad en el proceso mismo de creación
de derecho, es decir, el consentimiento en cuanto aspecto que es al
mismo tiempo ético, lingüístico y legal.
4.
Consentimiento,
voluntad
jurídica:
problemas
fenomenológicos
Conviene, por tanto, seguir de la mano con los doctrinantes, pero
insistiendo en un aspecto fundamental del consentimiento y los
problemas fenomenológicos que plantea, pues, al implicar voluntad
y competencia deliberativa, es un aspecto fenomenológico,
entendiendo por este el componente intencional manifiesto –poseedor
al mismo tiempo de un componente práctico y otro ético– que no
necesariamente tiene que quedar claro en el momento de consentir,
pero cuyo ocultamiento o pliegue puede engendrar los problemas que
se llaman vicios, al involucrar diversos niveles de engaño.
Lo anterior quiere decir que si la intención no es manifiesta,
es decir, si diverge del consentimiento, si se esconde, se abre la
posibilidad de la sospecha, de que haya actividad delictiva. A ese
respecto, Rezzónico asegura lo siguiente:
39
El consentimiento: Su formación y sus vicios
El §869 del Cód. Civil austríaco, que requiere un consentimiento
contractual declarado de manera libre, seria, determinada
y comprensible, negando el surgimiento de un contrato si la
declaración es incomprensible, completamente indeterminada o
resulta de la aceptación de otras estipulaciones que las contenidas
en la oferta, a la vez que tiene en cuenta el acto de quien, para
beneficiar a otros, utiliza expresiones oscuras o se vale de hechos
aparentes (Rezzónico, 1999, pp. 168-169).
El problema aquí entonces es que –del modo más metafísico que
se pueda pensar– sí existe el riesgo de que la voluntad se manifieste de
un modo que no coincide con su intención, por lo que su declaración
parecerá auténtica sin serlo realmente. Esta es la razón por la que el
siguiente autor resulte siendo claro en lo que respecta a la descripción
del proceso, pero que también prescinda de ese elemento asumido
que se pliega y que, por tanto, puede no ser lo que parece:
Hoy en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, predomina
la regla de que el contrato es consensual, basta el consentimiento
de las partes. Las únicas dos excepciones son el contrato real y el
solemne. En el primero no hay contrato sin entrega de la cosa, acto
que exterioriza el acuerdo de voluntades y sin el cual es inexistente
el contrato. En el segundo, el signo del consentimiento consiste en
una o más solemnidades escritas. (instrumento público o privado,
licencia judicial en otras) cuya misión determina en unos casos la
inexistencia del contrato y en otros su nulidad absoluta o relativa
(Cardona, 1991, p. 23).
Las dos excepciones que menciona el doctrinante solo le hacen
una exigencia adicional a la interacción. La primera excepción es
altamente problemática, lo cual se tratará más adelante, referida
precisamente a lo real una categoría muy compleja que no se puede
reducir a una mera tradición cósica; lo segundo es una exigencia en
una gran medida tributaria, pero que sin duda se remonta al hecho
mismo de que la tenencia de tierra es la que expresa la sujeción a
la misma y el surgimiento de la ley: para los griegos, tierra y ley
eran la misma cosa: nómos. Esa solemnidad perentoria no tiene solo
40
C onsentimiento, capacidad y deliberación
interés en señalar quién es el dueño de la tierra: también parece
cumplir con una ritualidad que no se explica sólo por su función
catastral. Lo cierto es que ambos contratos, el real en tanto objetable
y el solemne en tanto interpretable, implican el consentimiento, el
cual puede definirse como “el acuerdo de voluntades en los actos
jurídicos pluripersonales” (Barrera, 2004, p. 46). Y tal acuerdo es,
como advierte Cardona, autonómico.
Un aspecto de suma importancia respecto a la función que cumple
el consentimiento es cómo enfrentar sus inconsistencias, desajustes,
anomalías o vicios. Al ser un requisito esencial, no se le considera
en sí mismo, sino en términos de la función que cumple dentro de la
interacción jurídica:
Un acto jurídico carente de algo de los requisitos esenciales o
contrario a una norma legal, a la moral, a las buenas costumbres
o al orden público, es un negocio nulo radical y absolutamente;
un negocio en que concurren tales requisitos, pero que adolezca
de algún vicio del consentimiento o algún defecto de forma, será
simplemente un acto anulable, es decir, susceptible de impugnación.
En el primer caso, entra en juego una norma de Derecho necesario,
no derogable por la voluntad de los particulares. Lo que explica
que eficacia e ineficacia del acto no pueda ser dependiente de que
aquéllas quieran o no impugnarle; en el segundo, no se da tal razón
de orden público, y en virtud del principio de la conservación del
acto, esto produce ab initio la totalidad de sus efectos, en tanto no
haya sido objeto de esa impugnación (De Cossio y Corral, 1988,
p. 423).
Lo anterior es de suma importancia para comprender el carácter
subsidiario que termina teniendo el consentimiento cuando –en el
orden de las prioridades– se hace énfasis en la consecuencia y no
en la competencia del proceso. Aquí queda en duda la presunción
autonómica de la voluntad en la que tanto énfasis se hace, lo cual
produce un conflicto de carácter antinómico –es decir, que garantiza
una facultad que carece de margen de acción–, pues la autonomía
se encuentra restringida tanto por lo consuetudinario como por lo
41
El consentimiento: Su formación y sus vicios
normativo. Consentir se reduce a un formalismo que, de acuerdo
con De Cossio y Corral, es revocable por cualquier objeción lógica
–respecto a su nulidad, anulabilidad o validez– o teleológica –
respecto a la capacidad para producir los efectos esperados, es
decir, su eficacia–. Por eso queda abierta aquí la inquietud, tanto de
carácter lingüístico como filosófico: ¿no es posible que el Derecho
Civil se esté restringiendo excesivamente al formalismo normativo
y que esté dejando sin una exploración adecuada el problema de lo
consuetudinario, es decir, ese ámbito donde se asume que hay unas
“buenas costumbres” que se manifiestan de un modo caprichoso y
que, por tanto, son propensas al cambio, a asumir como aceptables
expresiones que el Derecho formalista –es decir, el que enfatiza en el
ser de la norma– rechaza y declara ilegal y delictivo.
Lo anterior pretende expresar la amplitud del espectro en el que
opera el consentimiento. El Derecho lo normativiza y lo somete a
sus prerrogativas legales y procesales: en efecto, eso es lo que se
espera que haga. No obstante, es el mismo Derecho, el que acepta que
existen anomalías, pero valdría la pena explorarlas del modo en que se
espera hacerlo en este Proyecto, de modo que se busquen alternativas
interpretativas que, sin quitarle rigor ni solidez, le permitan al
Derecho hacer exploraciones más decididas en un contexto que, si
bien no puede normativizar, tampoco puede ignorar ni minimizar.
El consentimiento es una característica muy general, que existe
no solo en el Derecho civil, sino en todo el ámbito de lo jurídico.
De ahí que toda subordinación o subconjunto temático que plantea
la normativa y la doctrina, hacen que este aspecto –que, como se ha
visto, funciona de puente entre el aspecto íntimo de la persona y su
entrada en relaciones civiles– deba ser considerado, y en la mayoría
de las ocasiones, tal consideración se manifiesta como una restricción.
Es decir, que mientras más específico es el conjunto normativo,
más concreta es la función del consentimiento y, por ende, menos
autónomo será.
Véase, por ejemplo la siguiente definición de contrato:
42
C onsentimiento, capacidad y deliberación
Dentro del concepto de convención encontramos una de las
principales fuentes de las obligaciones en el contrato. Es la
confluencia de por lo menos dos declaraciones de voluntad,
provenientes de dos o más personas, en un solo consentimiento
mediante el cual se crean obligaciones. (Véase C. C., art. 1495
y C. de Co. art. 864). En el ámbito comercial se ha pretendido
ampliar la institución y se define como un acuerdo de voluntades
para constituir, modificar o extinguir entre las partes una relación
patrimonial (Ortiz, 2010, p. 37).
El contrato es una especie dentro del negocio jurídico, el cual, a
su vez, es una especie dentro de los actos jurídicos. De ahí que, visto
desde el acto jurídico, el consentimiento tiene unas manifestaciones
mucho más amplias que las que tiene visto desde el negocio jurídico.
La restricción más severa se encuentra cuando los doctrinantes
insisten en la especie contractual: “Los elementos esenciales propios
de todo contrato son el consentimiento o acuerdo de voluntades,
la capacidad de las partes, el objeto, la forma y la causa. Faltando
cualquiera de ellos, no hay contrato posible” (Laje, 1981, p. 174).
Sin embargo, es una teoría, y como tal, aspira al mejor de los
mundos posibles. El Derecho parece aceptar solo a regañadientes que
el contexto económico y social no se le ajusta; que, de hecho, se le
reconoce mediante el modo del contraste; que el desajuste entre la
teoría y la práctica implica que se deban considerar en detalle no
solo los vicios del consentimiento, sino las manifestaciones que,
al ser antijurídicas, proporcionan una alternativa de acercamiento
al Derecho y sus conflictos desde lo lingüístico y lo filosófico. La
voluntad se solapa, pero no lo hace siempre porque busque engañar,
sino porque ella misma no se conoce lo suficiente, no comprende
adecuadamente qué aspiraciones o deseos tiene; de ahí que sus
manifestaciones, y el consecuente consentimiento no solo tenga
vicios jurídicos, sino que plantee dilemas ético-prácticos.
Para terminar, conviene señalar un último aspecto conflictivo
de la manifestación de la voluntad, es decir, de la expresión del
consentimiento:
43
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Los requisitos para la existencia se pueden definir como las
condiciones necesarias para la formación de los actos jurídicos,
de tal manera que sin su concurrencia el acto jurídico no nace, no
existe. Por tradición se han considerado como requisitos la voluntad
manifestada (consentimiento en las convenciones), el objeto y la
forma solemne (Barrera, 2004, p. 44).
El mismo autor plantea un interesante reto: el del significado
del silencio, pues asegura que “no es posible concebir que del solo
silencio se pueda inferir la manifestación de voluntad, sino que en
estos casos esta resulta no solo de aquel, sino también de un cúmulo
de actitudes y circunstancias concurrentes con él, que implican la
manifestación” (Barrera, 2004, p. 45). Cabría decir entonces que
alguien, teniendo la posibilidad de hablar –o mejor, de manifestarse
de modo indudable– no tiene por qué callarse, y que su silencio
puede, en términos de la manifestación de la voluntad mediante el
consentimiento inequívoco, puede ponerse en duda. Pero guardar
silencio no implica necesariamente que se solape el consentimiento.
Como ya se dijo, lo que resulta jurídicamente competente es que la
manifestación de la voluntad no deje margen de dudas.
5. Consentimiento, voluntad jurídica y autonomía negocial
Al consentir se aspira a satisfacer las consecuencias prácticas de ese
consentimiento. Consentir es el resultado de un complejo proceso
deliberativo resultado de la coincidencia de las voluntades, o al menos
de lo que las voluntades expresan lingüísticamente. Pero es también
anterior a los procesos jurídicos y negociales. Por lo cual es efecto de
las voluntades manifiestas y causa de la interacción jurídica.
Es William James el autor que permite darle profundidad a este
aspecto. Pues el filósofo pragmatista proporciona una indicación
con valiosas consecuencias en lo que respecta al nexo necesario que
se tienen que establecer entre las aspiraciones personales de quien
consiente y las consecuencias que tendrá su consentimiento: “El
método pragmático funciona en los casos en los que se presenta una
44
C onsentimiento, capacidad y deliberación
confusión teórica con diversas alternativas, haciendo la siguiente
pregunta: ¿Qué diferencia hará en términos prácticos que una
alternativa, en lugar del resto, sea la verdadera?” (James, 1987, p.
506).
En efecto, que tal consecuencia debe ser de carácter práctico
significa que la competencia lingüística de su manifestación no
debe dejar lugar a dudas respecto a su intención –sea diciéndolo en
palabras, mediante un gesto, por cualquier medio que lo haga posible,
en la medida en que su sentido no deje lugar a dudas–, pero también
que esa intención debe llegar a hacerse real, es decir, tener efectos
para alguien, en un momento y lugar determinados.
Lo anterior se podría concatenar con la propuesta de Grice
(1982) con respecto al hablante ideal y la necesidad de considerar las
4 máximas conversacionales: calidad, cantidad, modo y pertinencia.
La primera máxima invita a no decir más ni menos de lo necesario,
la segunda a decir solo aquello que se sabe cierto, la tercer a hacerlo
de la forma más adecuada y la cuarta a hacerlo solo cuando valga la
pena. Claro está que si bien en un acto lingüístico común es poco
probable que estas máximas se sigan, y de hecho, poco deseable, en
el Derecho Civil, serían un requerimiento de base, con el objetivo de
poder garantizar la comunicación entre las partes y la idealización del
contrato y las voluntades representadas en este.
De igual forma, es necesario indicar que el panorama sigue
siendo aquí muy vasto. Las obligaciones, no solo abarcan al Derecho
Civil, pues no nacen solo de los contratos –es decir, del instrumento
más sofisticado de creación de derecho– y de su seguimiento de la
ley, sino de los delitos. Y es allí, donde las interacciones lingüísticas
permiten transgredir dichas máximas y lo que representarían para la
sociedad. Es cierto que la intención se extiende a un ámbito mucho más
extenso que el que se busca delimitar aquí. De ahí que sea necesario
realizar determinaciones respecto al modo de desenvolverse, ya
no la intención, que sigue teniendo esa carga anímica, interior,
mental o –para emplear un término desafortunado– psicológico,
45
El consentimiento: Su formación y sus vicios
sino la autonomía que expresa su intención de modo jurídicamente
competente. En otras palabras, es necesario permitirse pensar el
lenguaje como la representación semiótica de la sociedad (Halliday,
1982). Y de allí, resaltar la importancia de construir sus instrumentos
e instituciones en consonancia con la sociedad y sus realidades, las
cuales son variantes y complejas.
Sin embargo, conviene hacer aquí una aclaración en vistas a lo que
sigue en el presente planteamiento académico sobre el consentimiento.
Como lo demuestra la pregunta por los vicios del consentimiento,
que es una de las secciones de la investigación de la que hace parte
esta reflexión, la intención cumple con un rol fundamental que podría
permitir un enlace entre la fenomenología y el Derecho Civil, por
medio de la reflexión lingüística y filosófica aquí propuesta. Y esto
es posible porque la autonomía tiene dos aspectos adicionales que no
son jurídicos y que, no obstante, tienen una influencia que lo jurídico
al parecer no valorar en su verdadera complejidad: lo anímico y lo
ético. Para no caer en las valoraciones incorrectas desde la psicología
o la moral, convendría plantearlos desde lo fenomenológico. Y es
precisamente este el punto en el que se puede plantear el enlace entre
el pragmatismo de James y Grice y las exigencias deontológicas del
pensamiento kantiano y la deliberación habermasiana.
Así pues, el consentimiento, visto desde la perspectiva del
Derecho Civil, es libre de un modo condicionado. Es autónomo en
la medida en que se cumplan con las exigencias contextuales: las
normas legales, el orden establecido y las costumbres reconocidas
(Alarcón, 2011, pp. 263-264). Ahora, no todos los enunciados
lingüísticos son construidos desde la autonomía ni representan la
idealidad social de la verdad. Esto quiere decir que se encuentra en el
límite mismo en el que los intereses personales deben manifestarse de
modo consistente con las regulaciones que la ley impone, en lo que
respecta a las interacciones jurídico-negociales que son reguladas
por el Derecho civil. Consentir es –en el orden de las prioridades–
el primer acto jurídico de la voluntad, por lo que el consentimiento
46
C onsentimiento, capacidad y deliberación
y la voluntad quedan abiertos a una verificación posterior respecto
a su competencia y a la anomalía de las manifestaciones jurídicas
que aseguran avalar. Esta cuestión resalta lo que se conoce como
el acto de habla ilocutivo y la fuerza ilocutiva (Searle, 1994). En
otras palabras, la intención real de lo enunciado y la construcción
lingüística realizada para lograrlo. Estos dos requerimientos afectan
directamente el consentir y la voluntad, las cuales pueden ser mal
interpretadas en un acto jurídico.
Es claro que no sería una voluntad que se expresa de modo
independiente, asilado o arbitrario. Puesto que, la voluntad jurídica
debe ser autónoma en la medida en que cumpla con las exigencias
mínimas de capacidad (sujeto capaz de construir enunciados
lingüísticos), competencia (sujeto que construye enunciados de
forma coherente a su intención y momento) y delimitación (sujeto
que entiende la realidad de su intervención y la incluye en la
construcción de su enunciado). El Derecho Civil ve estas exigencias
desde lo legal, como le corresponde, pero en este estudio introductorio
se ha querido señalar, al menos de modo vectorial, que existe una
profundidad lingüística y filosófica (áreas que se encuentran en la
pragmática) que expresa la extrema complejidad que hay detrás de
todo consentimiento, de la disposición que se manifiesta en términos
jurídicos que parecen satisfacer las precondiciones de la interacción.
Estos dos presupuestos civilistas tienen, por tanto, una trama
de formación previa– en parte lingüística, en parte filosófica– que
aquí solo se puede señalar. Y que queda por explorar de un modo
más decidido. Pero esto solo será posible en la medida en que tales
exploraciones se realicen desde lo multidisciplinario, desde una
interacción que desarrolle con minuciosidad el fenómeno lingüístico
que es el consentimiento, teniendo presente que esa realidad jurídica
es sólo una de las facetas de tal fenómeno, pues lo práctico no se
reduce solo a tener consecuencias jurídico-negociales.
47
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Ejes reflexivos
1. Realice un análisis crítico de la función que cumple el
consentimiento en cuanto requisito de las interacciones del
Derecho Civil.
2. La lingüística y la filosofía pueden proporcionales elementos de
comprensión e interpretación del consentimiento. Identifique al
menos tres elementos –sean propios de una de ellas o de ambas–
y explique de qué modo contribuyen a la comprensión del
problema de las obligaciones.
3. Lo práctico y lo ético tienen vínculo con lo jurídico y lo
normativo. Señale tres razones por las cuales pueden proporcionar
una perspectiva más amplia del problema del vínculo entre la
voluntad y el consentimiento.
4. Hay un complejo problema terminológico en la reflexión
doctrinaria sobre el consentimiento. Proporcione tres razones
por las cuales precisar su función puede contribuir a aclarar tal
problema.
5. La reflexión doctrinaria tiende a enfatizar el proceso obligacional
y las consecuencias de tal proceso. Realice una reflexión respecto
a las alternativas que la filosofía y la lingüística le abren al
Derecho en lo que respecta a la valoración de la etapa previa al
nacimiento de la obligación.
48
C onsentimiento, capacidad y deliberación
Referencias
AA. VV. (1989). Derecho civil. Curso de capacitación para jueces de la República.
Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Barrera, C. (2004). Las obligaciones en el derecho moderno. Las fuentes. El acto
jurídico. Bogotá: Temis.
Basset, A. (1960). Justicia conmutativa y contratos. Bogotá: San Juan Eudes.
Betancourt, M. (1996). Derecho privado. Categorías básicas. Bogotá: Universidad
Nacional de Colombia.
Bonnecase, J. (1993). Tratado elemental de derecho civil. México: Harla.
Cardona, G. (1991). Derecho civil: contratos. Guía didáctica. Bogotá: Doctrina
y Ley.
Cueto, J. (2001). Una concepción objetiva del contrato en el caso del ‘common
law.’ En AA. VV. Contratos. Buenos Aires: La Rocca.
Cuiñas, M. (2005). Nulidad derivada de vicios de los presupuestos de los contratos. En Ghersi, C. (Ed.) Nulidades de los actos jurídicos: civil, comercial,
penal, procesal (pp.180-188). Buenos Aires: Universidad.
De Cossio y Corral, A. (1988). Instituciones del derecho civil. Parte general.
Obligaciones y contratos. Madrid: Civitas.
Esborraz, D. (2008). La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’
en la tradición romanista y sus proyecciones en el sistema jurídico latinoamericano. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in
Europa e in America Latina, 26. Roma.
Gete-Alonso, M. (2004). Ineficacia e invalidez. En AA. VV. Manual del
Derecho Civil. Madrid: Marcial Pons.
Guzmán, A. (2009). Estudios de historia dogmática y sistemática sobre el código
civil chileno-colombiano. Medellín: Diké.
Habermas, Jürgen (1982). Conocimiento e interés. Madrid: Taurus.
Habermas, Jürgen (2003). Verdad y justificación. Madrid: Trotta.
Halliday, M.A.K. (1982). El lenguaje como semiótica social. México: Fondo de
Cultura Económica.
James, W. (1987). Writings 192-1910. The Library of America: NY.
Kant, I. (2009). Crítica de la razón pura. México: FCE.
49
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Laje, E. (1981). Contratos. En AA. VV. Curso de derecho civil. Segunda parte.
Obligaciones, contratos, sucesiones. Buenos Aires: Macchi.
Lasarte, C. (2008). Principios de derecho civil. Parte general y derecho de la persona.
Tomo primero. Madrid: Marcial Pons
León, A. (1979). La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile.
Londoño, D., Rendón, J. & Marín, G. (2011). Las utopías racionalista y deliberativa. El sujeto moral kantiano y su tripartición habermasiana como
formas optimistas de la política. Revista Virtual Universidad Católica del
Norte. No. 33, mayo-agosto de 2011, pp. 248-280. Disponible en http://
revistavirtual.ucn.edu.co/index.php/RevistaUCN/ article/view/5/11.
Mosset, J. & Piedecasas, M. (2006). Responsabilidad civil y contratos. Responsabilidad precontractual. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.
Ortiz, Á. (2010). Manual de obligaciones. Bogotá: Temis.
Ospina, G. (1978). Régimen general de las obligaciones. Bogotá: Temis.
Oviedo, J. (2008). La formación del contrato. Bogotá: Temis.
Parra, J. (1988). Manual de derecho civil. Personas y familia. Medellín: Biblioteca
Jurídica Diké, Medellín.
Penagos, G. (2008). El acto administrativo. Tomo I. Parte general. Nuevas tendecias. diferencias del Acto Administrativo con el Negocio jurídico Privado.
Bogotá: Doctrina y Ley.
Pérez, J. (1996). Las obligaciones contractuales. En AA. VV. Lecciones de
derecho civil internacional. Madrid: Tecnos.
Rengifo, E. (2002). Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante.
Bogotá: Externado.
Rezzónico, J. (1999). Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires:
Astrea.
Searle, J. (1994). Ensayo de filosofía del lenguaje. Madrid: Editorial Cátedra.
Schipani, S. (1983). Derecho romano: codificación y unificación del derecho
–Instituciones. Bogotá: Externado.
Tamayo, A. (2004). Manual de obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes.
Bogotá: Temis.
Uribe, R. (1979). 2008). : tructuralesiderado como erecho civil, voluntad, lng,
quea filosofCincuenta ensayos breves obligaciones y contratos. Bogotá: Temis.
50
C onsentimiento, capacidad y deliberación
Notas al final
1
“Bajo la expresión inexistencia del contrato (negocio) se hace alusión aquellos supuesto en los
que le falta al contrato alguno de los elementos esenciales del mismo o éstos se distorsionan
de tal manera que el tipo contractual concluido pierde su identificación típica. Así, la ausencia
de consentimiento, del objeto, la causa o la forma” (Gete-Alonso, 2004, p.669). Queda claro,
por tanto, que al no presentarse el consentimiento, simplemente no existe el contrato. Los dos
problemas que quedan planteados aquí son, primero, por qué este doctrinante no precisa de
inmediato cómo se reconoce la ausencia del consentimiento, pues podría decirse que parece
ser un asunto que se resuelve por mera intuición y sin que tenga que mediar una reflexión
muy profunda; segundo, por qué habla de contrato en lugar de referirse al acto jurídico,
la categoría más amplia que tiene el Derecho Civil. Ambos problemas han producido una
vasta literatura especializada en la que no se presenta una conceptualización consistente: lo
primero motiva precisamente la reflexión que se realiza en este Proyecto investigativo, pues la
ausencia de consentimiento es contraintuitiva –es decir, no sigue los mandatos de la razón más
básica–, y su comprensión resulta muy abstrusa; la segunda, ha producido una ardua discusión
doctrinaria respecto a la competencia o incompetencia de una especie de acto jurídico llamada
negocio jurídico, dentro del cual está incluido el contrato. Esa es la razón por la que los autores
citados tienen esa movilidad terminológica que parece cambiar de modo arbitrario del acto, al
negocio y al contrato. No obstante, todos tienen en común que exigen el consentimiento, por
lo que esa movilidad no produce conflictos conceptuales en el tema que se trata aquí.
2
“Los actos, según su distinta forma o eficacia, constituyen siempre el momento central de
la consideración normativa de los distintos sujetos sustanciales, de su propia representación
conceptual y de las diferencias entre ellos” (Schipani, 1983, p. 65). El autor italiano no
menciona expresamente el consentimiento, el cual es el que permite que, en un acto, los sujetos
sustanciales superen su diferencia, se integren en el discurso luego de la deliberación respecto
al acto, y dispongan su operatividad.
3
“La parte general [del Código francés] se limita al establecimiento de los requisitos de toda
convención contractual, es decir, el consentimiento (y sus vicios, con inclusión en el tema del
consentimiento el de la lesión y el de las estipulaciones que afectan a terceros), la capacidad,
el objeto y la causa”. Tal parte “se refiere, no a toda clase de convenciones sino meramente a
aquellas productoras de obligaciones, es decir, a los contratos según la definición del artículo
1101” (Guzmán, 2009, p. 224).
4
“En origen, en el ámbito del Derecho romano no existía ni un concepto de la institución
contractual, ni un término que la designara, sino que sólo habían sido individualizadas
algunas figuras típicas particulares a través de las cuales se ‘contraía’ una obligación; motivo
por el cual se haya afirmado que en el Sistema jurídico la institución contractual se encuentra
estrechamente relacionada –desde la Etapa de formación del mismo– a la sistematización de
las fuentes de las obligaciones” (Esborraz, 2008, p. 240)
5
Avelino León lo dice respecto del Código chileno: “Lo mismo puede decirse de los arts. 1451
y siguientes, que aunque se refieren a los vicios de consentimiento de voluntades en el acto
bilateral, deben aplicarse a los vicios de la voluntad en general, a menos que la naturaleza de
las cosas haga que la disposición sea inaplicable” (León, 1979, pp. 11-12). Es a la voluntad en
general a la que debe aplicarse esos vicios, es decir, a una facultad que no se tiene que pensar
necesariamente con regulada en términos jurídicos.
6
Los artículos está redactados en el Código Civil de la siguiente manera:
“Artículo 1508. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.
“Artículo 1509. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
“Artículo 1510. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la
otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato
51
El consentimiento: Su formación y sus vicios
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra”.
“Artículo 1511. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como
si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algún otro metal semejante”.
“El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte”
“ARTICULO 1512. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no
vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del
contrato”
“Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”
“ARTICULO 1513. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.
Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave”
“El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”
“ARTICULO 1514. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza
aquél que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona
con el objeto de obtener el consentimiento”.
“ARTICULO 1515. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes,
y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado”.
“En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona
o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el
total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo”
7
“ARTICULO 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
8
La definición que diccionario de la RAE le da a este prefijo preposicional es: “con-. (Del lat.
cum). 1. pref. Significa ‘reunión’, ‘cooperación’ o ‘agregación’. Confluir, convenir, consocio.
Ante b o p toma la forma com-. Componer, compadre, combinar. Otras veces adquiere la forma
co-. Coetáneo, cooperar, coacusado.” Esta preposición equivale a la griega syn, que hace parte
de la palabra synállagma, que en latín quiere decir con-tractus. La implicación de “al-menosdos-partes”, “una al lado de la otra”, “en común acuerdo”, hace que resulten muy difíciles
de comprender las interacciones decisionales –es decir, ciertos actos– que requieren de una
sola persona, pues ateniéndonos al tenor literal de las palabras, una interacción unilateral no
debería llamarse consentimiento y sino decisión, o, para suponer un neologismo inaceptable
pero no por eso desajustado para expresar el conflicto que se presenta con la elección del
término, unisentimiento o monosentimiento.
9
Esta deliberación es un proceso con diversos niveles de complejidad. Puede ser desde el gesto
simple con el que por convención se detiene un taxi, o con el que se pide otra ronda para la
mesa en la que se está departiendo, hasta esos productos complejos que exigen estar escritos y
debidamente registrados ante una autoridad legal competente. En este artículo se comprenderá
la deliberación como el proceso por medio del cual las partes que buscan consentir emplean
sus facultades volitivas para llegar a un acuerdo pleno, el cual está, en una gran mayoría de las
ocasiones, mediado por un intenso intercambio de palabras, o al menos de unidades complejas
de significación. Pero ese no es el único formato disponible o competente. Va desde lo más
52
C onsentimiento, capacidad y deliberación
rudimentario, como mover la cabeza o indicar con los ojos, hasta lo más sofisticado, como las
interacciones que tienen muchas cláusulas y advertencias legales que deben ser solemnizadas,
es decir, constar por escrito.
10 Un ejemplo de este énfasis en la finalidad es el siguiente: “Así, son condiciones para la
existencia del acto la voluntad del agente, si es un acto unipersonal, o el consentimiento de las
partes, si se trata de una convención; la posibilidad física y la determinación del objeto y la
forma solemne exigida respecto de ciertos actos. Dándose estas condiciones, el acto jurídico
existe y produce sus efectos; faltando ellas, el acto no se perfecciones ni produce efecto
alguno” (Ospina, 1978, p. 519).
53
Capítulo II. Oferta y aceptación
Héctor Jaime Betancur Tamayo*
Introducción
En la base de todo contrato hay un acuerdo de voluntades, y ese
acuerdo se realiza por el encuentro de una oferta y una aceptación.
Una de las partes propone el contrato: es la oferta o policitación; la
otra parte que adhiere a esa propuesta es la aceptación. La oferta es
una propuesta de contratar en ciertas condiciones, dirigida por una
persona determinada a otra y u otras personas, bien sea determinadas
o indeterminadas. En este último caso se llama policitación.
Temas a desarrollar
Concepto de oferta
Requisitos de la oferta
Duración de la oferta
Clases de oferta
Obligatoriedad de la oferta
Aceptación del contrato
Contenido de la aceptación
Caducidad de la aceptación
Retiro de la aceptación
Acuerdo y perfeccionamiento del contrato
*
Abogado Universidad de Medellín., Especialista en Derecho Civil y Comercial de la
Universidad Pontificia Bolivariana y docente de la Universidad de Medellín y de la Institución
Universitaria de Envigado. Abogado litigante
55
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Abordamos el análisis de la oferta y la aceptación, y sobre el tema
comenzamos diciendo que la doctrina tradicional suele distinguir tres
(3) períodos o momentos principales en la vida y desarrollo de un
contrato, que son: la formación, el perfeccionamiento y la ejecución.
El primer período comprende el proceso interno de formación
del contrato, se trata de un tiempo de preparación que da como
resultado una serie de conductas, de las cuales nace el consentimiento
contractual. El segundo período viene determinado por el encuentro
de las voluntades de las partes y constituye “el nacimiento del contrato
a la vida jurídica” (Diez-Picaso, 1966, p. 268).
El tercer período comprende la ejecución del contrato, o sea,
“comprende el período de cumplimiento del fin para el cual el
contrato ha sido celebrado o, lo que es lo mismo, la realización o
efectividad de las prestaciones derivadas del contrato” (Diez-Picaso,
1966, p. 268).
Podemos entonces decir que, antes del perfeccionamiento de
todo contrato, preceden ciertos momentos, en el curso de los cuales
la voluntad humana tiene la oportunidad de expresarse para proponer
el contrato, para discutir sus condiciones y, como consecuencia, para
aceptarlo o rechazarlo.
Como se puede ver, en todo contrato hay un acuerdo de voluntades,
un consentimiento de las partes, pero ese acuerdo, ese consentimiento
no se produce en forma automática, de un golpe, sino que se realiza
mediante el encuentro de una oferta y de una aceptación. Uno de los
sujetos propone el contrato: es la oferta o policitación; el otro sujeto
“adhiere” (Tamayo, 2004, p. 42) a esa propuesta: es la aceptación.
1. Concepto de la oferta
El Código Civil colombiano nada dice en relación con la oferta y la
aceptación. Por ello es preciso acudir al Código de Comercio, que
tiene una muy detallada reglamentación sobre el tema, pues lo refiere
en los artículos 845 al artículo 863 del Libro Cuarto. El artículo 845
56
O ferta y aceptación
del Código de Comercio dice: “La oferta o propuesta, esto es, el
proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, deberá
contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al
destinatario”.
Como se puede apreciar, “la oferta es una manifestación actual
de voluntad contractual, abierta a la adhesión de su destinatario”
(Bianca, 2007, p.234), y la aceptación sería el acto por el que se
acoge la oferta.
La oferta y la aceptación manifiestan, entonces, la voluntad
contractual de las partes. Por tanto, deben cumplir con el requisito
fundamental de la aptitud e idoneidad de expresar el consentimiento
constitutivo del contrato. Para que exista una verdadera oferta, es
necesario que en la declaración de voluntad se produzca o manifieste
una voluntad del oferente de que el contrato quede formado con
la aceptación. Por eso, “la oferta debe contener, a lo menos, las
condiciones esenciales del negocio (essentialia negotti), o sea,
aquellos elementos sin los cuales el negocio no puede existir o
degenera en otro negocio distinto” (Ospina, G. & Ospina E., 2000,
p. 14).
Así mismo, la oferta, como acto de autonomía privada en
virtud del cual el individuo regula por sí los intereses propios en las
relaciones con otros, es un negocio jurídico unipersonal porque la
disposición de intereses es realizada por una sola parte, el oferente,
cuando propone su oferta para que llegue a otro u otros. Es necesario,
pues, que en la declaración se manifieste una voluntad del oferente de
que el contrato quede formado con la aceptación.
En conclusión, podemos decir que para que pueda hablarse,
entonces, de oferta con efectos jurídicos, es necesario que contenga
una manifestación de voluntad real, consciente, libre y que se
manifiesta. Además, que el objeto y la causa sean lícitos. O en otras
palabras: para que exista una verdadera oferta, es preciso que en la
declaración se realice o manifieste una voluntad del oferente de que el
contrato quede formado con la aceptación, como lo expresamos. De
57
El consentimiento: Su formación y sus vicios
ahí que la oferta debe ser firme e inequívoca, porque debe expresar
una voluntad clara y decidida de concluir un contrato, en el evento de
que el destinatario acepte.
2.Requisitos de la oferta
“La oferta debe alcanzar un grado de concreción tan alto que la
simple aceptación del destinatario perfeccione el acuerdo” (Gómez,
2010, p.118). Entonces, para que la propuesta de contrato constituya
verdaderamente una oferta que produzca efectos jurídicos es
indispensable que reúna ciertos requisitos:
La oferta debe ser completa: Por este requisito la oferta
debe contener los elementos esenciales del contrato propuesto,
como mínimo, de manera que en ella se encuentren determinados
los elementos del futuro contrato. Así, por ejemplo, una oferta de
contrato de compraventa deberá señalar el derecho patrimonial o cosa
que se propone vender, y el precio que se ofrece por ella. Como se
ve, “la oferta debe contener la completa determinación del contenido
del contrato que se quiere celebrar, por lo menos en sus elementos
esenciales, de manera que la celebración pueda lograrse con la simple
aceptación del destinatario de la oferta” (Ferri, 2004, p. 44).
Además de los elementos esenciales, la oferta puede contener
elementos accidentales, o sea, aquellos “que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y se le agregan por medio de cláusulas
especiales” (artículo 1501 del C. C.). Por ejemplo, es viable que la
oferta contenga la propuesta de un plazo, una cláusula penal para el
caso del incumplimiento de las obligaciones contractuales, etc.
En relación con este requisito, hay corrientes doctrinales que
dicen que un sistema en el que se exija el carácter completo de la
oferta, establece serias dificultades para llegar a un contrato, porque
siempre podrá decirse que faltó algún elemento sobre el que el oferente
hubiera debido pronunciarse, y que para favorecer la celebración del
contrato mejor sería sustituir el requisito de completo por el de la
58
O ferta y aceptación
“suficiente precisión”. Tesis que no compartimos, porque desconoce
las normas imperativas que regulan los elementos que son esenciales
a todo contrato y que, imprescindiblemente, deben ser observadas por
la parte o las partes para obtener el tipo de negocio jurídico querido,
y que de no tenerlos le quitaría el carácter de seriedad y eficacia a la
oferta.
1. La oferta deber ser comunicada al destinatario: El Código
de Comercio, en el artículo 845, también exige que la oferta sea
comunicada al destinatario, y agrega que “se entenderá que la
propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio
adecuado para hacerla conocer del destinatario”.
De conformidad con el artículo citado, es de anotar que la
oferta comienza a producir efectos cuando el oferente emplee un
medio idóneo –ajustado a las circunstancias– para comunicársela al
destinatario, como sería, por ejemplo, una conversación personal, por
teléfono, correo ordinario, correo electrónico, fax, etc. Teniéndose
así –en contra de otras opiniones– que la oferta es una declaración
recepticia y es ineficaz mientas no llegue al destinatario. La oferta
“queda formalizada tan pronto llegue a poder destinatario” ( ).
Acorde con ello, la norma, al decir que la oferta “se entenderá”
comunicada cuando el oferente “utilice cualquier medio adecuado
para hacerla conocer del destinatario” ( ), establece una presunción
legal que admite, por tanto, prueba en contrario, porque la norma
presume –“entiende” – que la oferta fue remitida por cualquier medio
de comunicación adecuado. De ahí, entonces, que consideramos que
la oferta es un acto recepticio, puesto que para que sea eficaz es
necesario que ese acto llegue al conocimiento del destinatario.
2. El oferente debe formular la oferta con la firme intención
de obligarse: Esto significa “que la oferta debe plasmar la decisión
seria del oferente de celebrar el contrato proyectado” (Gómez, 2010,
p.120). Es decir, la oferta debe expresar una voluntad clara y decidida
de concluir, de celebrar un contrato, en caso de que la otra parte
acepte, porque “existen declaraciones de voluntad que se realizan
59
El consentimiento: Su formación y sus vicios
en broma (animus jocandi), o con la intención de enseñar (animus
docendi), o tienen una mera finalidad de autoinformación (pedidos
de informes sobre existencia de mercaderías). Que por carecer del
elemento indicado no constituyen ofertas” (Lorenzetti, 2004, p.257).
3. La oferta debe ser vinculante: La oferta no debe dejar duda
alguna acerca de la voluntad contractual. Por eso, la oferta debe ser
tan definida y clara en este aspecto de la voluntad contractual, que las
partes tengan la absoluta certeza de que existe un verdadero proyecto
de contrato, susceptible de perfeccionar un contrato en el futuro.
De ahí que la oferta es “vinculante cuando el oferente anticipa su
voluntad contractual en términos claros, inequívocos y definitivos,
de tal manera que la simple aceptación del destinatario perfeccione el
acuerdo” (Lorenzetti, 2004, p.257).
3.Duración de la oferta
Aspecto muy importante a tratar es la duración de la oferta, puesto
que no puede ser un acto de duración indefinida, porque numerosos
problemas y litigios pueden surgir, con detrimento de la seguridad
comercial, si la suerte de las ofertas se dejara sometida al arbitrio y
capricho de los destinatarios, permitiéndoles aceptarlas o rechazarlas
cuando a bien lo tuvieran.
Por ello:
corresponde al oferente conjurar estos peligros, por cuanto a él lo
amenazan de inmediato, lo que puede hacer mediante la facultad
que le confiere la autonomía de la voluntad contractual de fijar,
él mismo y según su mejor conveniencia, la duración de la oferta
(Ospina, G. & Ospina E., 2000, p. 147).
Pero, en el evento de que así no lo haga, que guarde silencio
sobre el particular; le corresponde al legislador llenar el vacío en
aras del interés por la seguridad del comercio y certeza del tráfico
jurídico. Tal es lo que hace el Código de Comercio en los artículos
850 y 851, que, para estos casos, distinguen entre la oferta verbal y
la oferta escrita.
60
O ferta y aceptación
En cuanto al momento de la aceptación o el tiempo oportuno en
que deber producirse la aceptación, el Código de Comercio trae las
siguientes reglas:
1. Si la oferta es verbal y entre presentes, o por teléfono, el
destinatario debe responder en el acto si la acepta o no. Ospina y
Ospina (2000) agregan “o por radio, aunque el Código omite este
medio de comunicación oral” (p. 147).
2. Si la oferta se hace por escrito a persona residente en el mismo
lugar del oferente, el destinatario tiene seis (6) días para dar su
respuesta.
3. Si el oferente y el destinatario residen en lugares diversos, el
destinatario tiene seis (6) días para dar su respuesta.
4. Y a estos seis (6) días se suman los de la distancia. Y agrega el
artículo 851 que “el término de la distancia se calculará según el
medio de comunicación empleado por el proponente”.
De todas maneras, es entendido que el oferente, o este y el
destinatario, podrán señalar plazos distintos para la aceptación o
rechazo de la propuesta de contrato.
En cuanto a la “fecha que tenga la propuesta”, compartimos con
Ospina y Ospina (2000) que “el punto de partida para el cómputo del
término que se examina no es el de la fecha del escrito, sino el de la
fecha de su remisión” (p. 25).
4. Clases de oferta
Hay dos (2) clases o tipos de oferta: La oferta privada y la oferta
pública –o policitación.
La oferta privada es el proyecto de contrato con destinatario
determinado: el oferente, utilizando un medio de comunicación
privada, formula oferta a uno o varios sujetos determinados que
pueden ser personas individuales o personas estatutarias.
La oferta pública o policitación: Cada día es más frecuente en el
comercio en masa que el proponente dirija su oferta a la comunidad
61
El consentimiento: Su formación y sus vicios
donde vive, tratando de encontrar en ella al interesado con quien
contratará. Por tanto, la oferta pública o policitación es la propuesta
de negocio dirigida al público en general o a personas indeterminadas.
Para que la comunicación dirigida al público pueda ser considerada
como una oferta de contrato, no basta con el deseo de contratar;
somos de la opinión de que es preciso que la comunicación contenga
los elementos del contrato proyectado. Por ello, debe distinguirse la
oferta de contrato al público frente a la comunicación publicitaria,
que contiene simplemente meras informaciones o invitaciones para
que por, parte del público, se formulen ofertas de contrato.
La oferta pública, es decir, aquella dirigida a una generalidad de
destinatarios, a diferencia de la oferta privada –es de nuestro parecer–
no es un acto recepticio, porque tal oferta no se hace eficaz sino en el
momento en el que se da a conocer. El Código de Comercio consagra
varias especies de policitaciones, a saber:
1.La propaganda escrita: El artículo 847 del Código de Comercio
establece que “Las ofertas de mercaderías, con indicación del
precio, dirigidas a personas no determinadas en circulares,
prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda
escrita, no serán obligatorias para el las haga” ( ). Es de aclarar
que no es obligatoria para el oferente la oferta de mercaderías
hecha al público o a personas indeterminadas por medio de
circulares, prospectos o escritos similares; hay que entender que
en este caso se trata de una especie de publicidad comercial.
2. La exhibición de mercancías: Los artículos 848 y 849 del
Código de Comercio establecen que
Las ofertas que hagan lo comerciantes en las vitrinas, mostradores,
y demás dependencias de sus establecimientos con indicación
del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias
mientras tales mercaderías estén expuestas al público. También
lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de
un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al del
anuncio.
62
O ferta y aceptación
Este artículo exige la “indicación del precio de las
mercaderías”, comunicada –este requisito–, en el caso de la oferta
al público, coincide con la posibilidad de que la declaración alcance la
esfera de acción y de control de los destinatarios: la oferta es eficaz para
los terceros, con la publicación, como modalidad necesaria y suficiente
para los fines de la conocibilidad (Bigliazzi, 1995, p. 778).
3.Las licitaciones: Nuestro Código de Comercio regula, en
los artículos 848, 856 y 860, varias clases de oferta pública:
la exhibición pública de mercaderías; el anuncio público
de mercaderías; el concurso –oferta pública de prestación o
premio”– y la subasta –remate, martillo o puja, licitación pública
o privada”.
Estos procedimientos de comercialización pública deben cumplir
con los requisitos y condiciones de toda oferta, o sea, debe ser
completa, comunicada, seria y vinculante. “De lo contrario, se tratará,
no de una oferta, sino de un acto de negociaciones preliminares, es
decir, de una simple invitación a hacer ofertas concretas” (Gómez,
2010, p. 122).
5.La obligatoriedad de la oferta
Ya definimos la oferta como la invitación que se formula a la
celebración de un contrato, siendo esta, entonces, un negocio jurídico
unipersonal que se forma con la sola voluntad del oferente, y al cual
únicamente se viene a juntar con posterioridad, en el momento de
concluirse el negocio propuesto, la voluntad del destinatario.
La pregunta consiste en decidir si antes de que la oferta sea
aceptada por su destinatario, el oferente ha contraído o no obligaciones
a su cargo y en favor de aquel, o sea, si la voluntad del oferente tiene
o no la aptitud para vincularlo jurídicamente con el destinatario. El
tema de la obligatoriedad de la oferta ha dado lugar a varias corrientes
doctrinales, que pasamos a analizar a continuación:
63
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Teoría de la no obligatoriedad de la oferta: Es la teoría
clásica francesa. Sobre esta teoría, sintéticamente, podemos decir
que la oferta no aceptada no tiene efectos jurídicos y, por tanto, no
obliga al proponente, quien puede revocarla libremente y aparte
del conocimiento que de ella pueda tener el destinatario. También,
la oferta pierde en absoluto su eficacia al sobrevenir –antes de la
aceptación– la muerte, la insolvencia o la incapacidad del proponente.
Sin embargo, la retractación de la oferta que esté acompañada de
un plazo expreso para aceptarla, compromete la responsabilidad del
oferente cuando la retractación le ocasiona perjuicios al destinatario.
La responsabilidad del proponente que se retracta se funda en el
postulado general de derecho, conforme al cual ‘nadie debe sufrir
perjuicio por la culpa ajena’ (nemo ex alteria culpa praegravari
debet), postulado que se traduce en el establecimiento de una
obligación general de diligencia y cuidado a que toda persona que
vive en sociedad debe subordinar su conducta para evitar que con
ella se ocasionen perjuicios a otra persona (Ospina, G. & Ospina
E., 2000, p. 151).
De manera que, aunque la oferta no sea obligatoria, aunque
quien la proponga tenga el derecho de retirarla y de arrepentirse
antes de la aceptación, su responsabilidad civil se configura en la
culpa extracontractual en que incurre al no obrar con la diligencia y
el cuidado necesarios para no hacer daño ni perjudicar al destinatario.
Así pues, la teoría clásica francesa no le reconoce obligatoriedad
a la oferta con base en la autonomía de la voluntad y el principio
de que nadie gana ni pierde un derecho sin que medie su voluntad;
por tanto, despoja de relevancia jurídica a los actos unilaterales
o unipersonales, pues todo acto requeriría del consentimiento del
acreedor para que nazca la obligación (Suescún, 2003, p. 66).
Teoría de la obligatoriedad de la oferta: Es la teoría alemana
que ha logrado imponerse, porque muchos ordenamientos jurídicos
la han adoptado.
64
O ferta y aceptación
Es interesante apreciar lo que Ospina & Ospina (2000) expresan
sobre esta teoría:
El intercambio de los bienes y de los servicios es el medio
preferentemente empleado para la satisfacción de las necesidades
de los asociados. Por ello, el derecho no puede desentenderse
de ese tráfico comercial, dejando la seriedad y seguridad de este
entregadas al arbitrio caprichoso o “voluntad ambulativa” de los
particulares. Debe exigir que quien interviene en una convención
cualquiera, llámese oferente o aceptante, obre a sabiendas de que
dicho negocio no tiene por objeto exclusivo procurarle a él su
personal satisfacción, sino que también afecta, probablemente de
manera importante, a las demás personas que intervienen en su
celebración (p. 151).
Como se puede ver, la doctrina alemana considera que la simple
declaración de voluntad de una persona debe producir para esta un
cierto vínculo obligatorio. De ahí que, para el comercio jurídico, es
muy importante que la oferta sea obligatoria, pues esto da seguridad
e impide el capricho, y con él los daños y perjuicios que se puedan
causar a los terceros.
Por eso, de la obligatoriedad de la oferta se pueden derivar los
siguientes efectos jurídicos:
1. El oferente no puede retractarse antes del término de su duración,
señalado legalmente o por el oferente.
2. La oferta no caduca por muerte o incapacidad del oferente
y la obligación se transmite a los herederos del oferente, o la
obligación debe ser cumplida por el curador, según sea el caso.
3. El contrato se perfecciona por la aceptación adecuada y oportuna.
Por tanto, si el oferente no cumple las prestaciones que fueron
materia de la oferta y que ya lo son del contrato, el aceptante
puede pedir coactivamente el cumplimiento de las prestaciones
contraídas o la indemnización de perjuicios.
Teoría colombiana: Nuestro Código de Comercio acoge el
sistema de la obligatoriedad de la oferta. Pasemos a analizarla. El
inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio consagra: “La
65
El consentimiento: Su formación y sus vicios
propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no
podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar perjuicios que
con su revocación cause al destinatario”.
Como se puede apreciar, el artículo citado consagra el sistema
de la irrevocabilidad de la oferta, o sea que, una vez comunicada
al destinatario mediante el empleo de un medio de comunicación
adecuado, el proponente ya no puede retractarse, no puede arrepentirse
de la oferta dentro del plazo de caducidad, bien sea en el concedido
por el proponente en su oferta o, en su defecto, en los plazos fijados
por el Código de Comercio en los artículos 850, 851 y 852.
La oferta, entonces, debe ser comunicada y esa comunicación se
produce cuando el destinatario recibe la oferta y dentro de ese plazo,
el destinatario tiene la facultad para tomar la decisión de celebrar el
contrato con la simple aceptación. Claro está que mientras no medie
aceptación no se configura el contrato y, por tanto, el oferente no
queda vinculado, y este puede, de esta manera, impedir que se celebre
el contrato revocando la oferta.
El acto de la revocación, en este caso, es la mera declaración
extrajudicialmente manifestada del oferente de cancelar la oferta,
dejándola sin efectos. Pero como se trata de una declaración recepticia,
debe ser comunicada al destinatario. Por lo tanto, “si el oferente
revoca su oferta, es necesario que la revocación llegue al destinatario
antes que la aceptación del destinatario llegue al oferente” (Bianca,
2007, p. 251).
Un punto interesante para comentar y que resalta el doctrinante
Carlos Gómez, es cuando el oferente establezca la irrevocabilidad de
su oferta. Sobre este particular anota muy atinadamente que:
Nada impide que el oferente establezca la irrevocabilidad de su
oferta. Con el fin de darle mayor seguridad y confianza al destinatario,
el oferente puede hacer inmodificable su oferta por un cierto tiempo.
Para hacerlo es necesaria una declaración expresa de irrevocabilidad
por el término de vigencia de la oferta. En ese caso, la revocación
de la oferta hecha en contradicción de la promesa de irrevocabilidad
66
O ferta y aceptación
debe considerarse como ineficaz y, si recae aceptación, existe contrato
(Gómez, 2010, p. 25)
Para sustentar sus argumentos, el profesor Gómez se
fundamenta en la doctrina italiana y española de los doctrinantes
Massimo Bianca y Luís Díez-Picazo.
Así mismo, el artículo 846 del Código de Comercio va más
allá, puesto que no basta con que el oferente se arrepienta antes
de que la oferta sea aceptada, pues en caso de retractación, antes
de que la oferta sea aceptada, debe sujetarse al pago de los gastos
y perjuicios que ocasione al destinatario. Piénsese, por ejemplo,
en el evento de un pacto de arras que autoriza a los contratantes
para retractarse, perdiendo el valor de dichas arras. Otro punto
que hay que analizar con respecto a la teoría colombiana sobre la
obligatoriedad de la oferta, es el de la “caducidad” de la oferta.
Hemos dicho que la “oferta es irrevocable” y que también no
se vería afectada por fenómenos como la muerte o incapacidad del
proponente, ocurridos en el período intermedio entre la expedición
de la oferta y su aceptación. En estos casos, en principio, la oferta
“conserva su fuerza obligatoria” (artículo 846 inciso 2º del C.
de Co.). Por lo tanto, la aceptación de la oferta perfecciona el
contrato, y si se trata de muerte, serán los herederos del oferente
quienes deberán cumplir con las obligaciones correspondientes,
en el evento de aceptación de la oferta. Y si se trata de incapacidad
legal del oferente, el contrato vinculará al propio oferente incapaz,
debidamente representado por intermedio de su curador.
Sin embargo, la norma comentada, al decir “salvo que
de la naturaleza de la oferta…” ( ), pensamos que trae casos
excepcionales, cuando se refiere en que la muerte y la incapacidad
legal del oferente producen la caducidad de la oferta, como
67
El consentimiento: Su formación y sus vicios
sucede en aquéllas para la celebración de un contrato intuitu
personae, como en el caso en que el contrato proyectado considera
una obligación que el oferente debe cumplir personalmente,
directamente, sin posibilidad de sustitución, como por ejemplo la
presentación de un concierto, la creación de una obra de arte, etc.,
en que la muerte o la incapacidad legal del oferente producen la
caducidad de la oferta.
Tenemos, entonces, que concluir, como anota Luis DíezPicazo:
Las propuestas irrevocables conservan validez por el tiempo
establecido, aun cuando sobrevenga la muerte del proponente,
salvo que la naturaleza del negocio (contrato con intuitus personae)
u otras circunstancias se opongan a tal vez validez. Se exceptúa
también el caso de la propuesta de un empresario porque la
propuesta, más que al empresario, debe atribuirse a la actividad
de la empresa. La propuesta, aunque no sea “en firme”, no pierde
eficacia por la muerte (salvo que se trate de pequeño empresario
o por la naturaleza del negocio u otras circunstancias resulte lo
contrario (Díez-Picazo, 1966, p. 301).
6.La aceptación del contrato
6.1Concepto de la aceptación
La aceptación, pudiéramos decir, es aquella manifestación o acto del
destinatario de una oferta que declara el consentimiento o conformidad
con esta. Constituye una declaración de voluntad que puede realizarse
en forma expresa o tácita, como adelante veremos. Su carácter
“primordial es la concordancia del aceptante con la oferta, que lleva
implícita la voluntad del quedar vinculado contractualmente” (DíezPicazo, 1966, p. 305).
Por eso, la aceptación de la oferta forma el contrato, porque
existe acuerdo de voluntades y, por tanto, se producen los efectos del
contrato, nacen los derechos y se contraen las obligaciones.
68
O ferta y aceptación
7. Contenido de la aceptación
Cuando el destinatario tiene interés en la oferta, se manifiesta y la
responde. Por eso, para constituir una verdadera aceptación, esta
debe ser definitiva. La aceptación es definitiva cuando el destinatario
expresa su decisión incondicional –pura y simple– de celebrar el
contrato proyectado. Por tanto, la aceptación no puede incluir ningún
tipo de reserva: ni plazos, ni condiciones, ni muchos menos cláusulas
de “salvo confirmación”, “salvo aprobación”, “salvo decisión en
contrario” u otras similares.
Al igual que la oferta, la aceptación es una declaración recepticia,
porque debe ser comunicada la oferente. No se establece el modo
como debe comunicarse la aceptación, entonces podrá producirse de
cualquier modo. Por eso se han ideado dos tipos de aceptación: la
aceptación expresa y la aceptación tácita.
La aceptación expresa: Cuando el destinatario declara su decisión
de contratar, por ejemplo, mediante una conversación, un documento,
un mensaje de datos, etc.
La aceptación tácita: cuando el destinatario manifiesta su
voluntad contractual, es la que se puede deducir de cierta conducta,
de cierto comportamiento que no deja dudas acerca de la voluntad
contractual. En ese sentido, el Código de Comercio establece que “la
aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución
del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa”
(artículo 854 del C. de Co.).
Pero lo anterior no significa que la única forma de aceptación
tácita sea la ejecución del contrato proyectado: también debe
entenderse como aceptación tácita “cualquier otro del que pueda
inducirse una inequívoca voluntad de contratar” (Díez-Picazo, 1966,
p. 306). En donde incluimos el silencio, pero sólo en algunos casos.
El silencio, en sí mismo y por sí mismo, no tiene valor jurídico de
consentimiento tácito. El silencio es una conducta omisiva, equívoca,
no concluyente. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, el silencio
69
El consentimiento: Su formación y sus vicios
del destinatario puede tener el significado de aceptación tácita. Por
ejemplo, como anota el doctrinante Carlos Gómez,
cuando el destinatario tiene “un concreto deber respuesta”,
establecido por disposición expresa del ordenamiento (art. 2151
-1 CC) o por acuerdo concreto de las partes. También hay lugar
a dicho deber cuando “el modo común de actuar o la buena fe
imponen la carga o el deber de hablar (arts. 3, 863 y 871 CCO)”
(Gómez, 2010, p. 133).
Así mismo, consideramos que el deber de respuesta no puede ser
impuesto unilateralmente por el oferente, porque, aunque el oferente
advierta expresamente que a falta de respuesta se considerará
perfeccionado el contrato, el simple silencio del destinatario no
constituye aceptación tácita de la oferta. Otro punto a tratar es que la
aceptación debe ser comunicada oportunamente.
Ahora bien, la comunicación de la aceptación expresa es
oportuna –o tempestiva– cuando el destinatario remite la aceptación
dentro del término de vigencia de la oferta. Remitida oportunamente,
lo mismo da que la recepción de la aceptación, por parte del oferente,
se produzca antes o después del vencimiento del término de vigencia
de la oferta, porque en ambos casos el acuerdo se perfecciona en el
momento en que el oferente “reciba la aceptación de la propuesta”
(artículo 864 inciso 1º Código de Comercio).
No obstante, el ordenamiento presume que el oferente ha recibido
la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro
de los términos correspondientes al tipo de oferta, como establece el
artículo 864 inciso 2º del Código de Comercio. Pero adviértase que
se trata de una presunción legal, que admite prueba en contrario, y
en el evento de controversia sobre el perfeccionamiento del acuerdo,
el oferente podrá probar la no existencia del hecho que legalmente
se presume, demostrando que la aceptación, a pesar de haber sido
remitida por el destinatario, no fue recibida por el oferente.
La aceptación tácita debe ser comunicada oportunamente. En
este caso, la comunicación de la aceptación tácita es oportuna cuando
70
O ferta y aceptación
el oferente tenga conocimiento del comportamiento concluyente del
destinatario, dentro de los términos correspondientes al tipo de oferta.
Si la aceptación es oportuna, el acuerdo se perfecciona en el preciso
momento en que el oferente tenga conocimiento del comportamiento
concluyente del destinatario. Piénsese, por ejemplo, el transeúnte que
se sube a un vehículo de servicio público (un bus) sin manifestar
nada, tácitamente está aceptando esa oferta de celebrar el contrato de
transporte que el empresario del servicio público del transporte dirige
públicamente a todo el mundo.
8. Caducidad de la aceptación
Ahora bien, ¿qué sucede cuando es el destinatario el que muere o llega
a ser incapaz antes de la comunicación de la aceptación? El Código de
Comercio sólo contempla la hipótesis de la muerte e incapacidad del
oferente, como ya lo hemos analizado. Sin embargo, opinamos que se
justifica la aplicación analógica del artículo 846 inciso 2º del Código
de Comercio, al supuesto de muerte e incapacidad del destinatario
(artículo 8 Ley 153 de 1887).
Concluimos, entonces, que se debe entender que la aceptación
conserva su fuerza obligatoria aunque el aceptante muera o llegue
a ser incapaz en el tiempo intermedio entre la formulación de la
aceptación y su comunicación efectiva, “salvo que de la naturaleza
de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención
contraria” (artículo 846 – 2 C. de Co.).
9.Retiro de la aceptación
En acto de la aceptación, podemos decir que hay aceptaciones que se
comunican inmediatamente; otras, en cambio, siguen un proceso de
comunicación. El proceso de comunicación de la aceptación expresa
se inicia con la remisión y finaliza con la recepción y el proceso de
comunicación tácita, comienza con el comportamiento concluyente y
finaliza con el conocimiento del oferente (Cfr. Arts. 864 – 1 y 854 C.
de Co.).
71
El consentimiento: Su formación y sus vicios
En cualquiera de los dos casos, el destinatario puede interrumpir
el proceso de comunicación mediante el retiro de la aceptación. Con
el retiro, el destinatario impide que el acto de la aceptación llegue a
existir.
El retiro de la aceptación es expreso cuando el destinatario remite,
en primer término, la aceptación, y en segundo lugar, la notificación
del retiro, de manera que el oferente recibe tanto la una como la
otra. Pero para que el retiro produzca efectos y no se perfeccione el
contrato, es necesario que la notificación del retiro llegue al oferente
antes o al mismo tiempo que la aceptación haya producido efectos.
El retiro de la aceptación es tácito cuando el destinatario realiza
un comportamiento concluyente y luego remite la notificación de
retiro. Pero es necesario que la notificación de retiro llegue antes o al
mismo tiempo en que el oferente tenga conocimiento. En el ejemplo
propuesto, el pasajero, al darse cuenta de que tomó el vehículo
equivocado, se baja inmediatamente del mismo no cubre el precio
del pasaje.
A través del retiro, el destinatario impide que la aceptación
produzca efectos, siendo ineficaz, “la aceptación no motiva
expectativa y la confianza del oferente. En consecuencia, el retiro
de la aceptación no compromete la responsabilidad precontractual
del destinatario, salvo que el retiro configure la ruptura injustificada
de las negociaciones preliminares (art. 863 CCO)” (Gómez, 2010, p.
133).
10.Acuerdo y perfeccionamiento del contrato
El Código de Comercio consagra que el contrato se entiende celebrado
en el momento en que el oferente reciba la aceptación de la propuesta
(artículo 864 del Código de Comercio). Si el contrato es consensual,
la oferta y la aceptación sean expresas y tácitas, es esto suficiente
para el perfeccionamiento del contrato.
72
O ferta y aceptación
Si el contrato es solemne o real, el contrato se entiende celebrado
en el momento en que las partes cumplan la formalidad –la escritura
pública, el documento privado, la tradición, la entrega, etc. – impuesta
por el ordenamiento jurídico (arts. 1500 y 1760 del C. C. y 824 de C.
de Co.).
Viene, entonces, la pregunta: ¿Qué función desempeñan la oferta
y la aceptación en la formación del contrato en la forma impuesta?
En este caso, la oferta y la aceptación no son suficientes y hasta tanto
no se cumplan las formalidades prescritas por la ley, el oferente y
el aceptante, como dice el doctrinante Carlos Gómez, “no habrán
superado el ciclo formativo del contrato: aún se hallan en la etapa
precontractual” (Gómez, 2010, p. 136).
Concluyendo, entonces, la aceptación temporánea, es decir, la
que tiene lugar dentro del término de duración de la oferta, produce
como efecto la formación del consentimiento: la convención queda
perfeccionada y es una ley para el oferente y el aceptante.
73
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Referencias
Bianca, M. (2007). Derecho Civil. 3. El contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Bigliazzi, L. (1995). Derecho civil. Trad. Fernando Hinestrosa y E. Cortés. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
Diez-Picazo, L. (1966). Fundamentos de derecho civil patrimonial. V. 1. Madrid:
Editorial Civitas.
Ferri, L. (2004). Lecciones sobre el contrato. Trad. N. Carreteros. Lima: Grijley.
Gómez, C. (2010). Teoría del contrato. Medellín: Sello Editorial Universidad
de Medellín.
Lorenzetti, R. L. (2004). Tratado de los contratos: Parte General. Santa Fe:
Rubinzal-Culzoni.
Ospina, F. & Ospina, G. (2005). Teoría general del contrato y del negocio jurídico.
6ª ed. Bogotá: Temis.
Suescún, J. (2003). Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial contemporáneo. Tomo II. 2 a ed. Bogotá: Editorial Legis.
Tamayo, A. (2004). Manual de Obligaciones. Teoría del Acto Jurídico y otras fuentes
de las obligaciones. Sexta edición. Bogotá:
Valencia, A. & Ortiz, A. (2002). Derecho civil. Tomo I. Parte general y personas.
15ª ed. Bogotá: Temis.
74
Capítulo III. Naturaleza de la
responsabilidad precontractual
Álvaro Diego Arbeláez García*
1.Introducción
La culpa “in contrahedo” es una teoría elaborada por Ihering ( ),
que ha venido siendo reconocida en diversos ordenamientos, como
aquella responsabilidad precontractual imputable al contratante que,
con su conducta, ocasiona que el contrato sea declarado nulo.
Más allá de la puesta en práctica de dicha teoría, conviene
analizar el proceso de formación del contrato, identificando diversas
situaciones particulares que giran alrededor, pues en muchas
ocasiones se confunde tal teoría con la “responsabilidad” que les
asiste a los futuros contratantes, por conductas culposas durante toda
la etapa precontractual, al margen de que el contrato posteriormente
sea declarado nulo. Esta particular “responsabilidad precontractual”,
se encuentra regulada en nuestro medio, y goza del reconocimiento
en el ámbito jurisprudencial y doctrinario. Conviene identificar la
naturaleza de dicha responsabilidad, como el bien jurídico que se
tutela y el alcance indemnizatorio de la misma, a efecto de precisar
si la “culpa in contrahendo”, tal como fue planteada por Ihering ( )
corresponde con lo establecido en nuestro ordenamiento; o si, por
el contrario, estamos en presencia de un tipo de responsabilidad
autónoma, que vas más allá de lo planteado por el profesor alemán.
*
Abogado Universidad de Antioquia. Catedrático de la Facultad de Derecho de la Institución
Universitaria de Envigado. Especialista en Derecho Procesal Universidad de Antioquia.
Abogado litigante.
75
El consentimiento: Su formación y sus vicios
2. El contrato y su formación
Se ha tenido por sentado que el contrato, como categoría jurídica
especial de los negocios jurídicos, se caracteriza porque en su
formación concurren dos o más voluntades para disponer de unos
intereses patrimoniales (Bohórquez, 2014). Pero su formación no
se agota exclusivamente en la manifestación expresa del acuerdo,
tratándose de los contratos consensuales, reales y solemnes, dicha
formación (perfeccionamiento) se encuentra precedida por conductas
desplegadas por cada uno de los eventuales contratantes, encaminadas
a la efectiva celebración del contrato.
Tratándose de contratos consensuales, este proceso de
manifestación de la voluntad, en términos generales, se divide en
oferta y aceptación, actos jurídicos que en muchas ocasiones no
se dan de manera simultánea o sucesiva, y en otras tantas, no se
vislumbra con claridad en qué momento se concreta cada uno de
ellos. Es el caso de algunas negociaciones consensuales complejas
o de gran envergadura, en las cuales, antes de la oferta, se presenta
una etapa anterior en la cual se suceden una serie de conversaciones
y disposiciones que son llevadas a cabo por los futuros contratantes,
etapa que la doctrina más generalizada ha reconocido como “tratos
previos” o “tratos preliminares”.
Concretamente, sobre los actos jurídicos de la “oferta” y la
“aceptación”, es importante mencionar que la oferta se define como
una propuesta o una invitación que una o más personas formulan a
otra u otras para celebrar un contrato.1 La oferta debe contener todos
los elementos del negocio jurídico, esto es, todos aquellos sin los
cuales este no podría existir o degeneraría en otro negocio distinto.
Asimismo, señala el profesor Ospina (1998) que la oferta puede ser
expresa o tácita, según sea formulada en términos explícitos, verbales
o escritos, o, en su defecto, cuando consista en hechos cuya ejecución
permita inferir la voluntad de proponer un contrato. Con todo, precisa
que para que se perfeccione el negocio jurídico cuyos elementos se
76
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
manifiestan en la oferta, la aceptación debe ser tempestiva, pura y
simple, y observarse los demás requisitos exigidos en la ley, pues si el
destinatario acepta extemporáneamente o introduce a su aceptación
condiciones o modificaciones, dicha aceptación constituye una nueva
oferta.
Sobre este particular, el profesor Oviedo (2008) ha señalado
que no en todas las ocasiones la voluntad de los contratantes puede
manifestarse en un mismo tiempo y lugar, tal es el caso de los
contratos de compraventa internacional de mercaderías, razón por la
cual dichas etapas del “iter negocial” se dan de manera separada.
Y para mayor ilustración trae a colación el comentario oficial del
artículo 2.1.1. De los Principios Unidroit,2 según el cual, cuando se
trata de operaciones complejas, los contratos suelen perfeccionarse
después de prolongadas negociaciones, sin que sea posible muchas
veces identificar el momento de consolidación de la oferta y el de la
aceptación, quedando sin determinar con precisión el momento en
que se ha perfeccionado el acuerdo.
Ahora bien, como no en todos los casos la oferta y la aceptación
se dan de manera simultánea para dar lugar al perfeccionamiento del
contrato, bien sea en materia mercantil o bien en el ámbito privado,
es necesario abordar el estudio de los tratos previos como aquellos
actos jurídicos unilaterales, desplegados por los futuros contratantes
en todas las fases de la etapa pre-negocial. Estas actividades previas
al perfeccionamiento del contrato, incluso anteriores a la oferta
misma, según criterio de Oviedo (2008), permiten que se negocien las
condiciones jurídicas y económicas del futuro contrato, sin que ello
implique necesariamente la obligación de manifestar su voluntad en
el mismo sentido, toda vez que dichos “tratos preliminares” carecen
de fuerza vinculante y sólo cumplen una función interpretativa del
futuro contrato, en caso de llegar a perfeccionarse.
Para el profesor argentino Jorge Mosset Iturraspe (2003), dichos
acercamientos preliminares de los contratantes tendrán mayor fuerza
vinculante en la medida en que más cerca se encuentren las partes,
77
El consentimiento: Su formación y sus vicios
al momento de perfeccionar el contrato, pues se parte de la base de
que, no obstante la autonomía de la voluntad que le asiste a las partes
del negocio para decidir no celebrar un contrato determinado, estas
no pueden abandonar las negociaciones abruptamente y sin razón
injustificada, mucho menos cuando se está más próximo a celebrarse
el mismo.
Al respecto, el tratadista italiano Messineo (1986) señala que
la obligación que se deriva de estas negociaciones preliminares o
tratativas, tienen verdaderos efectos vinculantes, cuando han llegado a
punto tal que se permita prever que el contrato debería perfeccionarse
y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo o atendible
motivo, la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño.
Debemos entender, pues, que la etapa precontractual no se agota
con los actos jurídicos unilaterales de la oferta y la aceptación, en el
caso de los contratos consensuales, sino que también es susceptible
de presentarse en una etapa anterior a la oferta, constituida por unos
primeros acercamientos de los pre-contrayentes, denominados por la
doctrina más generalizada como “tratativas” o “tratos preliminares”,
etapa en la cual se va dando forma a la voluntad que quedará vinculada
en el negocio jurídico.
En la contratación mercantil, especialmente cuando se trata de
negociaciones complejas, los contratos se perfeccionan después de
largas negociaciones, lo que implica que muchas veces no se distinga
el inicio y el final de la etapa de los “tratos preliminares”, como
tampoco el inicio y el final en la oferta y la aceptación.
En el ámbito privado, no es menos cierto que las formas de
contratación se han transformado. El jurista Arrubla (1996) explica
cómo de una contratación que descansaba bajo una concepción
metafísica subjetivista del derecho, según la cual el derecho existe
porque existe un contrato, y cuyo principio angular era el ejercicio
de la autonomía de la voluntad, se ha pasado a una contratación por
adhesión a condiciones generales, la cual se desarrolla en una sociedad
de consumo, caracterizada por la masificación de los negocios y la
78
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
existencia de grandes fuerzas económicas. Sociedades en las cuales
la tecnología impone velocidad a los sistemas de producción y, en
consecuencia, a la circulación de los productos. En este escenario, el
Dr. Arrubla (1996) indica que, así como se mecanizan y automatizan
los procesos productivos, de igual manera se mecanizan los negocios
jurídicos, se estructura una especie de anonimato en las personas
intervinientes y se aumenta la situación de inferioridad de la persona
frente a las grandes concentraciones de capital, por lo menos en lo
que respecta a la posibilidad de intervenir de manera directa en la
formación del contrato.
Por lo pronto y de cara a esta realidad, se hace necesario identificar
dentro del concepto de Responsabilidad Civil, la naturaleza y el
alcance indemnizatorio de una “responsabilidad precontractual” en
el marco de las relaciones contractuales no solo entre particulares y
entre comerciantes, si no en todas y cada una de las etapas previas al
perfeccionamiento del contrato.
3.Relación
entre responsabilidad civil contractual y
extracontractual y responsabilidad precontractual
La responsabilidad civil colombiana es de tradición dualista (Tamayo,
2007), en el sentido de que reconoce una responsabilidad contractual
y otra responsabilidad extracontractual, así lo ha reconocido la
jurisprudencia ordinaria y la constitucional.3 La primera emerge de
“un contrato” válidamente celebrado y la segunda emerge de “un
hecho” ilícito o del incumplimiento al mandato general de obrar con
diligencia y cuidado.
Pero, ¿qué sucede con aquellas conductas dañosas ejecutadas
con anterioridad al perfeccionamiento del mismo, que no conducen
a una declaratoria de nulidad, si no que, por el contrario, constituyen
un apartamiento de las negociaciones? ¿Por oposición a aquellas
conductas dañosas y que causan perjuicio, ejecutadas con anterioridad
al perfeccionamiento del contrato por parte de los eventuales
79
El consentimiento: Su formación y sus vicios
contratantes, cuyos efectos conducen a una declaratoria de nulidad
del mismo, tal como lo concibió Ihering (1911)?
Resultan perfectamente identificable las siguientes situaciones:
Que el contrato no se perfeccione, bien porque la marginación de
alguno de los contratantes se concreta en los “tratos previos” a la
oferta, que no se perfeccione durante la oferta o durante la aceptación;
o que no se perfeccione porque, a pesar de concurrir a los tratos
preliminares del contrato, incluidas la oferta y la aceptación, porque
falte la entrega (caso de los contratos reales) o bien porque no se
cumpla con la solemnidad respectiva (caso de los contratos solemnes).
La teoría de la culpa “in contrahendo” construida por el profesor
Ihering (1911), pareciera dar respuesta a estos interrogantes, en
el sentido de que esas conductas que ocasionan daño en la etapa
precontractual (tratos previos, oferta y aceptación), corresponden a
una responsabilidad precontractual en general, pero se insiste, hay
que tener presente que dicha teoría alude a los daños que surgen
como consecuencia de un contrato declarado nulo (Oviedo, 2008) a
consecuencia de la conducta desplegada en la etapa precontractual
por uno de los sujetos contractuales. De esta manera, se puede decir
que la “culpa in contrahendo”, tal y como la concibió el profesor
alemán, descansa sobre dos presupuestos esenciales: primero, estar
en presencia de un contrato celebrado, y segundo, que él mismo haya
sido declarado nulo como consecuencia de la conducta desplegada
por alguno de los contratantes, en la etapa preliminar del contrato.
En este punto, vale la pena tener presente que la teoría de
Ihering (1911) hunde sus raíces en el derecho romano. En dicho
ordenamiento, los romanos reconocían dos casos en los que la parte
perjudicada podía resarcirse aunque el contrato fuera nulo o anulable,
de manera que: al vendedor de una res extracomercium y al de una
“herencia inexistente” se les podía perseguir por daños, a pesar de la
nulidad o anulabilidad del contrato, pues se argumentó que la teoría
de la responsabilidad, en estos casos, era la de un contrato perfecto.
80
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
Por lo pronto, podríamos decir que estamos en mora de consagrar
en nuestro Código Civil, de manera expresa e inequívoca, una
responsabilidad especial “precontractual”, que diferencie el momento
de la ruptura de los “tratos preliminares” y los correspondientes efectos
indemnizatorios, la misma que debería estar cimentada sobre la base
de unos principios, que por las características y particularidades que
reviste la etapa precontractual, admitan un tratamiento exclusivo y
diferenciador en materia de responsabilidad civil.
Y se dice que estamos en mora, puesto que en el concierto
latinoamericano ya se han instituido, de manera expresa, normas que
regulan la responsabilidad precontractual, en forma autónoma y directa,
tal es el caso de Bolivia, cuyo Código Civil fue reformado en el año
de 1976, el cual, en su artículo 465, dispone: “Culpa Precontractual.
En los tratos preliminares y en la formación del contrato las partes
deben conducirse conforme a la buena fe, debiendo resarcir el daño
que ocasionen por negligencia, imprudencia u omisión en advertir
las causales que invaliden el contrato” (Mosset & Piedecasas, 2006,
p. 302). En igual sentido podríamos citar los Códigos civiles de
Perú, Paraguay y Brasil, países que han modificado su concepción
clásica de la responsabilidad civil para dar paso al reconocimiento
de la responsabilidad precontractual, con fundamento en el principio
angular de la buena fe.
Con todo ello, es conveniente tener en cuenta que los tratos
preliminares a la formación de un contrato, por sí mismas, no
generan ningún tipo de responsabilidad, pues en virtud del principio
de Autonomía de la Voluntad, que sigue siendo uno de los principios
más caros del derecho privado, las partes no pueden quedar obligadas
a contratar cuando antes de perfeccionarse el vínculo, decidan
libremente no hacerlo. Pero no es menos cierto que dicho ejercicio de
la autonomía privada encuentra una limitación razonable cuando con
dicha decisión injustificada de no contratar, se lesionan los derechos
del otro tratante.
81
El consentimiento: Su formación y sus vicios
La estructura de la responsabilidad civil, bien sea contractual,
extracontractual o “precontractual”, se compone de estos tres
elementos: Un hecho – un daño – un nexo causal entre el hecho y el
daño. En materia de responsabilidad precontractual, dicha estructura
no se modifica, pese a existir postura doctrinal y jurisprudencial
contradictoria que enmarca la responsabilidad precontractual en
una de las dos responsabilidades clásicas. Así lo explican Arias y
Arias (2012) cuando indican que son los doctrinantes italianos,
quienes abogan por que la responsabilidad precontractual, quienes la
enmarcan en la extracontractual, y que son los doctrinantes franceses
quienes la enmarcan en la responsabilidad contractual.
Los primeros argumentan que la responsabilidad precontractual
no es otra cosa que la obligación del deber general de no dañar a otro,
mismo fundamento de la responsabilidad aquiliana o extracontractual,
y los segundos argumentan que la responsabilidad precontractual
se enmarca en la responsabilidad contractual, toda vez que el daño
irrogado no es a una persona indeterminada (como en la aquiliana),
sino por el contrario a una persona determinada, el tratante. Tal
como lo dejan ver los autores, esta discusión refiere a un asunto de
técnica jurídica y, en el fondo, lo que resulta importante al derecho
es determinar cuándo surge la responsabilidad precontractual,
determinando con claridad cuál es el momento y las circunstancias
bajo las cuales resultan vulnerados los derechos del otro tratante, de
manera que estaría obligado a reparar los perjuicios causados.
En la responsabilidad precontractual, los sujetos que se sumergen
en tratos previos a la celebración del contrato, normalmente asumen
deberes de comportamiento, que no son otros que los de actuar
correctamente en relación a la otra parte que interviene en la
negociación, observando las pautas que configuran el principio de la
buena fe.
A este respecto, la jurisprudencia colombiana se ha pronunciado
en los siguientes términos:
82
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
…en tratándose de relaciones patrimoniales, la buena fe se
concreta, no solo en la convicción interna de encontrarse la persona
en una situación jurídica regular, aun cuando, a la postre, así no
acontezca, como sucede en la posesión, sino también, como un
criterio de hermenéutica de los vínculos contractuales, amen que
constituye un paradigma de conducta relativo a la forma como
deben formalizarse y cumplirse las obligaciones. Todo lo anterior
sin dejar de lado que reglas tales como aquellas que prohíben
abusar de los derechos o actuar contrariando los actos propios,
entre otras, que en la actualidad, dada su trascendencia, denotan
un cariz propio, encuentran su fundamento último en la exigencia
en comento.
Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las
obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o
modelo de conducta general que define los patrones socialmente
exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la
lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el
afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás; en
síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el
trafico jurídico con rectitud, corrección y lealtad. (Corte Suprema
de Justicia, sentencia del 19 de octubre de 2000)
Como ya se dijo, los elementos estructurales de toda
responsabilidad civil, y para el caso que se analiza responsabilidad
precontractual, no escapa a los mismos, son esencialmente: el hecho,
el daño y el nexo causal, criterio que sigue siendo mantenido por la
doctrina contemporánea. En esta estructura, el elemento “daño” se
erige como el elemento indispensable, es decir, es necesario más no
suficiente para que se configure la responsabilidad civil. En todo juicio
de responsabilidad civil deberá primero cuestionarse la existencia del
daño, debiendo ser personal, directo, cierto, y luego proceder con el
estudio de los demás elementos que constituyen la responsabilidad.
Posteriormente, deberá estudiarse la culpa, pero ha de tenerse en
cuenta que en materia de responsabilidad civil contractual el elemento
subjetivo culpa carece de la importancia que ostenta en el régimen
extracontractual. La culpa será “aquiliana” en la responsabilidad civil
extracontractual y corresponde a un error de conducta, o, retomando
83
El consentimiento: Su formación y sus vicios
la teoría penalista sobre dicho concepto, puede entenderse como una
violación del deber objetivo de cuidado por imprudencia, impericia
o negligencia.
Finalmente, en cuanto al nexo causal, debe entenderse por este
elemento axiológico la relación necesaria y suficiente entre el hecho
generador del daño y el daño efectivamente probado, a efectos de
endilgar responsabilidad al agente generador del mismo, es decir, que
el resultado sea objetivamente imputable al sujeto que se pretende
endilgar responsabilidad.
Conviene traer a colación el comentario y la cita que el profesor
Mosset (2003) hace en su texto, al indicar que el factor de imputación,
que la doctrina inicialmente, al tratar el tema de la responsabilidad
precontractual, era precisamente “la culpa del tratante”, del cual
se deduce que sin prueba de culpabilidad no hay responsabilidad,
por lo cual fue necesario cambiar el título de imputación, y de esto
se ocupó la doctrina italiana con Barassi (1955) a la cabeza y la
latinoamericana a voces de Gamarra (1976), quienes mutaron el título
de imputación “culpa” al de la mala fe. De donde ha quedado claro
que la responsabilidad emana de la conducta precedida de la mala fe.
Resultaría importante determinar si la responsabilidad
precontractual se enmarca dentro de la responsabilidad contractual
o la extracontractual, a efecto de diferenciar cargas probatorias y
elementos de exoneración de responsabilidad, si no fuera porque se
ha identificado, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, cuál es
el fundamento de la responsabilidad por el apartamiento injustificado
en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato, por parte de
alguno de los tratantes.
4.Responsabilidad civil precontractual
Hoy, resulta aceptado, por la jurisprudencia colombiana y por la
doctrina más generalizada, que la esencia de la responsabilidad en la
etapa previa al contrato la constituye la violación al principio de la
84
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
“buena fe precontractual”. A decir de Arias y Arias (2012), citando al
jurista italiano Bianca ( ), plantean que la “buena fe precontractual”
se concreta en dos deberes generales de lealtad y corrección. Del
primero surgen los deberes de información, confidencialidad y
claridad, y del segundo surge el deber de cumplimiento de los actos
necesarios para la validez y eficacia del contrato.
4.1 Deber de información.
El deber de información impone a las partes la obligación de
mantenerse recíprocamente informadas respecto a las circunstancias
del contrato a celebrar, de esta manera, los tratantes podrán contar
con mayores elementos de juicio que les permita decidir si contratan
o no.
4.2 Deber de claridad.
El deber de claridad impone a los tratantes la utilización de un lenguaje
que sea plenamente comprendido por el otro, que las comunicaciones
sean inteligibles, para, de esta manera, evitar que uno de los tratantes,
aprovechándose de la ignorancia de su contrario, logre que se aprueben
cláusulas desproporcionadas o inequitativas, conduciendo a beneficios
para uno y perjuicio o desventaja para el otro.
4.3 Deber de confidencialidad
El deber de confidencialidad impone a los tratantes la obligación de
abstenerse de divulgar las informaciones de carácter reservado, que
hayan sido conocidos en el transcurso de los tratos preliminares y
que, divulgados, puedan ocasionar perjuicio al otro. Aun en ausencia
de manifestación expresa del carácter confidencial de algunas
informaciones, tal es el caso de información especial, que por el
carácter técnico o profesional de las partes su divulgación conlleve a
un perjuicio del tratante que la proporciona.
85
El consentimiento: Su formación y sus vicios
4.4 Deber de corrección
El deber de corrección se concreta cuando el contratante no cumple
con los actos que de parte suya son necesarios para la validez o
eficacia del futuro contrato.
4.5 Retiro injustificado de los tratos preliminares.
Los tratos preliminares, en sentido estricto, podríamos decir que
se materializan con el inicio de las conversaciones o primeros
acercamientos, hasta antes de la presentación de la oferta de contrato.
Una segunda fase de la etapa precontractual comienza con la oferta
del contrato hasta la formación del mismo. En ambas fases, impera
la regla general de la libertad que se tiene para retirarse o continuar,
según su conveniencia, pero si se retira de manera injustificada
alguno de los tratantes, se incurrirá en responsabilidad, esto es, se
estará obligado a resarcir los perjuicios ocasionados con tal conducta.
Debe advertirse que lo censurable no es el retiro de las actividades
desplegadas por los tratantes durante toda la etapa anterior al
perfeccionamiento del contrato; ya lo dijimos en líneas anteriores:
el retiro por sí mismo constituye un claro ejercicio de la autonomía
de la voluntad. Lo censurable es el momento en el cual se retira y las
razones para hacerlo. Es que solo cuando se ha avanzado en la etapa
previa al perfeccionamiento del contrato, al punto que se ha generado
la confianza suficientemente razonable de que, efectivamente, el
contrato se celebrará, esto es, cuando se han acordado elementos
esenciales y hasta accidentales del negocio proyectado, quedando
pendiente únicamente aquellos accesorios o de menor valor, o
también cuando únicamente falte el otorgamiento de la solemnidad
exigida para que se valide, es precisamente el comportamiento que se
considera vulnerador de la buena fe.
Para el caso de la etapa en la cual se concreta “la oferta” como
tal, en lo que respecta al incumplimiento del deber de buena fe,
86
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
habrá que considerar si la misma está regulada en el ordenamiento
jurídico como revocable o irrevocable, a efecto de identificar si el
retiro en esta etapa constituye una vulneración al principio de buena
fe o no. Pues resulta lógico pensar que si la oferta está considerada
como irrevocable, su retracto no produciría efecto alguno y el
contrato se celebraría una vez aceptada la misma, caso en el cual
cualquier incumplimiento posterior deviene en contractual y no
extracontractual, sin consideraciones a la violación del principio de
la buena fe. Pero si la oferta está considerada como revocable, su
retiro, en principio, no generaría obligación alguna, pero tal situación
no puede desconocer que cuando dicho retiro causa un daño, deberá
ser indemnizado solo si con dicho retiro se vulnera el principio de la
buena fe precontractual. Pues tal y como viene siendo reconocido por
la doctrina italiana y latinoamericana, en materia de responsabilidad
civil precontractual, el título de imputación culpa ha cambiado por el
de buena fe.
En Colombia, el fundamento normativo que introduce la
obligación de indemnizar los daños ocasionados por una conducta
indebida, dentro de cualquiera de las etapas de formación del contrato,
es el artículo 863 del Código de Comercio, y en consecuencia, se ha
considerado, por parte de la jurisprudencia, que la responsabilidad que
deriva de la violación al principio de buena fe se concreta también en
la violación de los denominados deberes secundarios. Estos deberes
secundarios que derivan del principio de la buena fe precontractual,
se encuentran soportados en el estatuto de Protección al consumidor,
como también la norma que establece las sanciones por infringir las
reglas sobre prácticas restrictivas de la competencia. Estas son en su
orden: El Decreto 3466 de 1982, el Decreto 2153 de 1992 y la ley
256 de 1996.
No obstante todo lo dicho en torno a la esencia, es decir, a la
naturaleza de la responsabilidad civil precontractual, el profesor
Oviedo (2008) en su texto ilustra las más variadas posturas al respecto,
resaltando que, jurisprudencialmente, en Colombia la Corte Suprema
87
El consentimiento: Su formación y sus vicios
de Justicia en sentencia del 28 de junio de 1989, Sala de Casación civil
M.P. Dr. Rafael Romero Sierra y otras, se ha sostenido, de manera
reiterada, que la responsabilidad precontractual se enmarca dentro de
responsabilidad extracontractual, postura que entra en contradicción
con la doctrina mayoritaria, que sostiene que tal responsabilidad se
enmarca en la responsabilidad contractual, puesto que no nace en la
falta de un deber general de cuidado. Algunos hasta han considerado
que se trata de una responsabilidad autónoma “responsabilidad
obligacional”. De esta corriente son Pizarro y Vallespinos (2006),
no obstante estar la discusión abierta, ha de acogerse la postura de
nuestro máximo órgano jurisdiccional, sin desconocer la necesidad o
conveniencia, por lo menos, de implementar una regulación precisa
al respecto, así como lo vienen haciendo otros países en el concierto
latinoamericano. Ello contribuiría a efectivizar el principio de
Seguridad Jurídica, tan caro en un Estado social y democrático de
derecho como el nuestro.
De todas maneras, se concluye que la tercera vía planteada
doctrinariamente, esto es, calificar la responsabilidad civil
precontractual como autónoma, por oposición a la contractual o
extracontractual, no es muy aceptada en nuestro ordenamiento y, por
lo tanto, hemos de atenernos a lo planteado por la Corte Suprema
de Justicia Sala Civil, por ser este el órgano de cierre en materia
de controversias civiles o comerciales sobre la responsabilidad
precontractual y la naturaleza de esta. Representativas son las
siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia:
•
Corte Suprema de Justicia Sala Civil del 5 de julio de 2011:
… para la Sala, la ruptura injustificada de los tratos previos origina
el deber legal de reparar todos los daños ocasionados que estén
debidamente demostrados en el proceso y cuya carga probatoria
corresponde al damnificado con los restantes elementos de la
responsabilidad. Esta, a falta de contrato, naturalmente se aprecia
de conformidad con las reglas que gobiernan la “responsabilidad
civil extracontractual”, y en la valoración de los daños el juzgador
88
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
aplicará los criterios señalados en el artículo 16 de la Ley 446 de
1998, pudiendo acudir a las reglas generales de la “responsabilidad
civil”, como en el caso, a los intereses legales civiles fruto de una
suma de dinero o renta.
Doctrinariamente se ha identificado que sobre esa temática
existen dos criterios: el primero alude a que las circunstancias que
en la fase “precontractual o en los tratos preliminares” puedan
ocasionar daño quedan subsumidos en supuestos propios de la
“responsabilidad extracontractual”, en razón de no haberse
formado el contrato, y el segundo refiere a que cuando aquellos
actos comportan un contenido de carácter obligacional, los eventos
de incumplimiento que causen perjuicios se adecuan a
hipótesis de “responsabilidad contractual” (Corte Suprema de
Justicia, 2011, p. ).
La jurisprudencia de esta corporación se ha orientado por la
primera tesis y, al respecto, en sentencia de 12 de agosto de 2002,
Exp. 6151, comentó: “En las oportunidades en que la Corte ha tratado
el punto, ha optado por la teoría extracontractualista. (…)” (Corte
Suprema de Justicia, 2002).
Corte Suprema de Justicia Casación Civil 12 de agosto de 2002:
Lo anterior significa que si la responsabilidad prevista en el artículo
863 del Código de Comercio, es la que compromete a cualquiera de
las partes cuando no se comportan de buena fe exenta de culpa, en
el interregno que va desde la ocurrencia de los “tratos preliminares
encaminados a lograr un acuerdo y hasta cuando esos tratos se
rompan o hasta cuando el negocio se celebre”, la responsabilidad
que en dichos extremos surge, debe regirse por las “reglas de
la responsabilidad extracontractual y no por las de la llamada
responsabilidad contractual, como quiera que estas no se aplican
sino para regular el contenido indemnizatorio de una obligación
incumplida previamente nacida de un contrato válido y plenamente
eficaz, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1602 del C ó d i g o
Civil”. (Corte Suprema de Justicia, 2002)
Posición que es respetable pero que no me resulta muy
convincente, me identifico con la postura asumida por Monsalve
89
El consentimiento: Su formación y sus vicios
(2007), quien aboga por identificar la responsabilidad precontractual
como un régimen de responsabilidad autónomo, que no debe
enmarcarse en la responsabilidad contractual o extracontractual, sino
que por el contrario, se trata de una responsabilidad con fisonomía
propia, pues se presenta bajo unas circunstancias particulares, que la
hacen diferente a la responsabilidad extracontractual. Como punto
de partida habría que decir que el principio de la buena fe se dirige
a la protección de un interés y, en este caso, las expectativas de un
determinado sujeto, el tratante, así es aceptado y reconocido no solo
en la fase de ejecución del contrato, sino también en la celebración y
aun en los tratos preliminares. Así lo establece el Código de Comercio
en su artículo 863, en tanto que las prescripciones del artículo 2341
del Código Civil vernáculo, se dirigen a proteger el interés ajeno.
De esta manera, el deber de protección en la responsabilidad
extracontractual, está ligada a una relación que dista mucho de ser
entre sujetos determinados, y en esta la determinación de los deberes
y obligaciones es extraña a una valoración de la buena fe. Concluye
el autor que la buena fe, como principio general, se erige en norma
integradora y creadora dentro del sistema jurídico colombiano, y que
el artículo 1603 del Código Civil colombiano ( ) lo reconoce como
principio rector, no solo en la celebración del contrato, sino en todo su
proceso de formación y, por supuesto, en el de ejecución. También el
artículo 863 del Código de Comercio ( ) así lo reconoce, al establecerlo
como fuente de creación de especiales deberes de conducta, el cual
encuentra su fundamento en la buena fe objetiva exigible a los sujetos
que entran en el proceso de formación del contrato.
5.Daño indemnizable en la responsabilidad precontractual
Teniendo por sentado que nuestro ordenamiento consagra la
responsabilidad precontractual, aunque no de manera expresa
ni sistemática, más allá de la discusión, si es de tipo contractual
o extracontractual, un asunto no menos importante es el del daño
indemnizable en dicha responsabilidad.
90
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
En la responsabilidad precontractual no se sanciona el abandono
o retiro de los tratos preliminares, ya lo hemos dicho, tal conducta
forma parte del ejercicio legítimo del derecho a contratar o no, como
expresión propia del principio de autonomía de la voluntad, lo que se
sanciona es el interés de confianza que se crea en el otro tratante por
creer que el negocio se celebrará, efectivamente, dentro de un contexto
en el cual no aparecen razones válidas para tal distanciamiento y, en
consecuencia, se presente la ruptura de tratos. En muchas ocasiones los
tratantes incurren en gastos dentro de la etapa previa a la celebración
del contrato, que se hacen precisamente en virtud de esa confianza
generada, así como también una expectativa de ganancia o provecho
que se espera percibir con la celebración del mismo.
Oviedo (2008), pronunciándose a este respecto, enseña cómo
los autores, en general, afirman que los daños indemnizables en
esta etapa preliminar al contrato son aquellos relacionados con el
“interés negativo”, toda vez que el “interés positivo” se reconoce por
incumplimiento de un contrato.
Señala que el “interés negativo” consiste en la pérdida que
se origina al violarse la legítima expectativa en la celebración del
contrato que no se celebra o que resulta declarado nulo. Así, el daño
indemnizable denominado “interés negativo” cubre el daño emergente,
constituido por los gastos en que se incurrió el tratante que afronta el
retiro antes de perfeccionarse el contrato en formación. No obstante,
se discute si dentro de este interés negativo ha de indemnizarse el
lucro cesante, entendiendo por tal la ganancia dejada de percibir con
el contrato cuyo perfeccionamiento se frustra. Se inclina por aceptar
que la ganancia que se habría de obtener de haberse celebrado el
contrato, es susceptible de indemnización solo en los eventos de
interrupción de la celebración en la etapa de la oferta, que, no obstante
ser irrevocable, el oferente resulta incumplidor de la misma. Para no
entrar en discusiones a este respecto, vale la pena tener en cuenta la
posición jurisprudencial en nuestro medio. A este respecto, la Corte
Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos:
91
El consentimiento: Su formación y sus vicios
… Ahora bien, cuando esa ruptura brusca del procedimiento,
adoptada en forma unilateral y sin causa justificada por el anunciante,
se sucede antes de culminar aquel en el perfeccionamiento
del contrato, mediante la adjudicación al concursante mejor
calificado, es decir mientras subsiste aún el periodo preparatorio,
los participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización
cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o
interés positivo –exigible únicamente en la hipótesis del contrato
efectiva y válidamente realizado– sino que vendrá dada por el
que comúnmente se llama “…interés negativo o de confianza…”,
ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación
patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación
no se interrumpiría. En consecuencia, dicha indemnización tiende
a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales,
resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales
frustradas; la fuente del derecho al resarcimiento del que ella es
objeto, no es contractual sino que emerge, al tenor del ordenamiento
positivo nacional (art. 863 del C. de Co.), del principio general de
la buena fe que, como tantas veces se ha reiterado, no impera
solamente en las relaciones jurídicas ya establecidas; y en fin, la
comentada indemnización debe ser integral, o sea comprensiva del
daño emergente y del lucro cesante provocados por la ineficacia
de las negociaciones, es decir reunidos por una relación causal
adecuada al hecho definido como generador de responsabilidad,
entendiéndose que por el primero de aquellos conceptos –daño
emergente– el damnificado podrá demandar el reembolso de los
gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que
a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios
ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones
precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado
de la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente, que no
se trata del lucro cesante por incumplimiento de la propia
relación negocial proyectada –pues una utilidad de esa naturaleza
integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que,
como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y
perfecto– sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado
en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la
perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado
una posición económicamente favorable y existente en realidad al
92
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
momento del evento dañoso –v.gr. la posibilidad cierta de celebrar
otro contrato distinto– que le habría reportado ventaja. (Corte
Suprema de Justicia, sentencia 23 de noviembre de 1989)
A manera de conclusión, puede decirse que el debate sobre la
naturaleza de la responsabilidad precontractual en Colombia no ha
sido lo suficientemente profundo; sin embargo, la esencia de dicha
responsabilidad se encuentra fundamentada en una incipiente y
no sistemática regulación legal (Articulo 1603 del Código Civil
colombiano y artículo 863 del Código de Comercio) y en una postura
asumida claramente, definida por la Corte Suprema de Justicia, que
sostiene que la responsabilidad precontractual se enmarca dentro
de la responsabilidad extracontractual, no obstante fincarse en el
principio de la buena fe.
Con todo y ello, tal responsabilidad, comúnmente denominada
“culpa in contrahendo”, se define como aquella que surge por la
vulneración al principio de la buena fe, y los deberes secundarios
de conducta exigibles, a quien de manera injustificada abandona el
proceso de formación del contrato, faltando con ello a la buena fe en
sentido objetivo, entendida como una guía de conducta de los futuros
contratantes, que debe ser atendida en los “tratos preliminares”, so
pena de incurrir en responsabilidad precontractual por incumplimiento
de dichos deberes. Entiéndase por “tratos preliminares” para el
efecto, toda la etapa previa al perfeccionamiento del contrato, que va
desde el momento que los tratantes entran en contacto y emprenden
conversaciones en torno a la eventual celebración misma, hasta el
momento de la concreción de la oferta y la aceptación.
La responsabilidad precontractual en Colombia encuentra su
fundamento legal en los referidos artículos 1603 y 863; sin embargo,
a falta de norma expresa sobre la naturaleza de la misma, han sido
las interpretaciones doctrinales y jurisprudencial (Corte Suprema de
Justicia, 2002) quienes han debatido sobre la misma, y como quedó
dicho, la más común de las interpretaciones le otorga la naturaleza
de extracontractual, en razón a que en la etapa previa al contrato no
93
El consentimiento: Su formación y sus vicios
se ha perfeccionado el mismo, y, en consecuencia, no hablamos de
contratantes, si no de meros tratantes, posición defendida por la Corte
Suprema de Justicia, quien contundentemente cerró la posibilidad
de considerar la responsabilidad precontractual como de naturaleza
contractual o autónoma.
Autores como el profesor Monsalve (2007) sostienen que la
responsabilidad precontractual, por sus características, no puede
simplemente abordarse desde la perspectiva de la responsabilidad
extracontractual, pues entre los futuros contratantes se establece una
relación jurídica que acarrea el nacimiento de ciertas expectativas,
así como obligaciones y derechos. Es por ello que insiste en la
marcada diferencia de esta especie de responsabilidad, con aquella
responsabilidad que genera un simple daño extracontractual, postura
que comparte plenamente el autor de estas líneas.
Si bien nuestro órgano de cierre, en materia de controversias civiles
y comerciales, establece que la “responsabilidad precontractual”
tiene naturaleza extracontractual, se va abriendo paso una nueva
tesis, que propende por establecer que dicha responsabilidad es de
carácter autónomo, dadas las condiciones temporales en que se surte,
de conformidad con los tipos de sujetos determinados que intervienen
en toda la etapa previa al contrato y según el daño indemnizable,
elementos que resultan involucrados de manera especial, y en igual
sentido ameritan un tratamiento legislativo propio.
94
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
Referencias
Arias, D. P. & Arias, H. (2012). Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual: una mirada a su regulación en Colombia así como
en otros países y la aplicación de la autonomía en Negocios de Ingeniería.
Revista Tecnura, 16 (32), 143-154.
Arrubla, J. (1996). Las transformaciones en la contratación y la Constitución
de 1991. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, (97), 55-112
Barassi, L. (1955). Instituciones del derecho civil. Barcelona : José Ma. Bosch
Bianca, M. (1998). Derecho civil: el contrato, T.3. Milano, Italia: Giuffrè Editores
Bohórquez, A. (2014). De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano,
Volumen I. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de Casación,
12 de agosto de 2002. Expediente 6151. Magistrado Ponente: Dr. José
Fernando Ramírez Gómez.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de Casación, 13
de agosto de 2001. Expediente 6775. Magistrado Ponente: Dr. Manuel
Ardila Velásquez.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1008 de 2010. Magistrado
Ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil julio 5 de 2011.
Exp. 2000-00183-001. Magistrado Ponente: Dra. Luz Marina Díaz
Rueda.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de
23 de noviembre de 1989. Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento
Fernández.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de Casación,
12 de agosto de 2002. Expediente 6151. Magistrado Ponente: Dr. José
Fernando Ramírez Gómez.
Ihering, R. V. (1911). El fin en el Derecho (Trad.). Madrid: Comares
Gamarra, J. (1976). Tratado de derecho civil uruguayo. Montevideo: FCU
García, J. A. (2001). Derecho económico de los contratos. Bogotá: Ediciones
Librería del Profesional.
95
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Marín, G. A. (2004). La responsabilidad Precontractual en Colombia. Revista
Opinión Jurídica, 5. Universidad de Medellín
Messineo, F. (1986). Manual de derecho civil y comercial. Buenos Aires: EJEA
Monsalve, V. (2007). Disertación para una nueva construcción en Colombia
de la culpa in contrahendo. Revista de Derecho, 27, 41-73.
Monsalve, V. (2010). La información en la relación de consumo. Un supuesto
esencial en el íter contractual y la actividad Empresarial. En Memorias
2° Congreso Internacional de Derecho Empresarial y Contractual ( ). Bucaramanga
Mosset, J. (2003). Responsabilidad por daños. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni
Mosset, J. & Piedecasas, M. (2006). Responsabilidad contractual. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni Editores.
Ospina, G. (1998). Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá:
Editorial Temis.
Oviedo, J. (2008). Tratos preliminares y responsabilidad precontractual. Vniversitas, 115, 83-116.
Oviedo, J. (2008). La Formación del Contrato. Bogotá: Editorial Temis, Universidad de la Sabana.
Parra, M. (2010). Responsabilidad civil. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley.
Pizarro, R. D. & Vallespinos, C. G. (2006). Instituciones de Derecho Privado,
obligaciones. Reimpresión de la primera edición. Buenos Aires: Hammurabi.
Tamayo, J. (2007). Tratado de responsabilidad civil. Tomo I. Bogotá: Editorial
Legis.
96
Naturaleza de la responsabilidad precontractual
Notas al final
1
Código de Comercio D. 410 de 1971 Art. 845 “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de
negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del
negocio y ser comunicada a su destinatario.” ( ).
2
UNIDROIT Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. Viene
elaborando proyectos de ley uniformes sobre diversas materias, las cuales tienen como fin
evitar la aplicación de un derecho local-extranjero. En 1994, el instituto de Roma publicó un
instrumento armonizador sobre el tema de los contratos comerciales en el ámbito internacional
denominado “Los principios de UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales”.
3
Corte Constitucional Sentencia C-1008 de 2010 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva: “En el orden
jurídico colombiano es clara la existencia de una concepción dualista de la responsabilidad
civil, por lo que no se puede confundir el tratamiento de una y otra responsabilidad, las cuales
están reguladas de manera autónoma e independiente en capítulos distintos del Código Civil,
se originan en causas o fuentes diversas y sus prescripciones en materia de reparación no son
coincidentes.” .
97
Capítulo IV. El contrato de promesa
Análisis normativo, jurisprudencial y teórico
para una realidad negocial
Pablo Andrés Garcés Vásquez*
Introducción
El
escrito que desarrollo a continuación tienen por objeto hacer
un estudio y a su vez una reflexión en relación con el contrato de
promesa en el derecho privado colombiano y para ello es importante
tomar como punto de partida la regulación que sobre el tema hace
tanto la legislación civil, en su estructura general, como la normativa
mercantil en aspectos muy particulares con el fin de hacer un análisis
del estado de cosas actual y con posterioridad hacer una revisión de
las diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales.
Existe una serie de cuestionamientos relacionados con el contrato
de promesa que merecen ser resaltados, entre otras, tenemos las
siguientes:
1. La doctrina le ha dado un sinnúmeros de denominaciones tales
como contrato preliminar, promesa de contrato, antecontrato,
contrato de contratar, promesa contractual de contratar, contrato
de promesa de celebrar contrato y, finalmente, precontrato
(Oviedo, 2003), problema que no es tan simple como se puede
eventualmente percibir en la medida en que puede generar errores
al momento de la configuración negocial.
*
Abogado UCC, Especialista en Responsabilidad Civil y Magíster en Educación y Derechos
Humanos de al Universidad Autónoma Latinoamericana, Candidato a Doctor en Derecho de
la Universidad Externado de Colombia y Docente Universitario IUE, UNAULA, UDEM, y
Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas de la Institución Universitaria
de Envigado.
99
El consentimiento: Su formación y sus vicios
2. ¿Para el perfeccionamiento de la contrato de promesa comercial
es suficiente la consensualidad o es necesaria la solemnidad?
3. ¿Los requisitos del contrato de promesa son elementos de la
esencia del mismo? (esentialia negotti)
4. El hecho de que el contrato de promesa este sujeto a plazo o
condición determinados, esta circunstancia impide que se
considere contrato de ejecución instantánea?
5. ¿El incumplimiento de alguno de los requisitos de la promesa
genera inexistencia o nulidad?
6. El incumplimiento de las exigencias en los requisitos para la
configuración del contrato, qué efectos pueden generar?
Aparte de los cuestionamientos anteriores debe advertirse que
en la actualidad el contrato de promesa como institución jurídica
vigente, quizás está perdiendo el protagonismo que se merece frente
a otros contratos básicamente por dos razones a) su poca utilización,
lo que no excluye su importancia, frente al uso frecuente tales como
la compraventa, la permuta y el arrendamiento; y b) La globalización,
que como fenómeno económico social ha permitido que ingrese a
nuestro orden jurídico instituciones jurídicas contractuales no
tradicionales y naturalmente ajenas a nuestro devenir jurídico, pero
de gran raigambre negocial internacional tales como el factoring,
underwriting, forwards, joint venture, franchising –contratos
atípicos– y hasta la compraventa internacional.
Quizás por el mismo momento histórico en que se reguló, se
observa que el legislador fue tímido a la hora de reglamentarlo, como
quiera que básicamente dispuso el cumplimiento de unos requisitos
y precisó la obligación de hacer que le es propia a este contrato
preparatorio.
Adicionalmente, en las escuelas de derecho se avizora un cierto
conformismo académico frente a tal figura, debido a que limitan su
estudio no solo a la regulación legal, si no a acoger las tesis que desde
la jurisprudencia se construyen, lo que genera un vacío para quienes
buscan respuestas y soluciones lo suficientemente argumentadas y
100
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
sustentadas, a la pluralidad de asuntos problemáticos que día a día se
presentan en la praxis jurídica en perjuicio de la solución adecuada
a los conflictos que se originan en la celebración y ejecución de este
tipo de contratos
Debe resaltarse algo muy particular, no obstante que la promesa
es un contrato preparatorio, a su vez en las estas previas a su formación
se presentan una pluralidad1 de actos jurídicos en los cuales se pueden
apoyar las partes para llevar a feliz término su celebración, tales como
la oferta, el contrato de opción, el pacto de preferencia.
1. Concepto
Ninguno de los códigos que rigen el derecho privado colombiano
se dispuso una definición para el contrato de promesa. Sin embargo,
conviene hacer un esfuerzo teórico dirigido a la conceptualización de
esta figura jurídica a partir de dos axiomas: la disciplina legal, que
exige el cabal cumplimiento de los requisitos que le son propios, y la
finalidad o propósito que se persigue con este contrato preparatorio.
Ciertamente, la teleología de la promesa y los elementos que deben
componerla son los insumos insoslayables para tal cometido.
En tal sentido y en un primer intento conceptual, la promesa
puede concebirse como un contrato por medio del cual las partes se
obligan de manera recíproca, a realizar otro contrato. Por ende, se
puede colegir se trata de un contrato preparatorio, toda vez que este
se encuentra encaminado a que los contratantes pacten previamente
con respecto al contenido de otro contrato al que pretenden atarse en
forma definitiva.
La aproximación conceptual no puede escapar a unos rasgos
característicos que deben estar presentes en cualquier ejercicio que
propenda estructurar la noción del contrato de promesa. Ellos son:
Un contrato preparatorio, su vida está destinada a la transitoriedad,
produce obligación de hacer (Alzate, C., 2009) y debe someterse a
término o condición determinados. De la misma manera, se puede
101
El consentimiento: Su formación y sus vicios
presagiar que el contrato de promesa está condenado a tener una
existencia provisional, como quiera que expirará una vez se dé
cumplimiento a la obligación de facere, a saber, cuando se perfeccione
el contrato futuro2. También se puede aseverar que la promesa es un
contrato mediante el cual las partes se constriñen recíprocamente a
la celebración del negocio prometido, el cual se ha de indicar en su
integridad.
En definitiva, este contrato preparatorio es un negocio jurídico
bilateral, por el cual se obligan sus partes, en determinado plazo o
condición, a celebrar otro contrato que es el que a ciencia cierta ha
sido la causa de la promesa. Así, pues, con ocasión del contrato de
promesa, los celebrantes son aquellos que se obligarán, por medio
de aquel instrumento negocial, a celebrar el contrato prometido en
ejecución de la obligación de hacer y en los términos convenidos
previamente.
2. Naturaleza del contrato de promesa
a) Es un contrato independiente. Algunos partidarios de la tesis
denominada “negativa” afirmaban que este tipo de contrato no existía
en la medida en que si los promitentes han prestado su aquiescencia
en cuanto a los elementos esenciales del contrato prometido, el
consentimiento se estima perfecto para los efectos de conclusión
del contrato proyectado, desde el momento en que se celebra dicha
promesa, con lo cual se infiere que sólo se han aplazado o condicionado
los efectos del contrato fin. En consecuencia, la promesa no existe,
esto es, ha de considerársele como el contrato definitivo mismo, a
manera de ejemplo podría desprenderse de lo que se afirma por este
sector de la doctrina que si se celebra un contrato de “promesa” de
compraventa en la cual se pacta el bien objeto de venta y precio, lo
que se perfeccionó fue un contrato de compraventa.
En contraste a la anterior postura, existe un sector de la doctrina
partidarios de la tesis positiva –cuya aplicación es inobjetable en
102
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
nuestro Estado colombiano–, la cual le reconoce la existencia del
contrato de promesa, como quiera el objeto sobre el cual versa, es
diferente al del contrato definitivo3, dado que su finalidad recae
precisamente en aprestar el camino para el contrato futuro, puesto
que ontológicamente es temporal, mientras que el contrato fin, por
regla general, busca efectos permanentes.
La tesis positiva tiene un sustento práctico contundente que
impide que cualquier intento por negarle su existencia, fracase. Para
demostrar su utilidad hagámonos el siguiente interrogante: en el
evento de que un sujeto tenga la intención de celebrar un contrato,
tendrá alguna razón para posponerlo, no obstante de que quiere tener
seguridad de que en el futuro se va realizar?. Pueden existir un muchas
razones para ello pero basta enunciar algunas de naturaleza económica
y social que obligan al postergamiento de la celebración contractual,
por ejemplo: la construcción, remodelación o reparación de un
inmueble; la restauración, mejora o adecuación de un bien mueble;
un proceso sucesoral no concluido, lo cual no permita disponer del
bien objeto del contrato de compraventa por parte del heredero; la
solicitud de un crédito que se encuentra pendiente de aprobación
y sin el cual no es posible completar el dinero, elemento esencial
del contrato futuro –en el caso de compraventa o mutuo–; preferir
la siguiente vigencia fiscal para el perfeccionamiento del contrato
de compraventa; darse un compás de espera para la adquisición de
recursos que garanticen el cumplimiento obligacional; simplemente
porque se quiere pagar el precio de contado, entre otras situaciones.
Muchas veces las discusiones contractuales entre las partes
se desenvuelven en un lapso más o menos prolongado, sea porque
el negocio es complejo y las partes quieren estudiarlo en todas
sus consecuencias, bien porque quien lo firma no tiene poderes
suficientes o por cualquier otro motivo. En tales supuestos suelen
recurrir a ciertas convenciones previas (Borda, 2008), una de ellas es
el contrato de promesa.
103
El consentimiento: Su formación y sus vicios
En conclusión: el contrato de promesa es un verdadero contrato
(Código Civil, artículo 1495). compuesto por un acuerdo de
voluntades de dos o más partes–, creador de obligaciones para ambas
partes, las cuales, en futuridad determinada, habrán de celebrar otro
contrato que en lo sucesivo denominaremos definitivo.
b) Es un contrato medio, preparatorio o preliminar debido a que
sirve de puente para arribar al contrato fin. Así las cosas, la promesa
compele a realizar el contrato definitivo, mientras que este último
genera sus particulares prestaciones en razón a su propia naturaleza.
La razón de fondo del instrumento contractual objeto de estudio es el
postergamiento de la celebración del contrato futuro, asegurándose
los promitentes en el hecho de haber pactado íntegramente las
cláusulas de este. Lo que antecede, encuentra como presupuesto la
decisión reflexiva y seria de los estipulantes llevada a la categoría de
compromiso negocial, en virtud del contrato de promesa.
c) El contrato de promesa bilateral . La bilateralidad no ha de ser
mal entendida. Suele, de manera ligera, pensarse que la bilateralidad
de la promesa como contrato se funda en que dos partes prestan
su consentimiento, el cual materializan en una relación jurídica de
carácter negocial. Sin embargo, no es así, esto sólo indica que se
trata de un negocio jurídico bilateral que se forma con el concurso
de las voluntades de sus celebrantes –sinalagma. La bilateralidad de
la promesa como contrato indica reciprocidad obligacional: ambas
partes, en momentos disímiles, asumen roles de sujeto activo y pasivo
de carácter prestacional. Dicho de otra manera, los promitentes son
acreedor y deudor correlativos.
Tal bilateralidad que se pregona, se hace ostensible por cuanto de
él surgen obligaciones recíprocas para las dos partes. Las obligaciones
se entiende que son mutuas, en la medida en que cada parte se obliga a
un hacer a favor del otro, que es celebrar el contrato (Oviedo, 2003).
La promesa bilateral es un contrato por medio del cual dos partes
se comprometen recíprocamente a celebrar, en un futuro determinado,
el contrato cuya naturaleza y contenido determinan con antelación.
104
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
Las dos partes son mutuamente acreedora y deudora de la obligación
de celebrar el contrato fin, para cuyo cumplimiento ambas deben
aprestarse a su ejecución.
Gaudemet (2000), en relación con la promesa, esgrime que es
una convención que tiene por objeto la conclusión ulterior de un
contrato. Es un convenio perfecto en sí mismo, que supone un acuerdo
de voluntades –sinalagma– y produce obligaciones recíprocas –
bilateralidad. En suma, el contrato de promesa es un contrato que crea
obligación de hacer, consistiendo el hecho jurídico en la celebración
de otro contrato.
d) Es de sujeto universal: todas las personas jurídicas pueden
acudir a esta figura preparatoria. Por ende, las personas individuales y
estatutarias pueden celebrar contrato de promesa sin más limitaciones
que las fijadas para todo los asociados al Estado colombiano, en
tanto que no se requiere ninguna cualificación especial del sujeto.
Lo que sí se exige en otros contratos, como el de seguro –compañía
aseguradora– y el de fiducia mercantil –sociedad fiduciaria.
e) Es de forma impuesta: en el ámbito civil hay claridad total
frente a esta característica, puesto que el legislador dispuso que el
contrato no se entiende celebrado si no consta por escrito, lo que de
suyo denota la imposición taxativa de un requisito ad substantiam
actus.
Igual situación acontece con la promesa de sociedad, a la cual
el artículo 119 del C. Co. le exige igual forma impuesta, que conste
por escrito. En cuanto a la promesa comercial, a nuestro juicio, es un
contrato de forma impuesta, más allá de que la corriente tradicional
acepte su consensualidad.
No obstante, más adelante se realizará una reflexión en relación
con la disciplina legal aplicable al contrato de promesa mercantil, para
lo cual se contrastarán las diferentes posiciones de carácter doctrinal
y jurisprudencial, en cuanto a la solemnidad o consensualidad de este
instrumento jurídico.
105
El consentimiento: Su formación y sus vicios
f) Es de ejecución instantánea: aun cuando uno de los requisitos
del contrato de promesa es que debe sujetarse a un plazo o a una
condición determinados, concomitantemente a la celebración de la
promesa surgen sus obligaciones. Se reitera: no debe confundirse ni
desnaturalizarse este contrato preparatorio en cuanto a su ejecución,
en el sentido de que el cumplimiento de la obligación de hacer se
difiera en el tiempo. Inmediatamente se perfecciona el contrato de
promesa nacen obligaciones para las partes, tales como disponerse
al cumplimiento de la prestación de hacer, preparar el bien para el
contrato definitivo, por ejemplo, disponer los documentos públicos
necesarios para la celebración del contrato futuro y conseguir las
sumas dinerarias para la fecha convenida.
En suma, el contrato de promesa no es de tracto sucesivo por
el postergamiento de la obligación de hacer, debido a que queda
supeditada a un acontecimiento futuro cierto o incierto, pero para el
cabal cumplimiento de esta obligación, a los promitentes les surgen
diversas obligaciones instantáneamente a la formación de la promesa.
g) Es de libre discusión: significa que ambos contratantes, en pie
de igualdad, debaten sobre cada una de las cláusulas que marcarán
el camino hacia el contrato fin. Esta característica indica que los
celebrantes regatean a su antojo todas y cada una de las condiciones,
en virtud de las cuales van a celebrar y consumar el negocio jurídico
prometido.
h) Es de declaración: es ineludible el claro e inequívoco concurso
de voluntades de los promitentes, quienes no pueden celebrar el
contrato con base en simples comportamientos positivos, como sí
puede ocurrir por vía de excepción en el contrato de compraventa:
máquinas tragamonedas (Bohórquez, 2005). Las partes deben
declarar su voluntad contentiva del vínculo contractual, en virtud de
la cual se proponen celebrar el contrato definitivo.
i) Es oneroso: característica que puede resultar en principio
cuestionable por cuanto los elementos que constituyen su contenido
son aquellos propios del contrato prometido. No obstante, cada parte
106
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
se grava a favor de la otra, obligándose a perfeccionar un contrato
futuro. Además, ambos celebrantes tienen interés y buscan utilidad
en cuanto al aseguramiento de la celebración del contrato definitivo.
Esta característica no debe circunscribirse al interés patrimonial,
ni mucho menos ha de confundirse con la simple transferencia de
factores pecuniarios.
j) Es conmutativo: en este punto es indispensable resaltar que
no deben confundirse conmutatividad y bilateralidad. Como ya se
dijo, esta indica la equivalencia obligacional de los promitentes,
mientras que el contrato se estima conmutativo como quiera que
las partes, desde el momento de celebración negocial, tienen cabal
conocimiento de todas las obligaciones radicadas en ellas. Se opone
entonces a la conmutatividad el albur, la suerte o la fortuna.
Realza la característica conmutativa del contrato de promesa el
numeral 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887, el cual reza: “Que se
determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte
la tradición de la cosa o las formalidades legales” ( ).
k) Es principal: algún sector de la doctrina asevera que esta
característica es propia de las obligaciones y no de los contratos; sin
embargo, en este momento reflexivo se considera conveniente, para
efectos pedagógicos, estudiar esta característica contractual en la
promesa. De acuerdo con ello, resulta incuestionable esgrimir que la
subsistencia del contrato de promesa no se encuentra condicionada a
un contrato anterior, ni su naturaleza indica accesoriedad y garantía
como sí ocurre en el contrato de fianza.
El contrato de promesa existe per se, esto es, por sí mismo.
Además, a este contrato preparatorio no se le puede desconocer
su singularidad propia, es decir, la suficiencia para subsistir por
sí mismo sin que sea necesario acceder o depender de otra figura
jurídica-negocial.
l) Es nominado: se le denomina promesa. Pero vale la pena
aseverar que a su nombre debe agregarse –como especie de apellidaje–
107
El consentimiento: Su formación y sus vicios
el del contrato prometido, así: promesa de venta, promesa de mutuo,
promesa de sociedad, promesa de comodato (Alzate, 2009), etc.
m)Es típico: esta característica indica que se encuentra regulado
no sólo en las disposiciones generales de los contratos, sino que
ostenta una disciplina legal concreta, en virtud de la cual el legislador
exige el cumplimiento de unos requisitos esenciales: de forma y de
contenido, como se explicará luego.
n) Es un contrato que sometido a modalidad: esta característica
acusa la insoslayable necesidad de establecer plazo o condición
determinados –requisito esentialia negotii–, en virtud de los cuales
se fijen el momento de celebración del contrato definitivo.
o) Es un contrato que genera obligación de hacer: es inherente
a su naturaleza instrumental la prestación de facere, que consiste en
la celebración del contrato futuro. Sin embargo, cuando el contrato
prometido es el mutuo, la obligación del promitente mutuante se
considera que no es de hacer sino de dar –lo que constituye una
excepción a la regla–; lo anterior, como quiera que el contrato de mutuo,
por ser de forma impuesta –real– exige para su perfeccionamiento la
tradición de la cosa(Código de Comercio, artículo 1169 ).
3. Funciones del contrato de promesa
a)Económica: indiscutiblemente el contrato de promesa es un
instrumento apto y eficaz para la disposición de intereses
patrimoniales, el cual tiene gran ocurrencia en el tráfico jurídico
negocial, en tanto regulador de relaciones jurídicas preparatorias
de los particulares. Aún más, se debe tener en cuenta que la función
en comento indica, de manera imperiosa, que se determinen en
el contenido de la promesa los elementos esenciales del contrato
prometido, a efecto de precisar los intereses patrimoniales que se
pretenden satisfacer.
b) Jurídica: como se ha podido advertir, por diversas situaciones
los promitentes no pueden o no quieren o no estiman conveniente
108
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
celebrar ab initio el contrato fin, por lo que la promesa se erige en
un mecanismo jurídico de seguridad obligacional, que otorga a
los promitentes la confianza legítima y bilateral de cumplimiento
contractual ulterior.
Las funciones glosadas precedentemente cobran mayor realce al
ejemplificar como sigue: Es factible que dos personas tengan decidido
compra-vender, correlativamente, un bien inmueble y, en razón de ello,
se hayan determinado y precisado el bien y el precio respectivamente.
Sin embargo, no consideran oportuno ni conveniente aún celebrar la
compraventa por dos razones, una para cada extremo de la relación
que se pretende consolidar. De un lado se hace necesario adquirir un
nuevo inmueble para fijar su habitación y, por el otro, es menester
completar el dinero relativo al precio. En tal sentido, vale aducir que
el contrato de promesa prepara y allana el camino para el contrato
definitivo, y cumple una función dual: económica y jurídica, toda
vez que por heterogéneas causas los promitentes desean reservarse la
certidumbre de concluir posteriormente el contrato fin.
4. Requisitos de la promesa
El contrato de promesa, como quiera que es un negocio jurídico
bilateral dispositivo de intereses patrimoniales, se encuentra
subordinado a las exigencias legales de carácter general de naturaleza
contractual, es decir, a los requisitos ordinarios –generales– que todo
contrato ha de tener, los cuales se hallan consagrados en el artículo
1502 del Código Civil. Además, debe cumplir con otras condiciones
señaladas en la ley para su tipología particular –elementos esenciales
de la promesa. Es así que, el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 –
subrogatorio del artículo 1611 del Código Civil–prescribe:
La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna,
salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la
promesa conste por escrito; 2. Que el contrato a que la promesa se
refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no
concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 –error: debe
109
El consentimiento: Su formación y sus vicios
ser el artículo 1502– del Código Civil; 3. Que la promesa contenga
un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el
contrato; 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para
perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades
legales (Tafur, 2006, p.325 ).
a)En cuanto a la forma:
De consuno con el canon transcrito anteriormente, se puede
colegir que el contrato de promesa es indudablemente un contrato
de forma impuesta (Gómez, 2010) en el ámbito jurídico-civil. El
otorgamiento del instrumento escrito comporta su solemnidad
insoslayable “En igual sentido las adiciones o modificaciones a la
promesa también deben constar por escrito, teniendo en cuenta que la
promesa de contrato es un acto solemne” (Alzate, 2009, p. 421). La
omisión de este requisito ad substantiam actus, es decir indispensable
para su existencia, trae como consecuencia que no surja a la vida
jurídica es decir su inexistencia, en los términos del artículo 898 del
Código de Comercio.4
En el mismo sentido, no se puede dejar de lado una excepción al
principio de libertad de forma: “el legislador ha dejado a los celebrantes
en libertad de escoger la forma que deseen dar a su negocio, según
sus necesidades. Son la mayor parte, puesto que la consensualidad
o libertad de forma es un principio general del derecho privado”
(Bohórquez, 2004, p. 67). Como es que, tratándose del contrato de
promesa de sociedad, el ordenamiento jurídico-mercantil prevé una
solemnidad en el artículo 119: “la promesa de contrato de sociedades
deberá hacerse por escrito” (Hinestrosa, 2005, p.39).
Sin embargo, en relación con el contrato de promesa comercial,
se hace necesario realizar contraste con los artículos 824 y 861 del
Código de Comercio, en virtud de los cuales se puede avizorar que,
en ciernes, el legislador mercantil no exige formas para la celebración
de este contrato medio5. A este propósito, vale la pena argüir que, más
allá de que el Código de Comercio no fije, de manera expresa, la forma
constitutiva para el contrato de promesa comercial –el artículo 861 del
110
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
C.Co. no regula este contrato, sino que apenas indica con obviedad la
obligación de hacer que le es inherente–, tanto el artículo 822 ibídem –
que invita a acoger por remisión normativa los requisitos de la promesa
civil–, así como el fin de seguridad y aprestamiento obligacional que
pretenden los promitentes, hacen necesario que eleven el pactum a un
escrito, ello no sólo para efectos ad probationem6. Obrar de manera
contraria –omisiva– hará muy compleja la probanza jurisdiccional
de las obligaciones contraídas por las partes y, por consiguiente, la
exigibilidad del contenido prestacional quedará sujeto a las resultas
del proceso judicial respectivo.
b) En cuanto al contenido.
Con ocasión de la naturaleza y función instrumental del contrato
de promesa, es insoslayable que en él se precisen el tipo contractual
que se pretende celebrar a posteriori y los elementos esenciales del
mismo –contrato definitivo.
5. Capacidad y legitimación
La capacidad legal es entendida como la facultad que una persona
tiene para participar directamente del tráfico jurídico (León,
2010), es decir, que no requiere para su idónea actuación negocial
de interpuesta persona o autorización de un guardador, es posible
que se obre mediante apoderado (Bohórquez, 2004). Bien por el
advenimiento de incapacidad sobreviniente, bien por nunca haber
ostentado capacidad de ejercicio, o bien por el mero ejercicio de la
autonomía de la voluntad:
De acuerdo con este principio, se puede decir que “el entendimiento
de la autonomía privada como ‘autonomía de la voluntad’ parte
de una idea básica: ‘si el hombre es por esencia libre, no puede
obligarse sino por su propia voluntad y es esa voluntad la que crea
los efectos del contrato, de manera que los efectos jurídicos no
existen sino porque han sido queridos y de la manera como han
sido queridos’” (Gómez, 2010, p. 45; Rezzónico, 1999, p. 187).
111
El consentimiento: Su formación y sus vicios
La capacidad legal, vale la pena reiterar que esta se presume por
ministerio de la ley (Tafur, 2006), debido a establecer las condiciones
de posibilidad negocial –mera liberalidad–, con el fin de establecer
las condiciones para que las personas puedan participar del tráfico
jurídico (C.P. 1991).
En lo que incumbe a la legitimación negocial, se entiende como
la potestad de disposición específica, la cual está dirigida a precaver
que el sujeto de derecho haya obtenido la autorización o habilitación
reclamada de antemano por la ley, como quiera que esta, para
proteger intereses generales o particulares, ha restringido a personas
con capacidad legal.
Es lo que ocurre con las tradicionalmente llamadas inhabilidades
–más técnico denominarlas deslegitimación negocial–, las cuales se
encuentran consagradas en los artículos 1852 y siguientes del Código
Civil, y en el artículo 906 del Código de Comercio. La ley limita la
actuación contractual de sujetos de derecho con plena capacidad en
situaciones determinadas previamente por el legislador.
A propósito de las temáticas capacidad legal y legitimación
negocial, se advierte por lo menos interesante el siguiente
interrogante: ¿Si una persona no tiene potestad de disposición
específica –deslegitimación negocial– al momento de celebración
de la promesa, pero la adquiere en el momento de formación del
contrato definitivo –supóngase que fue autorizado para celebrar el
contrato–, tal anomalía arrojará como resultado la nulidad el primero
en perjuicio del segundo?
Tradicionalmente, se ha sostenido que los estipulantes de
la promesa deben tener la capacidad suficiente para celebrar el
contrato que prometen realizar. Por eso mismo, se comprometen
definitivamente, toda vez que prestan su consentimiento desde el
instante mismo de la celebración de la promesa y no pueden expresarlo
válidamente si no son capaces. Además, el numeral 4º del artículo 89
de la ley 153 de 1887 exige que al contrato de promesa sólo le ha de
faltar la entrega o las formas legales para la conclusión del contrato
112
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
definitivo, requisito que es lapidario en su carácter formalista y
taxonómico, pero que se considera contrario a la propia condición
de los seres humanos, en tanto sujetos imperfectos pero perfectibles.
Sin embargo, resulta por lo menos razonable aseverar que
el contrato preparatorio de promesa no incluye en su contenido
obligaciones traslaticias de dominio –dare–, aún más, puede ser que
precisamente sea esa la razón para no haber celebrado en ciernes
el contrato futuro, o que el móvil para comprometerse a celebrar
posteriormente el contrato definitivo haya sido la falta de legitimación
negocial ab initio. A nuestro modo de ver, justamente para eso se
erige el contrato preparatorio de promesa –en el que debe dejarse
clara tal situación–, para conjurar tales inconvenientes y allanar el
camino contractual.
6. Los vicios del consentimiento en el Contrato de promesa
No cabe duda de que suscitan una apreciación axiológica negativa
de la declaración de voluntades inter partes, lo que de suyo puede
repercutir en la ineficacia del contrato de promesa. Lo anterior puede
generar como consecuencia la tipificación de causal de nulidad
relativa (Código Civil , art. 1740, 1741), la cual, en materia comercial,
es llamada anulabilidad. En este sentido, el artículo 900 del C.Co.
indica: “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona
relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza
o dolo, conforme al Código Civil” (Leal, 2014, p. 541).
El concurso de los vicios del cumsentire está determinado en
razón de contextos y situaciones fácticas acontecidas con precedencia
y al momento de la celebración contractual. Con respeto al aludido
elemento –el consentimiento– pueden presentarse aquellas anomalías
que según el tenor del artículo 1508 del Código Civil son: Error,
fuerza y dolo.
Así mismo, teniendo en cuenta que en el contrato de promesa se
hace imperiosa la concurrencia del consentimiento –elemento central
113
El consentimiento: Su formación y sus vicios
de todo contrato–, el cual debe ser consciente, libre y espontáneo,
y dado su perfil instrumental en contraste con el contrato fin, debe
esgrimirse que los vicios del consentimiento que se estiman relevantes
y anómalos a la validez de tal negocio jurídico, son aquellos que
se presentaron al momento de perfeccionamiento de la promesa.
No se conciben vicios del consentimiento aquellas anormalidades
de la voluntad que se hayan enarbolado ulteriormente, es decir,
después de haberse constituido el contrato: Asunción integral de la
responsabilidad plasmada en el contenido del mismo.
7. La licitud del objeto y de la causa en el contrato de promesa
Se considera indiscutible el cabal cumplimiento de la licitud en
toda la relación jurídico-negocial, como quiera que esta subsume
varios tópicos: El contrato preparatorio como el definitivo –por ser
entendida en su conjunto–; el objeto7 y la causa. Tales condiciones
son preponderantes al momento de la celebración de la promesa,
puesto que la ilicitud de cualquiera de ellas laceraría –con causal de
nulidad absoluta– la disposición definitiva, cual es el contrato fin.
8. La determinación de la época de celebración del contrato
El contrato definitivo es indefectiblemente futuro en relación
con el preparatorio, la promesa. En honor de la seguridad, celeridad
y eficacia de la consolidación de las relaciones jurídico-negociales,
el ordenamiento jurídico es prolijo al demandar que el momento de
su celebración esté inequívocamente determinado (Alzate, 2009). El
numeral 3º del artículo 89 de la ley 153 (1887) dispone: “Que la
promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de
celebrarse el contrato”.
La norma en comento hace referencia a dos clases de obligaciones
que ordinariamente se fijan como elementos accidentales, pero que
en este contrato son esentialia negotti, esto es, las obligaciones
sujetas a modalidad (Rodriguez, 1937), como son el plazo o término
114
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
(Vallejo, 1992) y la condición (León, 2010). Al respecto, haremos
algunas precisiones, entre las cuales iniciamos diciendo que ambas
están compuestas por dos requisitos, los cuales se procede a enunciar.
Obligación a plazo: Tiene dos requisitos insoslayables, como son
la futuridad y la certidumbre.
Obligación condicional: De manera semejante a la anterior,
también tiene dos requisitos ineludibles, como son la futuridad y la
incertidumbre.
El aludido canon legal permite la utilización de cualquiera de
estas dos modalidades, pero se hace menester determinar, de manera
inteligible, la ocasión en que habrá de concluirse el contrato futuro,
esto es, el clausulado no debe dejar duda alguna, por lo que se
requiere someter el contrato a un plazo o condición determinados.
En cuanto a la época de celebración del contrato definitivo, esta no
puede someterse a una condición o plazo indeterminados. En este
tema, Hinestrosa (2005) señala los siguientes referentes: Cas. 1º de
junio de 1965 y 5 de julio de 1983.
Lo anteriormente expresado, sugiere un interrogante lógico: No
haber fijado plazo o condición según se indicó atrás –determinados–,
¿qué sanción o postura de rechazo puede engendrar para el contrato
de promesa? No faltará quien afirme, de manera lógico-normativa,
que como este es un elemento expreso prevenido en la ley para esta
especie de tipología contractual, la sanción a imponer será la nulidad
contractual, puesto que el Código Civil no trata expresamente la
inexistencia. Sin embargo, a nuestro juicio, se configura una anomalía
que afecta la existencia del negocio jurídico, toda vez que se avizora
un incumplimiento de un elemento esencial del contrato preparatorio.
El contrato de promesa no puede postergarse indefinidamente en el
tiempo dada su naturaleza meramente instrumental.
9. La celebración del contrato prometido
Como dice Ramírez (2008) respecto de la eficacia negocial:
115
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Con ello se quiere indicar que un acto jurídico es apto, idóneo,
vigoroso, eficiente para la producción, en términos amplios y
generales, de un efecto en derecho, de un efecto jurídico, de
carácter estable. Esto último significa que, tratándose de los actos
de autonomía privada, la eficacia implica que la secuela en derecho
que se sigue al acto no ha de estar expuesta a su aniquilamiento en
momento ulterior a su perfeccionamiento (p. 14).
En tal sentido, resulta apenas propio y natural que los promitentes
cumplan todos los cánones contemplados por el legislador para la
celebración negocial preparatoria. En el mismo sentido, también será
menester, para efectos de ejecutar el contrato medio, que dispongan
todo lo necesario para el perfeccionamiento del contrato futuro.
Al respecto, los hermanos Mazeud niegan la independencia y
eficacia del contrato de promesa:
Se entiende por promesa de venta dos operaciones diferentes. La
una lleva consigo el compromiso, adquirido simultáneamente por
el vendedor, para vender, y por el comprador, para comprar; es la
promesa sinalagmática de vender y comprar, que es un contrato de
compraventa. (Mazeud, Mazeud &Mazeud, 1974, p. 56).
La obligación de hacer que entraña la promesa, supone la
materialización del contrato fin, que es el móvil mediato del
contrato preparatorio. Cuando el contrato definitivo es de aquellos
que la ley llama solemnes –que a nuestro juicio es más apropiado
denominar contratos de forma impuesta, se requiere un aprestamiento
insoslayable que comporta el recaudo de documentos públicos, pago
de factores impositivos, cancelación de gravámenes, entre otros,
cuya pretermisión puede dar lugar a la inejecución obligacional, con
los efectos indemnizatorios que pueden derivarse. En este mismo
sentido, los estipulantes deben fijar, de manera inequívoca, la notaría
en la que se va a suscribir la escritura pública contentiva del contrato
de compraventa del bien inmueble, so pena de que la promesa
degenere en inexistente. Sin embargo, hay un evento en el que la
indeterminación de la notaría no genera inexistencia: cuando ambos
116
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
promitentes se encuentran domiciliados en el mismo municipio y en
este que es el lugar de celebración del contrato futuro solo hay una
notaría –como en el caso de Amagá, Antioquia–; no es imperioso
que las partes fijen la notaría, toda vez que en razón de la aplicación
del artículo 1646 inciso 2º del Código Civil, se entiende que el
otorgamiento de la escritura pública debe realizare en dicha notaría
única.
10. Naturaleza de la obligación prometida
Obligación de hacer es el efecto natural, obvio y característico
del contrato de promesa. En este sentido el artículo 861 del C.Co.
dispone: “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de
hacer, la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas
y formalidades del caso”. (Leal, 2014, p. 516). Dicha obligación
consistente precisamente en la celebración del contrato fin. Cada
uno de los promitentes, para efectos de generar un aprestamiento
al cumplimiento obligacional, prevenidamente, deberá adoptar
conductas y comportamientos de tal manera que se originen
cabalmente las condiciones para cumplir oportunamente la prestación
positiva que está radicada en ellos.
Será contrario a un debido proceder incurrir en comportamientos
que impidan o alteren la celebración del contrato definitivo, o ejecutar
actos que subviertan la producción de sus efectos, como por ejemplo
la enajenación o la entrega de la tenencia del bien objeto del contrato
de promesa a un tercero.
La obligación de hacer que trae inmersa (ley 153, art. 38, 1887), el
contrato de promesa, se considera subjetivamente compleja cuando es
necesario el arribo de varios sujetos de derecho en la respectiva parte,
para llevar a feliz término la celebración del contrato fin. En este caso,
la obligación traída a colación ha de ser ejecutada por todos, como
quiera que es subjetivamente indivisible A este propósito, el artículo
1581 del C.C. indica: “La obligación es divisible o indivisible según
117
El consentimiento: Su formación y sus vicios
tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea
física, sea intelectual o de cuota” (Tafur, 2006, p. 343) y, por tanto,
es susceptible de que permita constituir un litisconsorcio necesario
en un eventual proceso, mediante el cual se busque el cumplimiento
forzado de tal obligación positiva.
11. Equilibrio prestacional en el contrato de promesa
Seguramente acaecerá en el mundo fenoménico y máxime en
nuestra realidad social, que en el interregno que transcurre entre la
celebración del contrato de promesa y su ejecución –particularmente
cuando se otorga un plazo prolongado–, se desencadenen variaciones
monetarias que trastoquen gravosamente el equilibrio prestacional
que inicialmente se presenta al momento de perfeccionamiento
contractual.
Frente a este particular, lo primero que puede venir a nuestra
mente habrá de basarse en dos clichés jurídicos, como son: “el contrato
legalmente celebrado es ley para las partes” y “dura lex, sed lex”; en
consecuencia, se debe colegir que el contrato deberá cumplirse a raja
tabla, esto es, estricto sensu por no presentar anomalía alguna en
su formación. A lo esgrimido también aplica la máxima pacta sunt
servanda, esto es, los pactos son para cumplirlos. La fuerza obligatoria
del contrato hace de este instrumento negocial un vínculo jurídico de
indiscutible potencia causal de carácter obligacional (Arrubla, 2012).
Por otra parte, en un Estado Social de Derecho como el nuestro,
y dada la severidad de un desajuste pecuniario, por ejemplo, el
promitente lacerado con la realidad sobrevenida ¿está obligado a
cumplir la promesa, pese al evidente descalabro patrimonial?
Inversamente al primer momento de interpretación normativatradicional –interpretación exegética proveniente del positivismo
jurídico, surge la necesidad de búsqueda principialística, la que se ha
de fundar en criterios hermenéuticos y axiológicos que propendan por
ajustar tal instrumento contractual a las realidades socio-económicas,
118
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
las cuales no pueden desdeñarse por el juzgador si pretende administrar
justicia en consonancia con el preámbulo de la Constitución Política
y los fines del Estado, so pena de proferir decisiones legales pero
claramente desajustadas al contexto jurídico-social. Esta reflexión
nos permite plantear un interrogante consecuencial: ¿Puede el
estipulante lesionado, sustraerse al cumplimiento obligacional o por
lo menos subordinarlo al reajuste para retornar a la proporcionalidad
y equilibrio prestacional?
A este propósito, se pueden pregonar variadas y disímiles
hipótesis, como a continuación se pasa a referir:
1. Que la promesa desequilibrada permanezca como se convino,
hasta el momento de la celebración del contrato definitivo.
Asunción objetiva del vínculo obligacional.
2. Que el desajuste desaparezca en el entretanto, es decir, que
al momento de cumplimiento de la obligación de hacer, el
descalabro patrimonial haya cesado. Retorno al statu quo ante.
3. Que las partes hayan ejecutado, de manera anticipada íntegra o
en buena medida, sus correlativas obligaciones. En tal sentido,
no les afecta en términos reales las fluctuaciones y variaciones
económicas.
4. Que el estipulante afectado acuda al aparato jurisdiccional
del Estado, a efecto de que el operador jurídico, por medio de
sentencia y luego de evaluar y constatar las situaciones que
hayan gestado el desequilibrio patrimonial imprevisible, ordene
el reajuste imperioso para la conservación del contrato. De no
ser posible lo anterior, el juez deberá decretar la terminación del
contrato. Esta solución es una aplicación extensiva de la teoría
de la imprevisión.
A manera de corolario, esta última forma de solución al asunto en
comento, se funda en una postura más que legal, constitucional (C.P.
Art. 2), la cual comporta una reflexión hermenéutica y una aplicación
de la analogía extensiva, de conformidad con el artículo 8º de la ley
153 de 1887.
119
El consentimiento: Su formación y sus vicios
12. Efectos
12.1. Irrevocabilidad del contrato de promesa
A diferencia de lo que sucede con los acuerdos preliminares o
tratativas8 –que no tienen la firmeza natural de la promesa y, por tanto,
son revocables o desistibles–, el contrato de promesa no es revocable
unilateralmente.9 Las partes quedan sólidamente comprometidas en los
términos de la promesa, y ninguna de ellas puede declinar o modificar
por su sola cuenta lo convenido, sin perjuicio del incumplimiento de
sus correlativas obligaciones de hacer. En todo caso, las partes han de
proceder de común acuerdo so pena de incumplimiento contractual.
Inversamente, los pactos preliminares –a los que también se le llaman
precontrato–, como su nombre lo denota, se encuentran localizados
en la etapa previa al contrato, en tanto que el acuerdo de voluntades,
por no recaer precisamente en los elementos esentialia negotti, no
llega a la categoría contractual, dando lugar a que sea desistible
unilateralmente.
El contrato de promesa bilateral encuentra su fuerza vinculante
y, por tanto, su irrevocabilidad unilateral en diversas razones, las que
a continuación se exponen:10
a. Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes
contratantes –artículo 1602 del Código Civil.
b. En todas las relaciones jurídicas y máxime las de naturaleza
negocial pluripersonal, debe estar presente la buena fe, incluso
desde la etapa precontractual, a efecto de que la celebración
del contrato geste los efectos obligaciones que le son propios
–artículo 863 del Código de Comercio.
c. Los contratos deben ejecutarse de buena fe. En razón de ello no
sólo obligan a lo expresado en ellos, sino a los efectos que le son
inherentes –artículo 1603 del Código Civil.
120
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
d. Cuando la obligación es de hacer y el deudor se haya en mora, da
lugar al acreedor para que requiera el cumplimiento directo o por
interpuesta persona de tal prestación, además de la indemnización
de perjuicios que se causen con la inejecución contractual –1610
del Código Civil.
e. El cabal cumplimiento de las condiciones exigidas en el artículo
89 de la ley 153 de 1887, produce una solidez negocial tal, que
las partes no pueden sustraerse de sus obligaciones correlativas,
toda vez que la bilateralidad prestacional que le caracteriza a la
promesa supone un ligamen de gran seguridad obligacional.
f. El negocio bilateral preparatorio de promesa es un verdadero
contrato. Primera fuente obligacional –artículos 1495 del Código
Civil; 861 y 864 del Código de Comercio.
12.2. Efectos post-mortem de la promesa
En el evento del acaecimiento del hecho jurídico de la muerte del
promitente, sus obligaciones se transmiten a sus herederos, quienes,
luego de la aceptación de la herencia, deberán asumir la obligación
de hacer que deviene del de cujus. El cumplimiento de tal obligación
es posible que no resulte de fácil ejecución, dado que los trámites
procesales de carácter sucesoral en veces suponen alta complejidad y
agudas dilaciones, por lo que se hará menester esperar a la terminación
del litigio a efecto de disponer la conducta prestacional negocialmente
contraída por el promitente y exigible de su descendencia con ocasión
de la fuente obligacional, la comunidad.
12.3.Proceso sucesoral y el contrato de promesa
Planteamiento del problema: Como se viene pregonando, puede
ocurrir el fallecimiento de cualquiera de los promitentes, antes de
que se geste la oportunidad señalada en el contrato preparatorio para
la celebración del contrato fin. Ello resulta problemático, por lo cual
se pregunta, ¿qué efecto deriva de aquella situación fáctica?
121
El consentimiento: Su formación y sus vicios
La consecuencia natural es que la parca de uno o de ambos
estipulantes conduce a la transmisión de la deuda a sus herederos.
Reconocida tal obligación contractual en el proceso de sucesión,
tendrá que ser satisfecha por los herederos de consuno con la ley
civil. Adicionalmente, y en virtud de la reciprocidad obligacional
que constituye una característica inobjetable de la promesa –contrato
bilateral–,y que cada parte se estima mutuamente acreedora y
deudora de la obligación de contratar, se concluye que los herederos
del causante son los sujetos de derecho calificados para el cabal
cumplimiento del contrato de promesa.
12.4.Pérdida de la potestad de disposición del promitente
Como dice Hinestrosa (2005):
Por el contrario, si lo que ocurre es la suspensión del poder
de disposición, como es el caso de concurso, quiebra, toma de
posesión, trámite concordatario o de liquidación, el promisario
habrá de acudir con el crédito de la promesa a donde se adelante el
trámite respectivo, para su reconocimiento y ulterior calificación, a
fin de que, reducido a dinero, sea cubierto conforme lo indique la
providencia de graduación de créditos, salvo que, excepcionalmente,
se decida la ejecución específica (p. 38).
12.5.Cumplimiento anticipado del contrato de promesa
Surge la pregunta: ¿Es posible jurídicamente cumplir con antelación la
obligación de facere, sin que ello comporte posibles anomalías, vicios
o consecuencias indemnizatorias? En razón de las características y
función del contrato de promesa, es posible que las partes estipulantes,
al tiempo de su celebración o en fecha anterior al contrato definitivo,
se permitan anticipar la ejecución de la primigenia prestación que
emana de aquel. Con este comportamiento, se entenderá cumplido y
extinguido su deber jurídico –ejecución de la prestación de hacer–,
dando lugar a la conclusión de las obligaciones derivadas del contrato
preparatorio de promesa bilateral.
122
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
También puede suceder, como con frecuencia ocurre en los
contratos de promesa de venta de bienes inmuebles, que el promitentecomprador realice pago adelantado de una fracción del importe del
elemento esentialia precio, y que el promitente-vendedor efectúe
la entrega anticipada del bien objeto del vínculo negocial. En tales
eventos, una vez llegada la época de exigibilidad de la obligación de
hacer, la cual se concretiza en la celebración del contrato definitivo,
y ya en virtud del nuevo contrato, compraventa, el comprador pagará
el saldo y el vendedor garantizará que el bien se continúe detentando
hasta procurarse la tradición del mismo en los términos de los artículos
756 del Código Civil11 ó 922 del Código de Comercio, según sea el
caso.
Lo precedentemente referido, no significa que se haya dado la
celebración anticipada del contrato futuro, puesto que, lo que se
advierte claramente, son disposiciones convenidas en cláusulas
contractuales, por medio de las cuales los promitentes se aseguran
y otorgan garantías dirigidas al cumplimiento obligacional. Sin
embargo, los estipulantes motu proprio (Preciado, 2008) pueden optar
por celebrar anticipadamente el contrato futuro, para lo cual se estará
más a su aquiescencia que al tenor literal plasmado en el instrumento
contentivo del vínculo contractual. “Conocida claramente la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras”. (Tafur, 2006, p. 356).
De la misma manera, los estipulantes pueden incluir cláusulas
–en el contrato medio– que los compela al ejercicio de su obligación
de conclusión, por medio de determinada forma que no haya sido
ordenada por el legislador. Pensemos, por ejemplo, que promitente
vendedor y promitente comprador convengan que la compraventa
–contrato definitivo– del caballo Patas blancas, sólo se pueda
perfeccionar otorgando escritura pública. En este caso, se advierte
con claridad meridiana que las partes en virtud de norma jurídica
dispositiva, establecieron una formalidad conclusiva emanada de
su autonomía de la voluntad, hipótesis en la que forzosamente los
123
El consentimiento: Su formación y sus vicios
promitentes deben tener en cuenta su estipulación ad voluntatem, so
pena de que el contrato fin no se llegue a perfeccionar.
12.6. Incumplimiento del contrato de promesa
Si un promitente se resiste a cumplir la obligación contenida en el
contrato bilateral de promesa, dará lugar a que el otro promitente
cumplido –que en este momento asume el rol de acreedor–, pueda
acudir a la jurisdicción para requerir el cumplimiento forzado
de la prestación de facere, u optar por la resolución del contrato
sinalagmático de promesa.
Es de aclarar que, acaecido el incumplimiento del contrato
instrumento, se legitima a la parte cumplida o que se haya allanado
a cumplir, para que recurra a la acción alternativa consagrada en los
artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, que
hacen relación a la condición resolutoria tácita. Los cánones traídos a
colación son aplicables a la promesa civil y comercial respectivamente,
y adquieren gran significación en el contrato de promesa dada su
característica sinalagmática. La condición resolutoria tácita es una
institución jurídica que se funda en norma jurídica supletiva, razón
por la cual las partes pueden pretermitir su mención al momento de
celebración, sin que ello acarree ningún tipo de ineficacia negocial, a
la vez que se entiende incorporada en los contratos bilaterales por ser
un elemento natural del mismo.
Es así, pues, que en el evento de que cualquiera de los promitentes
rehúse celebrar el contrato futuro, facultará a la contraparte para
que reclame la ejecución coactiva de la obligación insatisfecha de
ser ello física y jurídicamente posible (Alzate, 2009) o demandar
la resolución del contrato; en ambos casos el legislador permite
pretensionar, además, la indemnización de los perjuicios infligidos
con el incumplimiento obligacional.
124
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
12.7.Titulares del derecho de acción
Palmariamente la condición resolutoria tácita otorga la facultad del
derecho de acción en cabeza del promitente cumplido –acreedor–, el
cual puede encaminarse a pretender el cumplimiento del contrato u
optar por la resolución del mismo ad excludendum. En primer lugar,
el derecho de acción lo ostenta el promitente cumplido o que se haya
aprestado al cumplimiento de la obligación por cuanto es el acreedor.
Es el titular de la acción procesal de manera primigenia, natural y
obvia.
En segundo lugar, dado que la posición del contratante se
transmite a sus herederos en el evento del fallecimiento de aquel,
ellos adquirirán entonces la titularidad procesal. En tercer lugar,
resulta conveniente indicar que la promesa se estima susceptible de
transferirse por medio del contrato de cesión, por ello, el cesionario
también podría proponer la acción alternativa que se deriva de la
condición resolutoria tácita. En cuarto lugar, a los acreedores, al
cónyuge y a los socios –si fuere el caso– igualmente les corresponde
ejercer las acciones originadas del contrato preparatorio, cuando sus
derechos supongan vulneración por inejecución obligacional.
12.8.Resolución del contrato de promesa por incumplimiento
El contrato preparatorio de promesa es resoluble cuando cualquiera
de las partes incumple las obligaciones contraídas negocialmente.
Para ello, es decir, para lograr la resolución del contrato preparatorio,
el promitente cumplido –o que haya estado listo a cumplir su
prestación– deberá acudir a la jurisdicción mediante demanda, a fin
de que la decisión del fallador dé lugar a que la relación jurídicanegocial retrotraiga a los estipulantes al status que tenían antes de la
celebración contractual.
A este propósito, vale la pena enfatizar que es apenas lógico
exigir la ejecución obligacional de uno de los contratantes o que, por
125
El consentimiento: Su formación y sus vicios
lo menos, se haya allanado al cumplimiento contractual, toda vez
que contrario sensu no saldrá avante en sus pretensiones, en tanto
que la parte demandada podrá argumentar la exceptio non adimpleti
contractus. Esta excepción de contrato no cumplido aplica al contrato
de promesa en razón de su carácter bilateral, permitiéndole a la parte
resistente oponerse a la pretensión de la parte actora, cuando esta
tampoco ha cumplido con su correlativa obligación.
En el mismo sentido, se presenta una complejidad teórico-práctica
al procurar conjurar el problema que acaece cuando el contrato
definitivo no se celebró oportunamente por incumplimiento de ambas
partes, esto es, por situación imputable a los dos promitentes. Al
respecto, expresa Hinestrosa (2005):
Por mucho tiempo la jurisprudencia sostuvo que esa situación
impedía a ambas el ejercicio, tanto de la acción ejecutiva como de
la resolutoria, de donde se seguía que las partes, en imposibilidad de
ponerse de acuerdo, quedaban inmovilizadas a perpetuidad, en una
situación eventualmente desequilibrada al máximo, en el evento
de que hubiera habido ejecución anticipada de las prestaciones del
contrato definitivo, para el caso de promesa de venta: una habiendo
entregado el bien, la otra habiendo pagado una parte mínima
del precio. Ese absurdo, producto de un entendimiento angosto
de las normas que gobiernan el funcionamiento de los contratos
bilaterales (arts. 1546 y 1609 C. C.), fue difícilmente removido por
medio de una fórmula a la vez ingeniosa y de lógica elemental: La
interpretación del no cumplimiento de las respectivas obligaciones
y el mantenimiento de ambas partes en esa posición, como un mutuo
disentimiento “tácito” o, más propiamente, como un contrarius
consensus expresado por medio de conducta concluyente, sin
exigencia de solemnidad alguna (p. 54).
Así, las cosas, las partes pueden optar por la preservación del
contrato prometido, teniendo en cuenta las cláusulas y condiciones
fijadas al momento de celebración negocial, pero conviniendo un
nuevo momento para la exigibilidad de sus recíprocas obligaciones
de hacer.
126
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
13. Ineficacia del contrato preparatorio de promesa
En un sentido muy amplio, puede decirse que ineficacia es la ineptitud
del negocio jurídico para generar los efectos jurídicos que le son
propios. En este sentido, Ramírez (2008) expresa que:
Esta ineficacia puede ser total o parcial. Es total cuando el acto está
cercenado de todo efecto negocial. Significa que la ineptitud para
desatarlos es plena, íntegra, absoluta. Es parcial cuando el negocio
es idóneo para suscitar algunas secuelas negociales, pero inepto
para generar todas las que se debería originar (p. 22).
El contrato de promesa es, sin lugar a dudas, un negocio jurídico
bilateral, dado que surge de la manifestación de voluntades de dos
partes, los promitentes, quienes se integran como una unidad de
disposición de intereses patrimoniales al llegar al pactum. En tal
sentido, el contrato preparatorio está subordinado a los requisitos
legales imperativos de existencia y validez consagrados para todo
contrato –incluso para los contratos incorrectamente llamados
atípicos. En cuanto a este tema, Arrubla (2012) niega la atipicidad y
defiende de tipicidad de primer y segundo grado:
El ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada
permite a los particulares no solamente usar los tipos legales o los
sociales no recogidos, sino abstenerse de usar tipos conocidos y
aventurarse por tipos no regulados o no utilizados en la vida diaria,
dando lugar a usos que a lo mejor configuren nuevos tipos en un
futuro. (p. 8).
Así las cosas, es de resaltar la posibilidad de que en el primer
tópico de ineficacia se acuse su inexistencia por falta del requisito
ad substantiam actus, el que no tiene duda en la promesa civil; como
también es factible que sobre el contrato medio pese alguna causal de
nulidad, como ocurre con la generalidad de los negocios jurídicos de
carácter privado.
Del mismo modo, desde la teoría general del contrato se puede
argüir que la falta de elementos de existencia, y en especial de los
127
El consentimiento: Su formación y sus vicios
elementos de la esencia –dispuestos en los numerales 1º, 3º y 4º del
artículo 89 de la ley 153 de 1887–, deben producir la inexistencia del
contrato de promesa. Sin embargo, en no pocas oportunidades, la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que si se trata de
un contrato de promesa civil, la falta de dichos elementos no genera
inexistencia en tanto el Código Civil no la precisa expresamente –
argumento este que no se estima inequívoco, puesto que en diversos
artículos se hace referencia a ella de manera implicite, tal como lo
señala el artículo 1501 ibídem–, sino que la figura a aplicar es la
nulidad absoluta, de consuno con el artículo 1741 del Código Civil.
En el ámbito comercial, el artículo 898 inciso 2º del Código de
Comercio sí establece expresamente la inexistencia, de tal manera
que la ausencia de los elementos esenciales de la promesa comercial,
sin lugar a dudas da lugar a la inexistencia. En cuanto a los requisitos
de validez, es menester realizar una serie de distinciones: en
principio, el incumplimiento de estos requisitos puede generar causal
de nulidad absoluta o relativa según el caso, esto es, dependiendo de
la causal que se pueda llegar a invocar. Así, por ejemplo, el objeto
ilícito es causal de nulidad absoluta,12 al tiempo que los vicios del
consentimiento son causales constitutivas de nulidad relativa.
Allende, en el mundo fenoménico –contexto de realidad– será
necesario realizar un análisis pormenorizado de cada situación que
pueda presentarse, a efecto de concluir el tipo de causal de ineficacia
que se pueda presentar: inexistencia, nulidad o inoponibilidad.
14. Del
contrato de promesa al contrato de cesión, una
posibilidad real
En consonancia con lo referido a la cesión del contrato de promesa
–se aludió a esta posibilidad cuando se aseveró que el cesionario de
la promesa puede ser titular de la acción por condición resolutoria–,
consideramos pertinente ilustrar este eje temático a partir de un
interrogante: ¿Es jurídicamente posible ceder el contrato de promesa?
128
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
La respuesta en este sentido encuentra varios puntos de sustentación
jurídica, los que se expresan a continuación:
En primer lugar, vale resaltar que las obligaciones emanadas del
contrato de promesa no son de aquellas que se denominan intuitu
personae,13 por tanto, pueden ser cumplidas por un sujeto pasivo
universal. Al respecto, León (2010) expresa: “Pero por excepción hay
algunos derechos y obligaciones que son intransmisibles como los
siguientes: a) Los que tienen origen en contratos celebrados intuito
personae b) Los derechos personalísimos”. (p. 272).
En segundo lugar, el contrato instrumento, en virtud del que
se realiza en la presente reflexión académica, se halla incorporado
al derecho privado (ley 153, art, 38, 1887), el cual encuentra un
sustentáculo de capital importancia que constituye a la vez un
apotegma de nuestro ordenamiento jurídico: En derecho privado lo
que no está prohibido, está permitido (C.P. Art. 6). Por consiguiente,
al no encontrarse norma expresa en contrario, a las partes del contrato
de promesa no les está restringida la potestad de ceder su derecho,
para que un sujeto distinto de su contraparte pueda y se le pueda
exigir el cumplimiento obligacional respectivo.
En atención a lo que precede, se considera posible la cesión del
contrato de promesa, salvo que en el mismo contrato de promesa,
expresamente, se hubiese consignado obligación de no hacer en tal
sentido. Ciertamente, sólo en el caso de haberse prohibido la cesión,
se hará improcedente acudir a esta institución jurídica de carácter
contractual.
15. Pactos accidentales en el contrato de promesa: arras
y cláusula penal
La realidad negocial ha permitido vislumbrar la reiterada práctica
de incluir, por medio de elementos accidentales,14 las arras y la
cláusula penal en los contratos de promesa (Alzate, 2009). Para
establecer este tipo de obligaciones, se debe proceder con la mayor
precisión en su consagración, dado que se requiere prestar la mayor
129
El consentimiento: Su formación y sus vicios
atención y diligencia en su composición. En veces las partes se
acogen a la utilización de formas tipo, o a redacciones de cláusulas
ininteligibles que se disponen sin mayor conocimiento o cuidado, lo
que suscita una situación compleja que se traduce en caldo de cultivo
para eventuales pleitos de carácter judicial. Lo anterior da lugar a
desconciertos y confusiones interpretativas, que pueden dar al traste
con lo inicialmente presupuestado por los promitentes, generándose
con ello conflictos litigiosos.
16. Las arras
Concepto: Se denominan arras –de manera genérica– a las cosas
que una de las partes entrega a la otra como señal de celebración
negocial. Como dice Gómez (2008): En general, se da el nombre de
“arras” a las cosas que una de las partes da a la otra como prenda de
la celebración o ejecución del contrato.
Fundamento normativo: las arras pueden ser utilizadas en
contratos de naturaleza civil y mercantil. Así, pues, las normas
jurídicas que las regulan se encuentran en los artículos: 1859 a 1861
del Código Civil y 866 del Código de Comercio. De los cánones en
comento, se pueden señalar dos clases de arras:
a. Confirmatorias.
b.Penitenciales.
Las arras confirmatorias constituyen una señal inequívoca de
la celebración del contrato. Estas arras comportan un santo y seña
indicativo de haber quedado convenidos los promitentes. Del mismo
modo, eventualmente pueden hacerse consistir en una parte del
precio, a partir de la cual se tendrá en cuenta el saldo en caso de
celebración del contrato prometido.
Según lo anterior, ninguna de las partes puede desistir del contrato
sin incumplir lo convenido y de contera asumir el rol de sujeto pasivo
130
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
de la sanción correspondiente, la que se traduce en la indemnización
de los perjuicios causados por la conducta omisiva.
Las arras penitenciales suponen que cada una de las partes queda
en libertad de desistir del negocio jurídico. En el mismo sentido,
autorizan el retracto, cuyo valor se fija de antemano: en el evento
que quien desista fue quien las dio, las perderá; y si quien se retracta
fue quien las recibió, deberá devolverlas dobladas. Vale decir que
el retracto no genera más juicio de reproche que lo antedicho, esto
es, la pérdida de las arras entregadas o la restitución del duplo de
las mismas, según sea uno u otro de los estipulantes que desiste del
contrato. Tampoco se puede predicar incumplimiento contractual y,
por lo mismo, no hay lugar a indemnización de perjuicios.
Lo que antecede quiere decir justamente que el arrepentimiento
derivado del instituto jurídico aludido, implica el derecho legítimo
de apartarse del contrato sin que sea posible una postura de rechazo
por parte del ordenamiento jurídico, que dé lugar a una sentencia
condenatoria por tal motivo.
Esta clase de arras origina dos preguntas: ¿cuánto tiempo tienen
los promitentes para retractarse? y, en caso de que las partes no
precisen el tipo de arras, ¿cuáles se habrán de aplicar al contrato?
Conviene hacer claridad en relación con estos tópicos para efectos de
dar cumplimiento a los propósitos del legislador.
Frente al primer interrogante, se hace necesario citar el artículo
1860 del Código Civil, en el siguiente sentido:
Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación
después de los dos meses subsiguientes a la convención ni después
de otorgada escritura pública de venta o de principiada la entrega
Se puede colegir entonces, de consuno con la norma traída a
colación, que las partes pueden convenir el término para retractarse,
de no hacerlo, el ordenamiento jurídico en virtud de norma jurídica
supletiva señala el plazo legal de dos meses. De cara al segundo
131
El consentimiento: Su formación y sus vicios
cuestionamiento, se precisa del artículo 1861 inciso 2º del Código
Civil, el que pregona: “No constando alguna de estas expresiones por
escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la
facultad de retractarse, según los dos artículos precedentes”. Dado lo
anterior, se puede inferir que cuando en el contrato no se determina la
clase de arras, se gesta una presunción de derecho con respecto a las
arras penitenciales –las partes conservan la potestad retractatoria– ,
por lo que no se admite prueba en contrario.
17. La cláusula penal
Concepto: la denominación de la cláusula penal presenta una doble
significación: se le considera la estimación anticipada de perjuicios, a
la vez que se dirige al apresuramiento del cumplimiento obligacional.
Fundamento normativo: la cláusula penal es un instituto jurídico
que puede emplearse en contratos de naturaleza civil y comercial. Por
consiguiente, la normativa que la rige se encuentran en los artículos
1592 a 1601 del Código Civil y 867 del Estatuto mercantil.
La cláusula penal es una figura jurídica que despierta la idea de
un arquetipo sancionatorio de carácter pecuniario.
La denominación de esta figura evoca inmediatamente la idea de
una sanción, la cual se refuerza con la lectura del artículo 1592
del Código Civil que, al intentar una definición, la presenta como
una sanción o pena a cargo de una de las partes para en caso de no
ejecutar un contrato o de retardar su ejecución. (Bohórquez, 2004,
p. 101).
La norma en mención permite colegir que se trata de un elemento
accidental del contrato mediante el cual se propende establecer una
garantía personal –entre los promitentes–, la ejecución del contrato.
Del conjunto de disposiciones establecidas como fundamento
normativo, resultan avizorables dos variedades de cláusula penal:
a. Cláusula penal compensatoria.
b. Cláusula penal moratoria.
132
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
Como es natural, las dos requieren de la constitución en mora
del deudor incumplido para su exigibilidad (Código Civil, art. 1595).
La Cláusula penal compensatoria es una de las posibilidades que se
generan para el acreedor ante el incumplimiento obligacional de su
contraparte, yuxtapuesta a la ejecución concreta y a la resolución
negocial. El acreedor no puede acumular tales alternativas en sus
pretensiones procesales, sino que habrá de escoger. En el evento
de que opte por la pena convencional, el ordenamiento jurídico lo
dispensa de la carga de la prueba en relación con el perjuicio.
Cláusula penal moratoria se traduce en un indiscutible apremio
en caso de mora, por lo que se hace exigible sin que con ello se coarte
la potestad de demandar el cumplimiento o la resolución del contrato,
incluyéndose el resarcimiento de los perjuicios inferidos (Código
Civil, art. 1594).
Sin embargo, de la afirmación esquemática establecida en las
glosas anteriores, no se pueden dejar de proponer preguntas que en
el tráfico jurídico se advierten como problemáticas: ¿En el evento
que el incumplimiento contractual genere perjuicios superiores a
lo convenido en la cláusula penal, se pueden pretender la pena y la
indemnización? y, ¿en qué eventos se configura la cláusula penal
enorme? Resulta útil hacer precisión con respecto a estas temáticas,
con el fin de que se ausculte el espíritu normativo pretendido por la
ley.
En cuanto al primer interrogante, se hace imperioso citar lo
prescrito en el artículo 1600 del Código Civil, el cual a la letra reza:
“No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a
menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al
arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. (Tafur, 2006,
p. 347). Según lo anterior, surgen dos conclusiones. La primera es
que el acreedor no puede exigir los dos rubros a la vez, a saber, sólo
uno y siempre a su elección; la segunda es que indubitablemente al
acreedor –demandante– no se le concederán ambos emolumentos si
133
El consentimiento: Su formación y sus vicios
en el contrato no se hubiese convenido expresamente esa posibilidad
(Bohórquez, 2004).
En lo que tiene que ver con el segundo cuestionamiento, dos
normas saltan a la vista: los artículos 1601 del Código Civil y 867
del Código de Comercio. El primer artículo dispone: “(…) podrá
pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la
primera (…)” (Tafur, 2006, p. 347). Ello indica un caso específico de
lesión enorme en la cláusula penal, lo que se conoce con el nombre de
cláusula penal enorme, la cual se tipifica cuando la pena convenida
por los estipulantes excede el doble de la obligación principal.15 El
segundo artículo, en su inciso segundo, establece: “(…) Cuando la
prestación principal esté determinada o sea determinable en suma
cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella”.
(Leal, 2014, p. 523). Lo que precede deja en evidencia que la cláusula
penal enorme se suscita cuando el pactum de la penalidad supera el
monto de la obligación principal en asuntos de naturaleza comercial.
Tomando como referencia lo que antecede, se concluye que en el
ámbito comercial el límite normativo es mucho menor que el fijado
en materia civil.
En definitiva, y luego de haber desglosado los pactos accidentales
cláusula penal y arras, se deja en claro que si los promitentes
estipularon arras penitenciales, el desistimiento de una de las
partes supone que la otra deberá circunscribirse en los términos de
tal estipulación, quedando privada de la facultad de exigir tanto el
cumplimiento como la indemnización del daño. Por el contrario,
si lo que se pactaron fueron cláusulas penales, ocurre lo siguiente,
respectivamente: cláusula penal compensatoria, a sus alternativas
de ejecución o resolución se adiciona la pena; cláusula penal
moratoria, permitirá hacerla efectiva por el sólo hecho de la mora,
salvaguardándose el derecho subjetivo a pretender la satisfacción
señalada o el subrogado pecuniario y perjuicios.
134
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
18. Promesa
de venta y posesión del promitente: una
realidad jurídico -social
Es indudable y de mayor frecuencia que la promesa anteceda a los
contratos de compraventa de inmuebles, como tampoco es de exigua
ocurrencia que luego de la celebración del contrato preparatorio se
realice la entrega anticipada del bien que se promete compra-vender.
Luego de esto y habiéndose incumplido la obligación de facere, como
es apenas lógico, se origina la posibilidad de acudir ante el operador
jurídico para que, mediante petitum, se declare la resolución de la
promesa con las consiguientes restituciones mutuas, circunstancia
que presenta el problema de la restitución del bien.
El contexto insatisfactorio que se plantea, desde el punto de
vista obligacional, permite contrastar una discusión jurídicamente
pertinente y razonable que se cristaliza en la siguiente pregunta:
¿la entrega que se debe hacer con ocasión de la celebración de la
promesa, convierte al promitente comprador en poseedor, o sólo lo
hace tenedor?
La respuesta más lógica es la que se erige en aseverar que el
promitente comprador, al detentar vocación adquisitiva de dominio,
es un poseedor16 en tanto que la entrega que se le hizo lleva consigo
la firme intención de permitir la realización de actos posesorios,
pues resulta obvio y natural considerar que, tratándose de aprestar la
celebración de un contrato definitivo que tiene por finalidad transferir
el derecho real de propiedad, todos los actos efectuados desde
la celebración negocial hasta su consumación, deben entenderse
encaminados hacia la realización de la tradición y no de la simple
tenencia.
Entendida la posesión como la tenencia de una cosa con ánimo
de señor y dueño, se considera indiscutible que el promitente
comprador, al recibir el bien en razón de la promesa, da un paso
adelante hacia la consumación del contrato definitivo como es en es
este caso la compraventa. El perfeccionamiento de este lo convertirá
135
El consentimiento: Su formación y sus vicios
en comprador y producirá que el vendedor deba cumplir su primigenia
obligación: la tradición del bien.
Así, pues, se considera que quien recibe un bien a título de
promitente comprador bien puede ser considerado poseedor, toda vez
que de su comportamiento se puede inferir el animus y el corpus que
se erigen como presupuestos insoslayables de la posesión (Código
civil, art. 762).
Conclusiones
-
El ordenamiento jurídico no se manifiesta profusa, precisa,
ni suficientemente en cuanto a la regulación del contrato de
promesa.
- La jurisprudencia ha presentado vacilaciones en cuanto a las
problemáticas por ineficacia que, con ocasión de anomalías
ontogenéticas y lógicas, presenta el contrato de promesa.
- Tradicionalmente no ha habido unidad de criterio, en relación con
la ineficacia que puede presentar el contrato de promesa cuando
se omite alguno de los requisitos que le son propios: en otras
palabras, no ha sido un tema pacífico si en razón de la ineficacia
el contrato preparatorio se estima inexistente, o constitutivo de
nulidad absoluta y/o de nulidad relativa.
- En cuanto a la naturaleza del contrato de promesa, y pese a los
esfuerzos teóricos de la tesis negativa –la cual niega la viabilidad
a la promesa–, resulta afortunado esgrimir que en Colombia se
le otorga plena viabilidad al contrato de promesa, dado que el
objeto de este es distinto al del contrato definitivo: tesis positiva.
- Ni el Código Civil ni el Estatuto Mercantil colombianos
gestaron una definición del contrato de promesa. Para construir
teóricamente su concepto se han de requerir los siguientes tópicos:
los requisitos de orden legal que exigen para su celebración, las
características que son intrínsecas a su naturaleza y las funciones
que le son inherentes para participar del tráfico jurídico negocial.
136
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
-
Luego de una construcción teórica, se propone más que una
definición, una noción para la institución jurídica de la promesa.
Por contrato de promesa se ha de entender un negocio jurídico
bilateral-preparatorio, mediante el cual los promitentes se
compelen en determinado plazo o condición a celebrar un
contrato futuro: el contrato definitivo.
- En la formación del consentimiento, las futuras partes pueden
echar mano de diversas instituciones jurídicas, tales como:
la oferta, la opción, el pacto de preferencia y por supuesto del
contrato de promesa.
- Situaciones de estirpe jurídica, económica y social, hacen
necesario que se difiera la celebración del contrato definitivo, lo
que en términos reales otorgan gran pertinencia y funcionalidad
al contrato de promesa.
- El contrato de promesa es sinalagmático y bilateral, lo que no
comporta una redundancia jurídica. Lo primero, en tanto que
en su configuración requiere el concurso de las voluntades de
los estipulantes; lo segundo, dado que en su ejecución produce
obligaciones correlativas para los promitentes.
- Los requisitos exigidos por el legislador para la promesa
deben colegirse como esentialia negotti, cuyo incumplimiento
comporta los efectos propios del artículo 1501 del C.C.
- Está de más el segundo requisito que el legislador prescribe
para la promesa: artículo 89 de la ley 153 de 1887: “2. Que el
contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las
leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que
establece el artículo 1502 del Código Civil” ( ). El artículo
debe ser cumplido irrefutablemente como quiera que es una
norma jurídica imperativa –incluso por los contratos seudodenominados atípicos–, por eso, aun cuando la citada ley no
lo hubiese contemplado, sería vinculante su observación y
cumplimiento.
137
El consentimiento: Su formación y sus vicios
-
El concurso de todos los requisitos exigidos para el contrato de
promesa comporta su eficacia, la que trae como desenlace que tal
negocio jurídico, de disposición patrimonial, no esté expuesto a
su inmolación posterior.
- A nuestro juicio, la promesa es un contrato de forma impuesta,
más allá de que la jurisprudencia insista en que la promesa
comercial es de forma libre.
- La omisión de la forma exigida por el legislador –que conste por
escrito– para que la promesa se erija como instrumento jurídico
generador de obligaciones, origina su ineficacia: inexistencia.
- No haber establecido en el contrato de promesa plazo o condición
determinados, genera inexistencia negocial por falta de elemento
esencial.
- En el contrato de promesa se deben determinar los elementos
esenciales del contrato prometido, además de todas las
condiciones en virtud de las cuales se pretende celebrar y ejecutar
el contrato futuro. El incumplimiento de lo que antecede dará
lugar a la inexistencia negocial por la inobservancia del numeral
4º de la ley 153 de 1887, que a la letra reza: “Que se determine
de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales”. ( ).
- Resulta hasta redundante –pero para efectos didácticos conviene
realizarlo– afirmar que las obligaciones recíprocas de los
promitentes consisten en facere.
- No obstante que los promitentes hayan establecido plazo o
condición –que deben estar determinados–, es factible que se
permitan realizar el cumplimiento anticipado de sus correlativas
obligaciones de hacer, las cuales provienen del contrato
preparatorio.
- El acuerdo de voluntades de los promitentes debe concurrir
de manera declarada, toda vez que el contrato preparatorio de
promesa no es susceptible de celebración comportamental.
138
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
-
El postergamiento de la obligación de hacer en el contrato de
promesa no lo convierte en un contrato de ejecución sucesiva,
toda vez que de manera simultánea a su celebración surgen
obligaciones para las partes.
- Es tal la fuerza vinculante del contrato de promesa, que es
irrevocable y tiene efectos incluso después de la muerte del
promitente.
- El incumplimiento del contrato de promesa otorga al promitente
cumplido la potestad de acudir a la acción alternativa –
cumplimiento o resolución del contrato– que emana de la
condición resolutoria tácita, dada su característica de contrato
bilateral.
- Del contrato de promesa no se desprenden obligaciones intuitu
personae y, por ello, este es susceptible cederse. Así las cosas, el
cesionario del contrato de promesa puede ser quien y de quien se
reclame la obligación de hacer.
- Los pactos accidentales más recurrentes que se incorporan al
contrato de promesa son las arras y la cláusula penal. Para incluir
tales pactos debe tenerse el conocimiento y cuidado suficientes
para no generar un efecto contrario al querer de las partes, lo que
derivaría en futuros litigios entre estos.
- Un punto de debate jurídico estriba en negar o admitir, como
poseedor, al promitente comprador, en relación con el bien que
recibió de manos de su contraparte. Es innegable que aquel al
recibir el bien objeto del contrato detenta vocación adquisitiva
de propiedad: si ejerce actos de señor y dueño es un poseedor.
- La promesa es onerosa y a la vez conmutativa: lo primero, como
quiera que ambos estipulantes ostentan interés y buscan utilidad
con respecto al aseguramiento de la celebración del contrato
futuro; lo segundo, puesto que los promitentes, desde el momento
mismo de configuración contractual, tienen cabal conocimiento
de las prestaciones radicadas en cada uno de ellos.
139
El consentimiento: Su formación y sus vicios
-
-
-
-
El contrato de promesa por ser preparatorio, medio e instrumental,
no puede postergarse indefinidamente en el tiempo. Por tal razón,
debe determinarse en él una cláusula sujeta a modalidad.
En el evento que la promesa de venta recaiga en un bien inmueble,
la solemnidad que se pregona no ha de ser el otorgamiento de
escritura pública; basta que conste por escrito. El instrumento
público será imperioso para el contrato definitivo: la compraventa
de bien inmueble.
Cuando la obligación de facere debe ser cumplida de manera
compleja –por varias personas en la respectiva parte–, es
susceptible de que constituya un litisconsorcio necesario.
Finalmente, la ineficacia del contrato de promesa se puede
advertir como la ineptitud de tal negocio jurídico para producir
las consecuencias jurídicas que le son propias: la celebración del
contrato prometido.
140
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
Referencias
Acosta, F. J. (2012). Filosofía del derecho privado. Cuarta edición. Medellín:
Editorial Jurídica Diké, Fondo Editorial Funlam.
Alzate, C. (2009). Fundamentos del contrato, segunda edición. Bogotá: Grupo
editorial Ibáñez.
Arrubla, J. A. (2012). Contratos mercantiles, contratos atípicos. Séptima edición
actualizada. Bogotá: Editorial Legis, Pontificia Universidad Javeriana.
Bohórquez, A. (2004). De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano,
generalidades contractuales. V. 2. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Bohórquez, A. 2004). De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano,
anotaciones para una teoría general: Noción; Elementos Estructurales; Eficacia
e Ineficacia, V. 1. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Bohórquez, A. 2005). De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, de
algunos contratos en particular. V. 3. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Bejarano, R. (2012). Código General del Proceso y Código de Procedimiento Civil
Cuadro comparativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Borda, G. A. (2008). Manual de Derecho Civil: Contratos. Actualizado por Alejandro Borda, 21 edición. Buenos Aires: Editorial La Ley.
Colombia. Congreso de la Republica (1991). Constitución Política de Colombia.
Bogotá: Editorial Legis
España. (2010). Código Civil. Edición actualizada, vigésima novena edición.
Madrid: Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.).
Gaudemet, E. (2000). Teoría general de las obligaciones. Traducción y notas del derecho mexicano por Pablo Macedo. Tercera edición. México: Editorial Porrúa.
Gómez, C. (2008). De los principales contratos civiles. Cuarta edición. Bogotá:
Editorial Temis.
Gómez, C. (2010). Teoría del Contrato. Medellín: Señal editora Universidad
de Medellín.
Hinestrosa, F. (2005). Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional
de Derecho Civil y Romano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F. Revista de
Derecho Privado, 11, 39.
141
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Italia. (2011). Codice Civile Esplicato mino. Napoli: Simone Gruppo Editoriale
Esselibri-Simone.
Leal, H. (2014). Código de Comercio Anotado. Trigésima primera edición. Bogotá:
Editorial Leyer.
León, W. F. (2010). Derecho obligacional. Bogotá: Editorial Librería Ediciones
del Profesional Ltda.
Maldonado, C. (2005). CTS+P Ciencia y tecnología como política pública y política social, Primera edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Mazeud, H., Mazeud, L. & Mazeud, J. (1974). Lecciones de Derecho Civil, Parte
Tercera, Volumen III, Los principales contratos, traducción de Luis AlcaláZamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.
Oviedo, J. (2003). Apuntes sobre el contrato bilateral de promesa en el derecho
privado colombiano. Vniversitas, 106, 4.
Preciado, D. (2008). Frases latinas del derecho usual. Tercera edición. Bogotá:
Librería Ediciones del Profesional Ltda.
Ramírez, É. (2008). La ineficacia en el negocio jurídico. Bogotá: Universidad
Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia.
Rezzónico, J. C. (1999). Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires:
Editorial Astrea.
Rodríguez, C. (1937). Síntesis de la teoría general de las obligaciones. Santiago
de Chile: Editorial Nacimiento.
Tafur, Á. (2006). Código Civil anotado. Vigesimocuarta edición. Bogotá:
Editorial Leyer.
Tamayo, A. (2004). Manual de obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes.
Sexta edición revisada, ampliada y actualizada. Bogotá: Editorial Temis.
Vallejo, J. (1992). Manual de obligaciones. Segunda edición. Medellín: Editorial Biblioteca Jurídica Diké.
Vallejo, J. (2005). Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional
de Derecho Civil y Romano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F Revista de
Derecho Privado, 11, 33.
142
El contrato de promesa.
A nálisis normativo, jurisprudencial y teórico para una realidad negocial
Notas al final
1
Dentro de las diversas figuras utilizadas en la etapa previa o preliminar, se destaca el contrato
preparatorio de promesa, a tal punto que se asimila tal etapa al contrato mismo como si fueran
equivalentes.
2
La obligación de hacer que se cristaliza con la celebración del contrato definitivo, se deberá
cumplir con el advenimiento de la época convenida o una vez acaezca la condición estipulada.
3
Vale la pena proponer el siguiente evento explicativo: la promesa de venta produce obligación
de hacer para ambas partes, a saber, celebrar el contrato de venta; en cambio, esta última
genera obligación de dar para vendedor y comprador, es decir, transferir el derecho real de
dominio y recíprocamente pagar el precio.
4
Tradicionalmente se ha tratado tal óbice como causal de nulidad absoluta de conformidad con
los artículos 1740-1741 C.C. y 899 C.Co. Sin embargo, evoluciona la inexistencia como forma
de ineficacia en materia civil.
5
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del 13 de noviembre
de 1981, la cual ha sido ratificada en varias oportunidades, particularmente en la sentencia de
casación del 12 de septiembre de 2000, ha seguido en forma reiterada una línea jurisprudencial
–que puede estimarse constitutiva de precedente judicial– según la cual el contrato de promesa
comercial es consensual, con la única excepción del contrato de promesa de sociedad, el cual
es solemne en razón de expresa disposición legal, según lo consagra el artículo 119 del Código
de Comercio.
6
En términos de realidad normativa, la promesa no se encuentra cabalmente reglada en el
código de comercio, dado que ni en el artículo 824 ni en el 861 del aludido estatuto, se le
define ni se le fijan requisitos; sólo en este último precepto se deja consignada la inequívoca
obligación de hacer que surge para los promitentes. En razón de ello, debe acudirse a la
remisión normativa consagrada en el artículo 822 del C.Co. –norma puente– a efecto de que el
contrato de promesa privada –tanto la promesa comercial como la promesa civil– se rija por
la disposición –artículo 89 de la Ley 153 de 1887– que, en términos de realidad regulatoria, sí
establece sus requisitos esenciales. El argumento jurídico anterior no se opone a la intención
de firmeza que pretenden las partes, máxime con respecto a un contrato cuyo fin es asegurar
la celebración de otro; esto exhorta a los promitentes a celebrar toda promesa por escrito, dado
el poco valor que por estos días se da a la palabra.
7
La naturaleza instrumental que le es propia al contrato de promesa, permite inferir que,
eventualmente, este sea susceptible de celebrarse respecto de un bien embargado, siempre que
los promitentes lo sometan a una condición suspensiva determinada: el desembargo del bien
para el momento de celebración del contrato definitivo. Sentencia de casación del 22 de marzo
de 1979 de la Corte Suprema de Justicia.
8
Este tipo de acuerdos puede presentarse por medio de Pactos previos, Carta de intención
bilateral, Convenios preliminares y Acuerdos de principio. Al respecto, el artículo 863 del
Código de Comercio, en relación con la Buena fe precontractual, reza: “las partes deberán
proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que causen”. (Leal, 2014, p. 517).
9
El contrato de promesa genera, a favor de los promitentes, una situación de estabilidad y
seguridad jurídica tal, que les otorga la inobjetable sensación de inminencia obligacional
ulterior.
10 El aforismo latino pacta sunt servanda precisamente indica la fuerza vinculante de la promesa,
lo que restringe la aplicación del retracto o desistimiento unilateral.
11 Al respecto, el artículo 756 del C.C. indica: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes
raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”. (Tafur,
2006, p. 176).
143
El consentimiento: Su formación y sus vicios
12 En este sentido y para dar mayor claridad, tomaremos como modelo el contrato de promesa de
compraventa dada su recurrente sujeción en el tráfico jurídico: ¿Qué efectos pueden generarse
en el evento de que el contrato preparatorio tenga por objeto un bien embargado? En ciernes,
resulta razonable aseverar que el contrato de promesa presenta una anomalía en su validez por
nulidad absoluta en razón de la ilicitud del objeto. No obstante, –a nuestro juicio– la promesa
no cumpliría uno de sus elementos esenciales, como es la regularidad del contrato prometido,
por lo que la promesa se consideraría inexistente.
13 La obligación intuitu personae es aquella que se gesta en las especiales condiciones, calidades,
trayectoria, conocimiento o experiencia de una persona –deudor. No es transmisible por causa
de muerte, en tanto que sólo puede exigirse de aquella.
14 “Los elementos accidentales o accidentalia negotti, son aquellos que ni esencialmente ni
naturalmente pertenecen al negocio, no forman parte del tipo abstracto del contrato, sino que
son aportados por la voluntad autónoma de las partes. En tal forma, quedan incorporados al
contrato solamente en virtud de estipulaciones expresas”. (Tamayo, 2004, p. 104).
15 Casos que constituyen lesión enorme consagrados en el Código Civil Colombiano: “f) En la
cláusula penal, cuando la pena pactada exceda al duplo de la obligación principal”. (León,
2010, p. 129).
16 Respecto al contrato de promesa, vale la pena decir que “ante su incumplimiento se originan
obligaciones vinculadas con el pacto de arras o de la cláusula penal, con la devolución de los
dineros recibidos y restitución de la posesión entregada”. (Alzate, 2009, p. 439).
144
Capítulo V. La opción y el pacto
de preferencia
Juan Carlos Peláez Agudelo*
Introducción
Antes de celebrar un determinado contrato, los sujetos interesados
pueden celebrar diversos negocios jurídicos que los vinculen y de
los que pueden surgir derechos y obligaciones. En la celebración de
tales contratos puede haber personas interesadas y desinteresadas, así
como personas decididas y personas indecisas.
Algunas veces un solo sujeto está interesado y decidido a
celebrar el respectivo contrato, y por eso se le propone a otra
persona determinada, o incluso al público en general, dando así lugar
respectivamente a las figuras de la oferta y la policitación. En otras
ocasiones, ambas personas están interesadas y decididas a celebrar
el respectivo contrato y por eso se comprometen a perfeccionarlo
dentro de cierta época, dando así lugar a las figura de la promesa.
Finalmente, puede darse el caso de que una persona esté
interesada y decidida a celebrar el respectivo contrato, pero otra
persona también se encuentre más o menos interesada pero indecisa,
y por eso se vinculan, mediante las figuras de la opción y del pacto de
preferencia, cuya regulación se analiza en este capítulo.
*
Abogado Universidad Pontificia Bolivariana, Especialista en Derecho Inmobiliario de la
U.P.B., docente de las universidades de Medellín, Pontificia Bolivariana, en las cátedras de
derecho privado: contratos y obligaciones y jefe del área de derecho privado de la U. de San
Buenaventura.
145
El consentimiento: Su formación y sus vicios
1. Concepto de opción
1.1Definición
La opción puede ser definida como un negocio jurídico mediante el
cual una parte se obliga a celebrar posteriormente un determinado
contrato con otra parte, en el evento de que esta última decida celebrarlo
dentro de cierto término. Esta definición legal está contemplada en la
ley 51 de 1918, artículo 23 que indica: “La opción impone al que la
concede la obligación de cumplir su compromiso”.
Un ejemplo de opción sería cuando Bonifacio se compromete a
venderle a Tiburcio el caballo Cocoliso por la suma de diez millones
de pesos, en caso de que dentro del término de tres meses Tiburcio
quiera comprarlo.
1.2Naturaleza jurídica
La opción es un negocio jurídico porque implica la manifestación de
una o más voluntades para producir efectos jurídicos y autorregular
intereses particulares. Frente a este particular, el doctor Ospina
Fernandez y el doctor Ospina Acosta, definen el negocio jurídico
como: “La manifestación de voluntad directa y reflexivamente
encaminada a la producción de efectos jurídicos” (Ospina & Ospina,
2009, p. 17).
La opción es un negocio jurídico de carácter patrimonial porque
tiene por objeto relaciones de contenido económico, o sea que pueden
ser valoradas pecuniariamente. La opción en un negocio jurídico
convencional o pluripersonal porque en su celebración intervienen
dos o más partes. Es de advertir que cada parte puede estar integrada
por uno o más personas o sujetos de derecho. La opción es un contrato
porque implica un acuerdo de voluntades, para producir o crear
derechos y obligaciones que pueden ser exigibles coactivamente.
146
La opción y el pacto de preferencia
1.3Partes intervinientes
En la opción intervienen dos partes, que son: El opcionante o
concedente, o sea aquel que durante cierto término se obliga a celebrar
determinado contrato. El opcionado o beneficiario, o sea aquel que
durante cierto término tiene derecho a celebrar determinado contrato.
1.4Finalidad jurídico-económica
En la opción una de las partes, o sea el opcionante o concedente, se
encuentra plenamente decidido a celebrar un determinado contrato,
mientras que la otra parte, o sea el opcionado o beneficiario, no está
completamente decidido a celebrarlo, pero tiene un mayor o menor
grado de interés. El objetivo del negocio es que pueda surgir un vínculo
que permita al beneficiario indeciso expresar su consentimiento
dentro de cierto término, y celebre el contrato con el concedente que
estaba decidido desde el momento inicial.
1.5Regulación normativa.
La opción se encuentra regulada en el artículo 23 de la Ley 51 de
1918.
2. Características de la opción
La opción es un negocio de carácter consensual, es decir, de forma
libre. La ley no exige expresamente formalidad alguna para su
celebración o perfeccionamiento, por lo tanto, produce efectos con el
simple acuerdo de voluntades y el consentimiento puede expresarse
verbalmente o por escrito. Artículo 1500 del Código Civil sostiene:
CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL. El contrato
es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
147
El consentimiento: Su formación y sus vicios
produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona
por el solo consentimiento.
La opción puede ser onerosa o gratuita, dependiendo de si el
beneficiario paga o no una contraprestación estipulada a favor del
concedente. En el evento de que haya una contraprestación a favor
del concedente, el negocio será oneroso, ya que ambas partes se
estarían gravando recíprocamente. Por el contrario, si el concedente
no recibe una contraprestación por asumir su compromiso, el negocio
será gratuito porque el contrato solo sería útil para una de las partes y
la otra soportaría el gravamen.
La opción sería un contrato unilateral cuando no se pacta
contraprestación por el compromiso. En tal caso, solo se obligaría
una de las partes, o sea el concedente, mientras que la otra parte,
es decir, el beneficiario, no contraería obligación alguna. Una de las
partes solo sería deudora y la otra parte solo sería acreedora. Por el
contrario, la opción sería un contrato bilateral cuando sí se estipula
contraprestación por el compromiso. En tal caso, ambas partes se
obligan recíprocamente, ya que el concedente se obliga a favor del
beneficiario a celebrar el contrato prometido, y el beneficiario se
obliga a favor del concedente a pagar la contraprestación acordada.
3. Efectos de la opción
De acuerdo con Antonio Bohórquez Orduz:
El pacto será obligatorio. Pero para que lo sea debe haberse definido
con claridad los elementos de ese contrato futuro respecto del cual
uno de los estipulantes habrá de ser preferido por el otro. El artículo
en mención señala que el pacto de preferencia ha de contener la
denominación de las cosas sobre las que se va a contratar, es decir
el objeto, el precio y la manera de determinarlo y las condiciones
que serán necesarias para la cabal eficacia del pacto (Bohórquez,
2013, p. 352).
La opción genera para el concedente una obligación de hacer
consistente en celebrar el contrato prometido y, por lo tanto, implica
148
La opción y el pacto de preferencia
para el beneficiario el derecho correlativo a exigirle la respectiva
prestación. El beneficiario de la opción no está obligado a celebrar el
contrato prometido. Queda a su arbitrio la decisión de celebrarlo o no
dentro del término pactado.
La obligación a cargo del concedente es condicional porque
depende de un hecho futuro e incierto, consistente en que el
beneficiario sí desee celebrar el contrato respectivo. Dicha condición
es suspensiva, positiva puramente potestativa que depende de la mera
voluntad del acreedor.
En caso de que el concedente de la opción incumpla su deber
de celebrar el contrato prometido, el beneficiario está facultado para
acudir a la vía judicial y exigir el cumplimiento forzoso de dicha
obligación y, además, podrá demandar la plena indemnización de
perjuicios patrimoniales, lo cual incluye daño emergente y lucro
cesante. Así mismo, se podrá cobrar la correspondiente cláusula penal
que haya sido expresamente pactada, y se podrán hacer efectivas las
garantías o cauciones que se hayan constituido.
4.Vigencia de la opción
En principio, la opción tiene una vigencia de un año, pero ese término
establecido por el legislador tiene carácter supletivo, porque puede
ser reducido o ampliado por las partes contratantes. De este modo,
las partes podrán pactar, por ejemplo, que la opción se conceda por
el término de seis meses, o podrán acordar que se conceda por el
término de dos años. En caso de no estipular expresamente el tiempo
que dispone el beneficiario para decidirse a celebrar el contrato, se
entiende que se aplica el término legal de duración, o sea un año
contado a partir del momento en que se acordó el compromiso.
149
El consentimiento: Su formación y sus vicios
5. Concepto de preferencia
5.1Definición
La preferencia puede ser definida como un negocio jurídico
mediante el cual una parte se obliga a preferir a otra para celebrar,
posteriormente, un determinado contrato, en el evento de que decida
celebrarlo dentro de cierto término. A esta figura también se le puede
denominar prelación.
El pacto de preferencia está contemplado en el artículo 862 del
Código de Comercio, el cual se transcribe:
El pacto de preferencia o sea aquel por el cual una de las partes
se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato
posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que
ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas
que dicho tercero proponga, será obligatorio.
Un ejemplo de preferencia sería cuando Bonifacio se compromete
a preferir a Tiburcio, en caso de que dentro del término de tres meses
decida vender la yegua Petronila, por la suma de diez millones de
pesos.
5.2Naturaleza jurídica
La preferencia es un negocio jurídico porque implica la manifestación
de una o más voluntades para producir efectos jurídicos y autorregular
intereses particulares. La preferencia es un negocio jurídico de
carácter patrimonial, porque tiene por objeto relaciones de contenido
económico, es decir, que pueden ser valoradas pecuniariamente.
La preferencia es un negocio jurídico convencional o
pluripersonal, porque en su celebración intervienen dos o más partes.
Es de advertir que cada parte puede estar integrada por uno o más
personas o sujetos de derecho.
150
La opción y el pacto de preferencia
La preferencia es un contrato porque implica un acuerdo de
voluntades para producir o crear derechos y obligaciones, que pueden
ser exigibles coactivamente.
5.3Partes intervinientes
En la preferencia intervienen dos partes, que son: El preferente o
concedente, o sea aquel que, durante cierto término, se obliga a
preferir a otro en caso de que decida celebrar determinado contrato.
El preferido o beneficiario, o sea aquel que, durante cierto término,
tiene derecho a que se le prefiera en el evento de celebrar determinado
contrato.
5.4Finalidad jurídico-económica
En la preferencia, una de las partes, o sea el preferido o beneficiario,
se encuentra plenamente decidido a celebrar un determinado
contrato; mientras que la otra parte, o sea el preferente o concedente,
no está completamente decidido a celebrarlo pero tiene un mayor o
menor grado de interés. El objetivo del negocio es que pueda surgir
un vínculo que imponga al concedente indeciso el deber, dentro de
cierto término, de darle prelación en la celebración del contrato al
beneficiario que estaba decidido desde el momento inicial.
5.5Regulación normativa
La preferencia se encuentra regulada en el artículo 862 del Código
de Comercio. Una aplicación especial de la figura, en materia de
arrendamiento de locales comerciales, se encuentra regulada en el
artículo 521 del mismo estatuto.
6. Características de la preferencia
La preferencia es un negocio de carácter consensual, o sea de forma
libre. La ley no exige expresamente formalidad alguna para su
151
El consentimiento: Su formación y sus vicios
celebración o perfeccionamiento; por lo tanto, produce efectos con el
simple acuerdo de voluntades y el consentimiento puede expresarse
verbalmente o por escrito.
La preferencia puede ser onerosa o gratuita, dependiendo de si
el beneficiario paga o no una contraprestación estipulada a favor del
concedente. En el evento de que haya una contraprestación a favor del
concedente, el negocio será oneroso, ya que ambas partes se estarían
gravando recíprocamente. Por el contrario, si el concedente no recibe
una contraprestación por la prelación, el negocio será gratuito, porque
el contrato solo sería útil para una de las partes y la otra soportaría el
gravamen.
Para ampliar el concepto podemos evidenciar estos artículos:
El ARTÍCULO 1497 del Código Civil sostiene: CONTRATO
GRATUITO Y ONEROSO. El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio
del otro.
ARTICULO 1496. CONTRATO UNILATERAL Y BILATERAL.
El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente.
La preferencia sería un contrato unilateral cuando no se pacta
contraprestación por la prelación. En tal caso, solo se obligaría
una de las partes, o sea el concedente, mientras que la otra parte,
o sea el beneficiario, no contraería obligación alguna. Una de las
partes solo sería deudora y la otra parte solo sería acreedora. Por
el contrario, la preferencia sería un contrato bilateral cuando sí
se estipula contraprestación por la prelación. En tal caso, ambas
partes se obligan recíprocamente, ya que el concedente se obliga a
favor del beneficiario a preferirlo en la celebración del respectivo
contrato, y el beneficiario se obliga, a favor del concedente, a pagar
la contraprestación acordada.
152
La opción y el pacto de preferencia
7. Efectos de la preferencia
La preferencia genera para el concedente una obligación de hacer
consistente en preferir al beneficiario en la celebración del contrato
respectivo y, por lo tanto, implica para el beneficiario el derecho
correlativo a exigirle la respectiva prestación. El concedente de la
preferencia no está obligado a celebrar el contrato respectivo. Queda
a su arbitrio la decisión de celebrarlo o no dentro del término pactado.
El beneficiario de la preferencia tampoco está obligado a celebrar
el contrato respectivo. Queda a su arbitrio la decisión de celebrarlo
o no, en el evento de que el concedente sí se decida a celebrarlo.
La obligación a cargo del concedente es condicional porque depende
de un hecho futuro e incierto, consistente en que el mismo sí desee
celebrar el contrato respectivo. Dicha condición es suspensiva,
positiva simplemente potestativa que depende de la mera voluntad
del deudor.
No existe una regulación general en materia de preferencia sobre
la forma como el concedente le comunica al beneficiario su decisión
de celebrar el respectivo contrato y reconocerle la prestación, ni sobre
la manera como el beneficiario expresa su intención de aceptarla. Sin
embargo, para tal efecto, en virtud de la analogía consagrada en el
artículo segundo del Código de Comercio y en el artículo octavo de
la ley 153 de 1887, se puede acudir a lo dispuesto sobre el asunto
en la regla especial sobre preferencia en el arrendamiento de locales
comerciales, contenida en el artículo 521 del Código de Comercio.
Teniendo en cuenta lo anterior, el concedente deberá informar
al beneficiario su decisión de celebrar el respectivo contrato y su
intención de reconocerle la prelación, con no menos de sesenta días
antes del momento señalado para su perfeccionamiento, o con la
antelación expresamente estipulada entre las partes.
Así mismo, el beneficiario deberá responderle al concedente su
intención de ejercer o no el derecho de preferencia, con no menos de
treinta días antes del momento señalado para su perfeccionamiento,
153
El consentimiento: Su formación y sus vicios
o con la antelación expresamente acordada entre las partes. En caso
de que el concedente de la preferencia incumpla su deber de celebrar
el contrato respectivo, el beneficiario está facultado para acudir a la
vía judicial y exigir el cumplimiento forzoso de dicha obligación,
y además podrá demandar la plena indemnización de perjuicios
patrimoniales, lo cual incluye daño emergente y lucro cesante. Así
mismo, se podrá cobrar la correspondiente cláusula penal que haya
sido expresamente pactada, y se podrán hacer efectivas las garantías
o cauciones que se hayan constituido.
8.Vigencia de la preferencia
En principio, la preferencia tiene una vigencia de un año, pero ese
término establecido por el legislador tiene en parte un carácter
supletivo y en parte un carácter imperativo, porque puede ser
reducido pero no puede ser ampliado por las partes contratantes. De
este modo, las partes podrán pactar, por ejemplo, que la preferencia
se conceda por el término de seis meses, pero no podrán acordar que
se conceda por el término de dos años. En el evento de pactar un
término superior, se reduce automáticamente al máximo legal de un
año. En caso de no estipular expresamente el tiempo que dispone el
concedente para decidirse a celebrar el contrato, se entiende que se
aplica el término legal de duración, o sea un año, contado a partir del
momento en que se acordó la prelación.
9.Semejanzas y diferencias entre figuras afines
9.1La opción y la promesa
Tanto el contrato de promesa como la opción son negocios jurídicos
preparatorios o preliminares, cuyo objeto es la celebración futura
de un determinado contrato, pero en la promesa ambas partes están
decididas a celebrarlo, mientras que en la opción una de las partes
está decidida a celebrarlo y la otra se encuentra indecisa. Debido a
154
La opción y el pacto de preferencia
lo anterior, en la promesa ambas partes se obligan recíprocamente a
celebrar el respectivo contrato, mientras que en la opción solamente
se obliga a celebrarlo una de las partes. De acuerdo a esto, podría
sostenerse que hay dos clases de promesa: La promesa en sentido
estricto, que sería una promesa bilateral de contrato, y la opción, que
sería una promesa unilateral de contrato.
De otra parte, la promesa es un contrato que, en materia civil, tiene
un carácter solemne, ya que el legislador estableció expresamente que
debe constar por escrito so pena de que no produzca efecto alguno.
En materia mercantil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia ha sostenido reiteradamente que es meramente consensual,
o sea que puede celebrarse verbalmente o por escrito. La opción, en
cambio, tiene un carácter meramente consensual, porque el legislador
no estableció solemnidad alguna para su perfeccionamiento o
celebración. El artículo 861 del código de comercio establece que:
“La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer,
la celebración del contrato prometido, se someterá a las reglas y
formalidades del caso”.
El artículo 1611 del código civil, subrogado por el artículo 89 de
la ley 153 de 1887 estable que: “La promesa de celebrar un contrato
no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias
siguientes:1ª) que la promesa conste por escrito”.
A pesar de lo anterior, algunos autores, sostienen que “para la
promesa del contrato mercantil se exigen exactamente los mismos
requisitos que para la promesa civil, no solamente el hecho de constar
por escrito, sino todos los demás” (Arrubla, 1997, p. 94).
9.2La preferencia y la promesa
Tanto el contrato de promesa como la preferencia son negocios
jurídicos preparatorios o preliminares, cuyo objeto es la celebración
futura de un determinado contrato, pero en la promesa ambas
partes están decididas a celebrarlo, mientras que en la preferencia
155
El consentimiento: Su formación y sus vicios
una de las partes está decidida a celebrarlo y la otra se encuentra
indecisa. Debido a lo anterior, en la promesa ambas partes se obligan
recíprocamente a celebrar el respectivo contrato, mientras que en la
preferencia ninguna de las partes se obliga a celebrarlo, sino que una
sola se obliga a preferir a la otra, en caso de que libremente se decida.
Por esto, podría sostenerse que la preferencia no es una especie de
promesa ni bilateral ni unilateral.
De otra parte, la promesa es un contrato que, en materia civil, tiene
un carácter solemne, ya que el legislador estableció expresamente que
debe constar por escrito so pena de que no produzca efecto alguno. En
materia mercantil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
ha sostenido reiteradamente que es meramente consensual, o sea
que puede celebrarse verbalmente o por escrito. La preferencia, en
cambio, tiene un carácter meramente consensual, porque el legislador
no estableció solemnidad alguna para su perfeccionamiento o
celebración.
9.3La opción y la preferencia
Tanto la opción como el denominado pacto de preferencia son negocios
preparatorios o preliminares, cuyo objeto es la celebración futura de
un determinado contrato, y en ambas figuras una de las partes está
decidida a celebrarlo y la otra se encuentra indecisa. Sin embargo, en
la opción una de las partes se obliga a celebrar el respectivo contrato,
mientras que en el denominado pacto de preferencia ninguna de las
partes queda obligada a celebrarlo. La obligación del concedente es
preferir al beneficiario, pero queda a su arbitrio decidir si celebra o
no el respectivo contrato.
10.Conclusiones
- La opción y el pacto de preferencia son negocios jurídicos
pluripersonales, cuyo objeto es un contrato futuro.
156
La opción y el pacto de preferencia
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La opción y la preferencia son negocios en que una de las partes
está indecisa pero interesada en celebrar el respectivo contrato.
La opción implica una promesa unilateral de celebrar un contrato.
La preferencia no implica la obligación de celebrar contrato
alguno.
La opción y la preferencia son negocios meramente consensuales
que pueden celebrarse verbalmente o por escrito.
La opción y la preferencia son negocios que pueden ser onerosos
o gratuitos dependiendo de la existencia de una contraprestación.
La opción está sometida a una condición potestativa que depende
del acreedor.
La preferencia está sometida a una condición potestativa que
depende del deudor.
La opción rige por el término de un año, que puede ser reducido
y que puede ser ampliado por las partes.
La preferencia rige por el término de un año, que puede ser
reducido pero que no puede ser ampliado por las partes.
157
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Referencias
Arrubla, J.A. Contratos Mercantiles. Tomos I y II. Medellín: Biblioteca Jurídica
Diké
Baena, M. De las Obligaciones en Materia Civil y Comercial. Bogotá: Editorial
Legis.
Bohórquez, A. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano. Tomos
I, II y III. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley.
Bonivento, J.A. Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales.
Tomos I y II. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional.
Gómez, C. De los principales contratos civiles. Bogotá: Editorial Temis.
Ledesma, J.I. Teoría General de las Obligaciones. Medellín: Biblioteca Jurídica
Diké y Universidad Autónoma Latinoamericana.
Ospina, G. & Ospina, E. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá:
Editorial Temis.
Ospina, G. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis.
Tamayo, A. Manual de obligaciones. Tomos I, II y III. Bogotá: Editorial Temis.
Valencia, A. Derecho civil. Tomo III. Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis.
Valencia, H. Las Tres Grandes Teorías Generales del Derecho. Medellín: Señal
Editora.
158
TÍTULO II
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
Capítulo VI. El error como vicio
del consentimiento
Gloria Eugenia Cuervo Marín*
1.Introducción
Según el Código Civil colombiano, para la validez del acto jurídico
de auto-regulación jurídicamente relevante, no basta a las partes
consentir en él. Su aquiescencia ha de carecer de vicios, entre
los cuales el error, como discordancia entre la noción ideal que
se tiene sobre una cosa o hecho y la realidad, sobre la base de un
conocimiento existente aunque equivocado, o como ignorancia o
ausencia de conocimiento sobre una realidad determinada, trasciende
jurídicamente por los efectos jurídicos vinculantes y la nulidad del
negocio jurídico que genera, en razón de la pretermisión de los
requisitos legales para su validez.
A términos del artículo 1502 del C.c., “para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:…2.
Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio…” ( ). Significa lo preceptuado que para la validez
del acto jurídico no basta el que las partes consientan en él, pues
es necesario, además, “que su consentimiento no adolezca de vicio”
(artículo 1502 C. C. ).1. Y, subsiguientemente, expresa el artículo
1508 ejusdem: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento,
son error, fuerza y dolo” ( ). Se infiere por manera de los plexos
normativos transcritos, el que ha de partirse, para el efecto de
determinar la validez del acto jurídico, que por lo general existe
*
Abogada, Universidad de Medellín. Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Medellín y de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado. Asesora
temática y metodológica de tesis en derecho privado de la Institución Universitaria de
Envigado. Consultora jurídica. Abogada litigante.
161
El consentimiento: Su formación y sus vicios
consentimiento, pero puede eventualmente hallarse afectado por una
cualquiera de tales irregularidades y, por lo mismo y en consideración
al vicio de que adolece, también puede ser anulado, produciendo de
contera la nulidad del contrato mismo.
Ahora bien, ha sido materia de discusión si el vicio también
puede tener incidencia en la existencia misma del consentimiento,
por ejemplo, cuando no existe entre las partes acuerdo sobre la carga
prestacional que las ha inducido a contratar. En este último caso, tal
discrepancia en lo atinente al vínculo obligacional que pretenden
asumir, no daría origen entonces a un vicio del consentimiento
genitor de un contrato viciado de nulidad, sino que, simplemente,
habría que concluir que no existe contrato, o lo que es igual: se estaría
en presencia de un contrato inexistente, por falta absoluta de ese acto
interno de volición expresado en el consentimiento.
Los vicios del consentimiento suponen, pues, que la convención ha
podido formarse, porque el acuerdo de voluntades se ha producido;
pero el consentimiento de las partes o de una de ellas se halla
viciado hasta el punto de que puede anularse el contrato (Claro,
1986, p. 138).
Se pretende entonces precisar el alcance y contenido del error,
cuando su existencia ha producido una manifestación irregular
de la voluntad, que distorsiona los caracteres particulares que, en
atención a sus propios intereses, cada una de las partes ha tomado en
consideración.
2. Precisiones conceptuales sobre el error
El error, que en estricto sentido no equivale a la ignorancia, se lo ha
definido como la falsa apreciación que se tiene sobre la ley, una persona
o cosa, o como una contraposición entre concepto y realidad. Supone
entonces una discordancia entre la noción ideal que se tiene sobre
una cosa o hecho y la realidad, pero sobre la base de un conocimiento
162
El error como vicio del consentimiento
existente, aunque equivocado. La ignorancia, en cambio, supone la
ausencia de conocimiento sobre una realidad determinada.
Algunos autores, como Pérez (1966), afirman que la distinción
entre error e ignorancia no es en modo alguno irrelevante, y que
incluso el legislador tiene interés jurídico en ella, como se infiere del
texto contenido en el art. 1915 C.C,2 el cual exige la concurrencia de
ambos para la producción de ciertos efectos jurídicos en materia de
saneamiento por vicios redhibitorios en el contrato de compraventa.
Sin embargo, en no pocas ocasiones el error se ha confundido con la
ignorancia, o subsumido en ella, por considerarla más comprensiva y
de más amplio espectro.
Así, Von Savigny (1986) ha expresado que el término genérico
adecuado sería el de la ignorancia, en tanto se refiere ella por igual a
lo que no es bien conocido, como a lo que procede de una falsa idea.
Otros tratadistas, como Arturo Alessandri Rodríguez y
Manuel Somarriva Undurraga, asimilan los dos conceptos –error e
ignorancia–, por estimar que esa distinción carece de importancia
jurídica por cuanto para el derecho son equivalentes:
Ante el derecho la distinción no tiene importancia, para él ambas
situaciones son equivalentes; tanto yerra el que tiene un concepto
equivocado de las cosas, como el que las ignora en absoluto. La ley
quiere que el consentimiento se exprese con pleno conocimiento
de causa, y el que ignora una cosa o el que le atribuye una calidad
diferente, no procede con pleno conocimiento de causa (Alessandri
& Somarriva, 1942, p. 110).
En el derecho moderno se habla con más reiteración del error,
por cuanto desde el punto de vista de las relaciones jurídicas es de
más frecuente ocurrencia que la ignorancia.
3. Clases de error
Tanto la ley como la doctrina han formulado la distinción entre el
error de hecho y el error de derecho.
163
El consentimiento: Su formación y sus vicios
3.1. El error de hecho
Consiste en el concepto o apreciación equivocada que se tiene sobre
una persona, sobre una cosa o sobre un hecho o acontecimiento, vale
decir, sobre una objetividad cualquiera, cuando la ley, por manera
taxativa, le reconoce a esta clase de error eficacia como vicio del
consentimiento.
3.2. El error de derecho
Es el concepto equivocado que se tiene sobre la ley, esto es, sobre una
objetividad determinada como lo es el ordenamiento jurídico, o su
ignorancia, como quiera que en el plano jurídico ambas acepciones
se han estimado análogas y, por lo mismo, sujetas a idéntico régimen
jurídico.
Por consiguiente, el error de hecho recae sobre hechos jurídicos,
vale decir, sobre las circunstancias cuya concurrencia se demanda
para la aplicación de la ley, y el error de derecho recae sobre el
derecho objetivo, es decir, sobre una regla de derecho. Esta distinción
tiene fundamento normativo basilar en los arts. 1509, 1510, 1511 y
1512 C.C.3
Y, no obstante que no existe ninguna disposición normativa en el
Código Civil que de manera expresa lo consagre, de algunos de sus
preceptos se infiere una tercera clase de error:
3.3. El error común
Es aquel en el cual incurren un número plural de personas y cuyos
efectos son los contrarios al error individual, por cuanto sanea la
violación a una regla de derecho de un acto nulo, validándolo de
manera plena y permitiéndole surtir los efectos que produciría un
acto celebrado conforme a la ley. El error común, entonces, sanea el
acto nulo, valida la violación a una regla de derecho y excepciona el
principio de la fuerza obligatoria de la ley.
164
El error como vicio del consentimiento
El error de hecho comprende tres clases: el error obstáculo o
error obstativo, que es aquel que se opone a la formación misma del
consentimiento, impidiendo su existencia; el error dirimente o errornulidad, substancial o determinante, que por serlo, afecta la validez
del acto o declaración de voluntad, haciéndolo anulable o rescindible
judicialmente; y el error indiferente o error puramente accidental.
En ese orden de ideas, expresa Savatier (1967), el error podrá
impedir la existencia del acto, hacerlo anulable, o permitir su
subsistencia, según aquel del cual se trate.
3.1.1. El error obstáculo u obstativo: El art. 1510 del Código
Civil preceptúa:
El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una
de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y
el comprador entendiese comprar otra.
Pues bien, a términos de lo expuesto por el precepto transcrito,
las partes han errado en cuanto a la identidad del objeto (error in
corpore o error in ipso corpore rei), en cuanto a la causa (error in
causa) y en cuanto a la naturaleza jurídica del acto celebrado (error
in negotio). Sin embargo, cuando se yerra en la naturaleza del acto o
negocio jurídico que se ejecuta, o en su objeto, o en la razón o motivo
que determinó la concurrencia del contratante para su celebración,
o en uno cualquiera de los elementos que son esenciales para su
perfeccionamiento y existencia jurídica, la teoría del error obstáculo
estima que no se estará en presencia de un vicio del consentimiento
como anota el artículo, sino de un obstáculo, de un óbice para que
mane el consentimiento y pueda el acuerdo volitivo que lo manifiesta
perfeccionarse y surgir a la vida jurídica, por cuanto el error que
realmente vicia el consentimiento, no se opone a su formación, pues
en tal caso el consentimiento existe, pero adolece de irregularidad.
165
El consentimiento: Su formación y sus vicios
En ese sentido, Pothier (1986), en su “Tratado de las obligaciones”,
expresa que el error es el más grande de los vicios del consentimiento,
puesto que los contratos se forman por el consentimiento de las partes
y no puede existir un consentimiento cuando las partes yerran sobre
aspectos tan graves de la expresión volitiva. Así fundamenta el autor
su aserto:
Por esto, si alguno entiende venderme una cosa y yo entiendo
recibirla a título de préstamo o como un regalo, no hay en este caso,
ni venta, ni préstamo, ni donación. Si alguno entiende venderme
o darme cierta cosa, y yo entiendo comprarle otra cosa, o aceptar
la donación de otra cosa, no hay ni venta ni donación. Si alguno
entiende venderme una cosa por cierto precio, y yo entiendo
comprarla por un precio menor, no hay venta, pues en todos estos
casos no hay consentimiento (Pothier, 1986, p.12 ).
La teoría anotada ut supra, bajo el supuesto de que el error
sobre el objeto, sobre la causa y sobre la naturaleza del acto jurídico
celebrado, deviene en ausencia del consentimiento, estima que tal
error debería generar la nulidad absoluta e incluso la inexistencia del
acto.
Para algunos autores, como Solar ( ), quienes consideran que
la inexistencia y la nulidad absoluta comportan categorías jurídicas
totalmente diferentes, la consecuencia del error obstáculo u obstativo
deviene en un verdadero caso de inexistencia. Pero para quienes,
como Alessandri y Somarriva (1942), la inexistencia y la nulidad
absoluta son una misma cosa, el error obstativo da lugar a una nulidad
absoluta:
Los que creen que la inexistencia es algo distinto de la nulidad
absoluta, como Claro Solar, creen que aquí hay un verdadero caso
de inexistencia. Para los que, como Alessandri y Somarriva, creen
que inexistencia y nulidad son una misma cosa, habría aquí un caso
de nulidad absoluta (p. 115).
En nuestra legislación civil, al error obstáculo u obstativo se
refieren los artículos 1511 en su inciso 2, a términos del cual el
166
El error como vicio del consentimiento
error atinente a la calidad de la cosa viciará el consentimiento de
los que contratan, sólo cuando esa calidad sea el principal motivo de
una de ellas para contratar, y siempre que la otra parte haya tenido
conocimiento de dicho motivo, y 1524 ejusdem, atinente a la causa
real y lícita de las obligaciones.4
El artículo 1741 preceptúa que la nulidad que procede de un objeto
o causa ilícita, o de la pretermisión de algún requisito o formalidad
de los que legalmente se prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a su naturaleza y no a la calidad de las
personas en ellos intervinientes, son de carácter absoluto. Así mismo,
el inciso final del precitado texto normativo dispone que “cualquiera
otra especie de vicio produce nulidad relativa…” (Articulo 1741
C.C.). 5
3.1.2. El error dirimente o error nulidad, substancial o
determinante: Parte de la existencia del consentimiento y, por lo
mismo y a diferencia del error obstativo, no impide la formación del
consentimiento, pero lo vicia y, por ende, el acto de nulidad relativa a
términos de lo preceptuado por el Art. 1741 C.C. Puede recaer sobre
la substancia (error in substantia), o cualidad esencial de la cosa
sobre la cual recae el acto o contrato, sobre otra cualidad cualquiera,
no esencial, de la cosa sobre la cual recae el acto o contrato y sobre la
persona con quien se tiene intención de contratar.
Lo expuesto anteriormente amerita una precisión de orden
conceptual. Si se entiende por causa el motivo que indujo al
otorgamiento del consentimiento y por substancia, no solamente la
materia que subsume las cualidades de la cosa, sino también aquella
cuya ausencia desnaturaliza la cosa que las partes han tenido en
consideración para contratar y, por lo mismo, resulta determinante
para el otorgamiento de su consentimiento, es evidente que el error en
la sustancia y el error en la causa pueden confundirse eventualmente,
cuando el error recae sobre la cualidad esencial de la cosa que el
contratante tuvo en mente como móvil determinante al momento de
consentir. Al respecto, antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales
167
El consentimiento: Su formación y sus vicios
se han pronunciado sobre este embrollo jurídico, asimilando ambos
conceptos, al aceptar que el error puede recaer sobre la causa,
acarreando la misma sanción que compete al error sobre la substancia
(Tamayo, 1997).
Error sobre la substancia o cualidad esencial de la cosa sobre
la cual recae el acto o contrato
Preceptúa el artículo 1511 del Código Civil en su inciso 1:
El error de hecho vicia así mismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algún otro metal semejante.
El error en la sustancia, expresa el texto normativo transcrito, no
es solamente la apreciación equivocada en cuanto a la calidad de la
cosa; debe tratarse también de una calidad esencial o determinante
de la voluntad contractual sobre el objeto a que el consentimiento se
refiere. Así, si el comprador supone que el objeto que se le vende es
una barra de plata, pero realmente no lo es, sino que se trata de una
barra de cobre, su consentimiento está equivocado y el error lo vicia,
por cuanto yerra sobre una calidad que para él es esencial y sin la cual
no se habría decidido a contratar.
No es necesario para ello que el vendedor engañe al comprador,
asegurándole que le vende una barra de plata. En tal caso habría dolo
de su parte y éste sería otro motivo de nulidad. La ley no exige que
ambas partes hayan incurrido en el mismo error, sino que alguna de
las partes haya incurrido en él, siempre que recaiga sobre la substancia
o calidad esencial del objeto sobre el cual se trata. (Claro, 1986, p.
157).
Error sobre otra cualidad cualquiera de la cosa sobre la cual
recae el acto o contrato
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
168
El error como vicio del consentimiento
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha
sido conocido de la otra parte (Código civil, art. 1511) .
Esto es lo que expresa el inciso 2 de la norma señalada ut supra
(1511 C.C.), a términos del cual el error sustancial no esencial,
o error sobre cualidades no esenciales de la cosa, o cualidades
accidentales, no comporta vicio del consentimiento, a menos que
tal error sea bilateral, vale decir, común a las partes y tal calidad
hubiera sido el principal motivo de una de las partes para contratar.
Tal precepto se explica en razón de la eventual intrascendencia
que para la formación del consentimiento suponen las calidades
accidentales de la cosa, y en el interés del legislador de imprimir a los
contratos la solidez necesaria para garantizar su seguridad jurídica.
Se concluye entonces que:
Se trata de una calidad secundaria del objeto que no es la que
ordinariamente determina el consentimiento de las personas
interesadas. Por ejemplo, ordinariamente la clase de papel en que
está impreso un libro o el tipo de letra empleado es una calidad
accidental del libro, y el error de una de las partes al respecto
no vicia el consentimiento, a menos que haya sido el motivo
determinante de una de las partes para comprar el libro y este
motivo fuera conocido de la otra (Alessandri & Somarriva, 1942,
p. 122).
Cabe señalar, a guisa de información, que el plexo normativo
en comento no precisa el medio por el cual la otra parte ha de
tener conocimiento del error. Es evidente que le resultó indiferente
al legislador el que lo tuviere por obra del otro contratante, o por
cualquier otro medio. La única exigencia legal consiste, por manera,
en que la otra parte tenga conocimiento de que el motivo determinante
de la contratación es la calidad secundaria sobre la cual versó el error.
Error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar
A términos del artículo 1512 del C.C.:
169
El consentimiento: Su formación y sus vicios
El error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de
esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la
persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido
por la nulidad del contrato.
Se infiere de esta norma que, como regla general, el error sobre
la persona (error in personae) con la cual se tiene la intención
de contratar, no vicia el consentimiento, puesto que lo que se
privilegia en la contratación es el cumplimiento de la prestación a
su cargo, con prescindencia de sus condiciones personales. Además
y de ordinario, son las de orden económico las que inducen a la
celebración del contrato.
Sin embargo, y por manera excepcional, existen contratos en
los cuales la persona de los contratantes es determinante, en razón
de sus calidades y cualidades, o contratos intuitu personae, como
los actos relacionados con el estado de las personas: matrimonio o
adopción y algunos gratuitos o de mera liberalidad. De tal manera
que sólo con esa persona se habría contratado y, por consiguiente,
el error que se sufre al contratar con otra persona vicia el
consentimiento.
También aquí vale señalar que el legislador no precisó los
medios que deberán ser tenidos en cuenta para establecer la
consideración de que la persona ha sido determinante para la
celebración del acto o contrato, ni tampoco si el error ha de recaer
sobre la persona misma del contratante, o sobre sus calidades o
aptitudes.
Por lo mismo, habrá de concluirse que se trata de una cuestión
de hecho, que desde luego deberá ser apreciada por el juez en cada
caso, atendidas sus circunstancias particulares. Y en lo atinente al
error, deberá recaer sobre una personalidad completa, entendida
como un individuo, abstracción hecha de su nombre, estado civil,
una cualidad simplemente accidental, etc.
170
El error como vicio del consentimiento
En lo atinente a la obligación indemnizatoria señalada por la
norma que se viene de anotar, para el contratante ignorante del error
en que incurrió el otro contratante, no proviene del contrato viciado
por el error, por cuanto él es nulo en razón del vicio del consentimiento
que dicho error ha generado. Deviene de la voluntad del legislador,
que por razones de equidad de alguna manera ha querido resarcir
al contratante que, en razón de la falta de cuidado de la persona
con quien ha contratado y le ha tomado equivocadamente por otra,
ha tenido que incurrir en gastos, e incluso ha llegado a cumplir en
todo, o en parte, la prestación que a virtud de ese error, que no le es
imputable, asumió.
3.1.3. El error indiferente o puramente accidental
Algunos autores, como Claro (1986), también lo llaman concomitante,
por cuanto “puede acompañar al consentimiento, pero sin viciarlo y
sin afectar la validez del acto o contrato en que se ha prestado ese
consentimiento” (p. 182). Y expresa que el error de tal naturaleza,
que puede tener mayor o menor gravedad, se reduce a una sola regla
negativa, puesto que no llega a constituir un vicio del consentimiento
que impida que se efectúe la concurrencia de la voluntad de las partes
y, por lo mismo, que comporte un motivo de nulidad del contrato.
Se le ha considerado por manera como aquel que carece de
influencia en la eficacia del contrato, y como no es determinante o
esencial, carece de trascendencia respecto de la validez del acto.
Se trata de un error de naturaleza contraria al error generador de la
nulidad de que dan cuenta los artículos 1511 y 1512 del C.C.
En ese orden de ideas, se trata de un error que recae sobre la
persona cuya consideración es indiferente para la formación del
contrato, o de un error que recae sobre la substancia o calidad no
esencial de la cosa sobre la cual versa el contrato, o sobre calidades
accidentales o secundarias de la cosa, cuando no han sido el motivo
principal para contratar y este motivo no ha sido conocido por la otra
parte, o sobre operaciones simplemente aritméticas.
171
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Así, “si se yerra en el nombre solo, es válida la tradición” (Código
Civil, art. 746),6 previene el inciso final del artículo al referirse al
error en la tradición. Y dispone el artículo 1116 ejusdem: “El error
en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no
hubiere duda acerca de la persona” ( ). Así mismo, a términos del
artículo 2481 C.C.: “El error de cálculo, no anula la transacción, sólo
da derecho a que se rectifique el cálculo ( ).
Sobre el error de derecho, señala el artículo 1509 C.C.: “El error
sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento” ( ), en punto
a lo que estima un error sobre una objetividad determinada, cual es
la normatividad jurídica. Se infiere de su textualidad que tal error es
intrascendente, que no se puede invocar el error sobre un punto de
derecho para alegarlo como vicio del consentimiento y de contera,
como inferencia, invocar también la nulidad del contrato a que se ha
consentido bajo dicho error. Ni puede persona alguna abstenerse de
cumplir la ley so pretexto de no conocerla, o aducir que ha otorgado
su consentimiento por ignorancia de la ley. Tal precepto normativo
no es otra cosa que una inferencia lógica del artículo 9º ibídem, que
consagra un conocimiento presunto de la ley, al disponer que “la
ignorancia de las leyes no sirve de excusa” ( ). (iuris ignorantia non
excusat).
Significa lo expuesto que la ley, además de tener fuerza
obligatoria, se asume conocida por todos, sin que nadie pueda alegar
su ignorancia o desconocimiento; vale decir, que ninguna persona
puede excusarse de cumplir la ley, so pretexto de no conocerla y
como inferencia lógica, tampoco puede aducir que ha prestado su
consentimiento por desconocimiento de dicha ley.
El error en materia de derecho es, pues, inexcusable, en tanto
el legislador hace tener por conocida la ley y no permite alegar su
no conocimiento o su ignorancia, al tenor literal de los supuestos
normativos en comento.
Pues bien, sendas normas han sido objeto de críticas en punto a
la consideración de que la diferencia conceptual entre la ignorancia y
172
El error como vicio del consentimiento
el error carece de trascendencia jurídica en nuestra legislación civil,
y bajo esa premisa se ha expresado que si el error consiste en no tener
conocimiento sobre una cosa, o en no tener un concepto verdadero
sobre ella, tales asertos no pueden predicarse de la ley, porque se
supone que todo el mundo debe conocerla. Entonces concluyen
quienes así discurren: ¿Qué sentido tiene expresar normativamente
que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, bajo
la inferencia de que la ley debe ser conocida por todos supuesto que
su ignorancia no es causa de excusa? O, dicho de otro modo: ¿Cómo
puede decirse que eventualmente tiene un concepto equivocado de
la ley, quien por expreso mandato del legislador no puede tenerlo
porque su ignorancia sería inexcusable? (Alessandri & Somarriva,
1942).
Ejemplo de tal rigidez normativa lo es el inciso final del artículo
768 C.C., del siguiente tenor: “Pero el error en materia de derecho,
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.” (Código Civil, art. 768).7
La regla contenida en el artículo 1509 ibídem, atinente a que el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, se ha
considerado absoluta cuando la persona que yerra pretende liberarse
del cumplimiento de la obligación a su cargo, esto es, cuando quien ha
sido víctima del error pretende beneficiarse de este error a propósito
de eludir la obligación contraída por ella. Sin embargo, si al invocar
tal error no lo hace con el propósito de lucrarse u obtener ventaja
para exonerarse del cumplimiento de su obligación, sino para evitar
un daño de mayores proporciones, la ley lo toma en consideración y
admite que el consentimiento así producido adolezca de vicio.
Así lo entendían los romanos, cuando aceptaban que el error de
derecho no es susceptible de invocarse para obtener un lucro, sino
para evitar un perjuicio. En ese sentido, se precisaba que el error de
derecho (error juris) no se podía invocar para usucapir; no obstante lo
cual algunos jurisconsultos fueron más allá e hicieron una distinción
con relación al error de derecho: Si se producía un daño causado
173
El consentimiento: Su formación y sus vicios
por un contrato que aún no había sido ejecutado, pero del cual podía
resultar la pérdida de la cosa, era posible invocar el error de derecho
padecido al celebrar el contrato y, como consecuencia, se podía
repetir la cosa, invocando dicha clase de error. Pero si el contrato ya
había sido ejecutado y se había producido el daño, no había derecho
para repetir la cosa, bajo el supuesto de un error de derecho.
Significa lo expuesto, en punto a la interpretación que se viene
de anotar, que la rigidez normativa de los plexos que son materia de
estudio en este acápite no deberán asumirse con la inflexibilidad que
parece inferirse de su redacción.
En efecto, nuestro Código Civil se aparta de la severidad inserta
en ellos, para reconocerle al error de derecho cierta eficacia, aunque
no exactamente como vicio del consentimiento, como ocurre con el
pago de lo no debido a que se refieren los artículos 2315 y 2317 C.C.,
materia que por lo demás ha sido objeto de no poca controversia
en cuanto a si genera o no un vicio del consentimiento por error de
derecho.
El artículo 2315 del C.C.es del siguiente tenor: “Se podrá repetir
aun (sic) lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tenía por fundamento ni aun (sic) una obligación puramente natural”
( ), autoriza la repetición por error de derecho en el pago. Tal sería el
caso, por ejemplo, de un comodatario que, por desconocimiento del
ordenamiento jurídico, le paga una renta al comodante, pues ignora
que su título tiene legalmente carácter gratuito. El fundamento de
este precepto descansa en el supuesto de que, si quien ha recibido lo
que se ha dado en pago no puede invocar ni siquiera una obligación
natural que le sirva de causa suficiente para retener lo indebidamente
pagado, deberá restituirlo.
El artículo 2317 C.C., también de carácter general como el
artículo 2315 ejusdem anteriormente transcrito, expresa que “del que
da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
como en el derecho” ( ), del cual se infiere que también en este
174
El error como vicio del consentimiento
supuesto normativo es posible, por vía de excepción, alegar el error
de derecho.
En lo atinente a “…la previsión del error de hecho como vicio
del consentimiento en la celebración de los negocios jurídicos, y
la exclusión, con tal carácter, del error de derecho…” ( ). La Corte
Constitucional ha expresado lo siguiente, en punto a una demanda
de inconstitucionalidad de los artículos 1509, 1510 (parcial) y 1511
(parcial) del Código Civil, con fundamento en el supuesto de que
al establecer las demandadas normas que en la celebración de los
negocios jurídicos el error de hecho origina un vicio del consentimiento
y el de derecho no lo genera, tales plexos normativos vulneran los
principios de orden superior de la autonomía de la voluntad privada y
de la igualdad, por cuanto establecen un tratamiento discriminatorio
entre quienes se hallan incursos en un error de hecho y quienes lo
están en uno de derecho, sin una justificación objetiva y razonable,
habida consideración de que, en ambos casos, un error excusable y
determinante vicia el consentimiento:
Esta corporación ha manifestado en múltiples ocasiones que
el legislador goza de potestad de configuración normativa, en
ejercicio de la competencia general para hacer, interpretar, reformar
y derogar las leyes que le atribuyen los arts. 114 y 150 superiores,
siempre y cuando respete los límites representados por los valores,
principios y derechos consagrados en la misma constitución y por
el principio de razonabilidad.
En el asunto que se examina, la previsión del error de hecho
como vicio del consentimiento en la celebración de los negocios
jurídicos, y la exclusión, con tal carácter, del error de derecho,
es una expresión del ejercicio de dicha potestad de configuración
normativa que respeta los mencionados límites, en particular los
principios de autonomía de la voluntad privada y de igualdad
invocados en los cargos de la demanda. En desarrollo del principio
de seguridad jurídica, el ordenamiento civil colombiano adoptó el
principio general del Derecho Romano según el cual la ignorancia
175
El consentimiento: Su formación y sus vicios
del Derecho no sirve de excusa (iuris ignorantia non excusat),
con la consecuencia de que el error de derecho perjudica (iuris
error nocet). Así lo estableció en el Art. 9º del Código Civil, en
virtud del cual ‘la ignorancia de las leyes no sirve de excusa’ y en
el Art. 1509 ibídem, una de las normas objeto de la demanda que
se estudia, que dispone que ‘el error sobre un punto de derecho
no vicia el consentimiento’. Esto último significa que el error
de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del
negocio jurídico y que, por tanto, la parte de éste que lo cometió
debe asumir todas las consecuencias de su celebración.
Corresponde a la Corte establecer si al prever las normas
demandadas del Código Civil que en la celebración de los negocios
jurídicos el error de hecho vicia el consentimiento y el error de
derecho no produce ese efecto, aquellas quebrantan los principios
de la autonomía de la voluntad privada y de igualdad.
¿En qué consiste la alegación del error de derecho? En general, en
invocar la ignorancia de la ley como excusa para su incumplimiento.
El error de derecho, en consecuencia, tiene una relación directa
con una de las bases del orden jurídico, plasmada en el artículo 9º
del Código Civil: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”.
La vigencia del orden jurídico implica la exigencia de que nadie
eluda el cumplimiento de la ley so pretexto de ignorarla. Con razón
escribió G. del Vecchio (1946): “El ordenamiento jurídico no podría
fundarse sobre una base tan precaria cual sería el conocimiento de
la ley; cuya demostración se tuviera que aportar de caso singular en
caso singular para cada ciudadano” ( p. 256).
El error de derecho recae sobre la existencia, contenido y alcance
de las normas jurídicas. La ley puede, en ciertos casos, darle relevancia
jurídica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo
contrario, ésta se aplica con prescindencia del conocimiento que
sobre la misma tengan sus destinatarios.
176
El error como vicio del consentimiento
3.4. Otra consideración sobre el error común
Es aquel compartido por un número considerable de personas
o en el cual puede incurrir un gran número de ellas, y cuyas
consecuencias son las opuestas al error individual que se viene de
anotar, en tanto no genera la nulidad del acto sino que lo valida
plenamente, permitiendo que surta los mismos efectos de un acto
celebrado conforme a la ley. El error común entonces sanea el
acto nulo, valida la violación a una regla de derecho, excepciona
el principio de la fuerza obligatoria de la ley y constituye derecho:
“erroris communis facit jus”, como infirieron, con incuestionable
sentido práctico, los jurisconsultos romanos Ulpianus y Pomponius
con fundamento en el espíritu de El Digesto.
Y se afirma que el error común constituye derecho, por cuanto
se opone a que el acto celebrado en contravención a los requisitos
o prescripciones que la ley impone, sea anulado y privado de
los efectos correspondientes, con fundamento en la equidad y
prevalencia de los negocios jurídicos, a virtud de los cuales el
derecho tiene el deber de proteger el interés público manifiesto que
deviene de un error cometido por todos, bajo el supuesto de que
el acto celebrado era válido y ajustado a derecho, vale decir, con
buena fe exenta de culpa. Así, preceptúa el artículo 1620 C.C.: “El
sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
El inciso primero del artículo 1069 ejusdem, del siguiente
tenor:
Si alguna de las causas de inhabilidad, expresadas en el artículo
precedente, no se manifestare en el aspecto o comportación
(sic) de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde
el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en
hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la
inhabilidad real del testigo.
177
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Atinente el artículo anterior a la inhabilidad de un testigo
instrumental, preceptúa, con relación al tema que nos ocupa, que
el error común fundamentado en su desconocimiento o ignorancia,
generalmente existente en el lugar y en los hechos positivos y públicos
que soportan la capacidad de ese testigo, a quien realmente afecta
una causal de incapacidad, constituye derecho, y, por lo mismo, la
memoria testamentaria así conferida se considerará legalmente
otorgada.
Así mismo, el inciso 2º. del artículo 1634 ibídem preceptúa: “El
pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía” ( ).8 Comporta por manera el mencionado plexo normativo
otra expresión del principio “erroris communis facit jus”, por cuanto
si quien de buena fe efectúa el pago a quien está en posesión del
crédito, esto es, a quien aparece notoriamente como su titular, y luego
aparece que no era tal, aquel ha resultado incurso en un error que no
le es imputable y, en consecuencia, el pago así realizado extingue
la obligación, aunque no se hubiera verificado a quien válidamente
correspondía, vale decir, al legítimo acreedor.
De las pre-insertas acotaciones se infieren por manera los
presupuestos que habrán de concurrir para que el error común
constituya derecho.
3.3.1. Requisitos para que el error común constituya derecho:
Para el efecto de que sea válido el acto ejecutado contraviniendo a la
ley y generador de derechos, es preciso que:
Sea comúnmente participado o colectivo, vale decir, un error
generalizado o compartido por un gran número de personas, que
asumen la situación a que el error se refiere como verdadera y no sólo
por los sujetos negociales.
Sea invencible, esto es, que se trate de un justo motivo de error al
cual no es posible escapar y en el cual necesariamente se ha incurrido,
“a pesar del cuidado empleado en el acto o contrato y de la buena fe
con que es ejecutado” (Claro, 1986, p. 185). Tal sería el caso de un
178
El error como vicio del consentimiento
funcionario público que carece de las condiciones requeridas para
el ejercicio de su cargo, circunstancia desconocida por todos, que lo
asumen legalmente hábil para su desempeño.
Se haya celebrado con buena fe exenta de culpa, por cuanto la
mala fe no es motivo de tutela jurídica.
En ese orden de ideas, la concurrencia de los requerimientos
pre-insertos dará lugar a la aplicación del error común, no obstante
que no exista ninguna disposición normativa en el Código Civil que
de manera expresa lo consagre, como evento convalidante de actos
jurídicos objetivamente nulos, pero cuya irregularidad las partes no
podían ni prever, ni evitar, no empece haberse conducido de manera
reflexiva y sensata en el manejo de sus negocios y a quienes, por lo
mismo, no es posible atribuírseles negligencia alguna.
4. Conclusiones
La teoría del error instituye su contenido y alcance como vicio de
que puede adolecer el consentimiento otorgado por las partes, en un
acto o declaración de voluntad, en consideraciones de orden público
y de interés general, en punto a los cuales se han invocado supuestos
inherentes a la seguridad jurídica, la protección de los derechos de
los terceros, la prevalencia de los negocios, el interés social, etc.,
y se aplica a todo acto o declaración de voluntad, incluso a los de
formación unilateral, bajo el supuesto de que el consentimiento por
lo general existe, pero se halla viciado y, por lo mismo, es generador
de nulidad.
Ahora bien, de manera análoga ha sido materia de discusión
si el vicio también puede tener incidencia en la existencia misma
del consentimiento, por ejemplo, cuando no existe entre las partes
acuerdo sobre la carga prestacional que las ha inducido a contratar.
En este último caso, tal discrepancia en lo atinente al vínculo
obligacional que pretenden asumir, no daría origen entonces a un
vicio del consentimiento genitor de un contrato viciado de nulidad,
179
El consentimiento: Su formación y sus vicios
sino que, simplemente, habría que concluir que no existe contrato,
o lo que es igual: se estaría en presencia de un contrato inexistente,
por falta absoluta de ese acto interno de volición expresado en el
consentimiento.
En Colombia, la ley y la doctrina han señalado la distinción entre
el error de hecho y el de derecho. Con relación al primero, se hace
necesario aclarar que no todo error de hecho incide en la validez del
acto. Su eficacia como vicio del consentimiento se circunscribe a los
casos taxativamente insertos en la ley, bajo el supuesto de que el error
ha de ser determinante y esencial, a tal punto que el sujeto negocial,
de no haberse hallado incurso en él, no habría celebrado el acto.
Por ser esencial afecta la validez del acto y viabiliza su anulación o
rescisión judicial.
En lo atinente al error de derecho, es objetivamente inexcusable,
en tanto el legislador hace tener por conocida la ley y no permite
alegar su no conocimiento o su ignorancia, al tenor literal de los
supuestos normativos insertos en los artículos 1509 y 9º del Código
Civil.
No obstante la rigidez preceptiva anotada ut supra, por vía de
excepción, nuestro Código Civil le ha reconocido al error de derecho
cierta eficacia, aunque no exactamente como vicio del consentimiento,
como ocurre con los preceptos consagrados en los artículos 2315 y
2317 C.C., relativos al pago de lo que no se debe y la subsecuente
restitución de lo indebidamente pagado, materia que por lo demás
ha sido objeto de no poca controversia en cuanto a si genera o no un
vicio del consentimiento por error de derecho.
Finalmente, y no obstante la inexistencia de disposición normativa
alguna en el Código Civil que de manera expresa lo consagre, el error
común, esto es, aquel compartido por un número considerable de
personas o en el cual puede incurrir un gran número de ellas, resulta
de indubitable trascendencia jurídica como evento convalidante
de actos jurídicos objetivamente nulos, pero cuya irregularidad las
partes no podían ni prever, ni evitar, no obstante haberse conducido
180
El error como vicio del consentimiento
de manera reflexiva y sensata en el manejo de sus negocios, por lo
cual no es posible atribuírseles negligencia alguna.
Las consecuencias del error común son las opuestas al error
individual que se viene de anotar, en tanto no genera la nulidad
del acto, sino que lo valida plenamente, permitiendo que surta los
mismos efectos de un acto celebrado conforme a la ley. El error
común entonces sanea el acto nulo, valida la violación a una regla de
derecho, excepciona el principio de la fuerza obligatoria de la ley y
constituye derecho.
181
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Referencias
Alessandri, A & Somarriva, M. (1942). Curso de derecho Civil. Tomo IV. Santiago
de Chile: Editorial Nascimiento.
Baena, M. (2004). De las Obligaciones en Derecho Civil y comercial. Tercera edición.
Bogotá: Legis Editores S.A.
Bohórquez, A. (2004). De los negocios jurídicos en el derecho privado Colombiano.
V. 1. Tercera edición. Bogotá: Editorial Doctrina y Ley.
Claro, L. (1986). Derecho Civil. Obligaciones. Tomo 2. Santiago, Chile: Imprenta
Universal de Chile.
De La Calle, H. (1990). La inoperatividad del negocio jurídico. Bogotá: Editorial
Temis.
González, E. (1981). De las obligaciones en el derecho civil colombiano. Bogotá:
Editorial Gama Impresores Ltda.
Hinestrosa, F. (2007). Tratado de las obligaciones I. Tercera Edición. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
Ospina, G & Ospina, F. (2000). Teoría general del contrato y del negocio jurídico.
6ª. Edición. Bogotá: Editorial Temis.
Pérez, Á. (1966). Teoría general de las obligaciones. Bogotá: Editorial Temis.
Rocha, A. (2009). Lecciones sobre Derecho Civil Obligaciones. Facultad de Jurisprudencia. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario.
Tamayo, A. (1997). Manual de Obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes.
Quinta edición. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis S.A.
Uribe, R. (1982). De las obligaciones y de los contratos en general. Santa Fe de
Bogotá: Editorial Temis.
Valencia, A. (1986). Derecho civil. De las obligaciones. Tomo III. 7ª edición. Bogotá: Editorial Temis S.A.
Valencia, A. (1985). Derecho civil. De los contratos. Tomo IV. 6ª. edición. Bogotá:
Editorial Temis S.A.
Vodanovic, A. (1942). Curso de derecho civil. Tomo IV. Santiago de Chile: Editorial Nascimiento.
182
El error como vicio del consentimiento
Notas al final
1
Art. 1502 C.C.: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad,
es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; 4. Que tenga una
causa lícita. La capacidad de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra”.
2
“Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1.- haber existido al tiempo
de la venta. 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo
sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio. 3. No haberlos manifestado
el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su
parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión
u oficio” .
3
Art. 1509 C.C.: “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
Art.1510 C.C.: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la
otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese
comprar otra”.
Art. 1511 C.C.: “El error de hecho vicia así mismo el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de la que se cree; como
si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte” .
Art. 1512 C.C.: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no
vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del
contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.
4
Art. 1524 C.C.: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato, y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o el orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda
que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
5
Art. 1741 C.C.: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta
en los actos o contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” ( ).
6
Artículo 746 C.C.: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error
en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se hace la
entrega, ni en cuanto el título. Si se yerra en el nombre solo es válida la tradición”.
7
Artículo 768 C.C.: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de
dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad
de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en
183
El consentimiento: Su formación y sus vicios
materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho, constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario” .
8
Artículo 1634 C.C.: “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o la
persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor
para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.
184
Capítulo VII. La fuerza como vicio
del consentimiento:
Del Código Civil colombiano
a la realidad social en Colombia
Carlos Andrés Acevedo Mesa*
Introducción
La
fuerza como vicio del consentimiento, en materia negocial,
mantiene una estructura esencial dada por el Código Civil colombiano
en el siglo XIX; sin embargo, el legislador ha entendido lo compleja
que resulta la figura en la realidad social que vive Colombia, lo que
la hace cándida respecto a fenómenos como la violencia paramilitar y
consecuentemente poco justa al momento de ser aplicada.
Así las cosas, se ha dado una evolución legislativa y jurisprudencial
que revisten a la figura de justicia, y la hacen aplicable y útil a la
realidad del país.
El consentimiento es uno de los elementos esenciales del negocio
jurídico, y hace referencia a la exteriorización de la voluntad de una
persona para aceptar derechos y adquirir obligaciones, dentro del
marco de la autonomía privada. Este elemento, dice el artículo 1508
del Código Civil, se puede viciar por el error, la fuerza y el dolo.
En el presente escrito, se hará una aproximación desde
la dogmática jurídica a la idea de la fuerza como vicio del
consentimiento en la práctica negocial, teniendo presente un proceso
de constitucionalización del Derecho Privado, propiciado por
aquellos negocios jurídicos viciados cuya característica común es
* Abogado Universidad de Medellín, especialista en Derecho Empresarial, Universidad
Pontificia Bolivariana, Profesional Universitario (Abogado). Oficina Asesora Jurídica
Administrativa Área Metropolitana del Valle de Aburrá.
185
El consentimiento: Su formación y sus vicios
la existencia, no de un sujeto activo y otro pasivo, sino la dualidad
victimario–víctima, que ha obligado a cambios legislativos, los cuales
alteran los alcances de la idea jurídica de la fuerza consagrados en el
siglo XIX.
Resulta fundamental, para una aproximación al concepto,
abarcarlo bajo los matices que se le han dado a la tradicional institución
jurídica, como respuesta a un país donde la fuerza o violencia está
tan presente en el diario vivir del ciudadano común, que la cándida
institución civilista ha debido ser complementada para, finalmente,
proteger el interés general y el orden público, lo que ha desembocado
en que una cuestión que debería ser del resorte exclusivamente
privado, sea conocida e intervenida desde el derecho público, a efecto
de robustecer el contenido de justicia en la mencionada institución
jurídica privada.
Así las cosas, para el proyecto se utilizó una metodología cualitativa,
con el fin de acceder al fenómeno de la fuerza como objeto relevante
del Derecho en materia negocial, a partir de un modelo de investigación
documental con un fuerte componente fenomenológico, toda vez que se
realiza un seguimiento, pretendidamente juicioso, al proceso políticojurídico que llevó a la denominada Constitucionalización del Derecho
Civil (Gutiérrez, 2011).
1.La fuerza como vicio del consentimiento
La fuerza, en un sentido estrictamente jurídico, es la coacción
ejercida ilegítimamente contra alguien, a fin de inducirlo a celebrar un
negocio (Valencia, 2007). Sin embargo, se acepta que dicho apremio
no suprime la voluntad o consentimiento como elemento esencial del
negocio jurídico, caso en el cual generaría la inexistencia, sino que
suprime la libertad de lo que en realidad se quiere, así que el negocio
jurídico existe, pero se encuentra viciado, lo que genera la nulidad
relativa del mismo.
186
La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
En Colombia, la norma no hace diferencia o clasificación respecto
de la fuerza, definiéndola de forma negativa, al decir de ella que: La
fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un
mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar
el consentimiento.
Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina distinguen dos tipos
de fuerza: una fuerza física (Vis Absoluta) y otra psicológica o moral
(Vis Compulsiva). Pero esta última tiene un componente subjetivo,
difuso y etéreo, cuyo análisis requiere escudriñar el fuero interno de
quien la padece, esto es el miedo, ya que no todo miedo enerva la
capacidad de discernimiento para viciar el consentimiento, pues este
debe infundir en la persona un justo temor (Rocha & Martínez, 2009).
Entonces, mientras la Vis Absoluta no permite conexidad entre
la acción física y el pensamiento de un mismo individuo, en tanto es
alguien distinto quien realmente actúa, en la Vis Compulsiva sí existe
la voluntad, sí hay un margen de discernimiento del sujeto, lo que
sucede es que la voluntad está siendo coaccionada para la celebración
de un negocio jurídico; es por esto que la doctrina y la jurisprudencia
aceptan que la primera provoca la inexistencia del acto, mientras
la segunda su nulidad relativa. Al respecto, ha dicho el Consejo de
Estado, retomando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo
siguiente:
Tradicionalmente, se ha dividido la fuerza o violencia en dos
clases: física (vis absoluta) o moral (vis compulsiva). La fuerza
o violencia física, consiste en toda coacción sobre la integridad y
libertad material de la persona de la víctima, como pueden ser los
maltratos, las torturas y el secuestro, y en ella existe ausencia total
187
El consentimiento: Su formación y sus vicios
de elección en el sentido de la manifestación de la voluntad del
compelido materialmente a la realización del acto; y la fuerza o
violencia moral, consiste en una presión sicológica que perturba
a la víctima y conduce su voluntad contractual manifestada, de
manera que ella no elimina la voluntad del contratante, sino que la
guía en la formación del negocio jurídico y hacia su celebración,
conservando un margen de elección entre su suscripción o el riesgo
de sufrir un mal amenazado; por lo general, se traduce “en las
amenazas encaminadas a intimidar a la víctima y crear en su ánimo
la resolución de consentir en el acto jurídico para librarse del mal
con que se le conmina, como las amenazas de muerte, el secuestro
de un pariente, de destrucción”. (2008).
Ahora bien, debe tenerse especial consideración respecto al
concepto de impresión al que hace referencia el artículo 1513 del
Código Civil, que no es otra cosa distinta que el miedo o el metus
romano, que es el verdadero elemento estructurante del vicio del
consentimiento, pues la norma exige que este sea de tal magnitud
que condicione la voluntad del sujeto que sufre la fuerza. Se advierte
que la norma regula la fuerza y no al miedo como el vicio del
consentimiento, así lo ha dejado en claro la Corte Suprema de Justicia
cuando, al referirse a la fuerza, ha dicho que es
Un hecho externo distinto del temor o miedo que se infunde en
el ánimo de la víctima y que es el que la coloca en el dilema de
realizar el acto que se le propone o de sufrir el mal que se le inflige
o con el que se le amenaza, coartándole así el grado de libertad
requerido por la ley para el ejercicio de su voluntad jurídica (Corte
Suprema de Justicia, 1969).
En este punto, y como posteriormente se desarrollará con
mayor amplitud, se puede inferir que si bien el miedo es el efecto
que realmente vicia el consentimiento, debe existir una fuerza que
lo produzca, lo que lleva a pensar que no puede ser un miedo sin
causa o irracional, sino que debe ser la reacción lógica de una
persona sana a una fuerza externa que altera su libertad de decidir.
188
La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
Y es que la tradición Ius Privatista Romana, da cuenta de la
fuerza como vicio del consentimiento, no desde la causa, esto es
la fuerza, sino desde el miedo, o sea el efecto. Para ello utilizaban
el vocablo metus, al cual el pretor le daba unos efectos jurídicos a
través de dos acciones, que eran la in integrum restitutio y la actio
quod metus causa, la primera anulando el negocio y la segunda
sancionando al culpable de la fuerza (Valencia, 2007).
Ha precisado la jurisprudencia que son dos los elementos que
consagran el artículo 1513 Ibídem para determinar la fuerza:
El primero, de carácter objetivo del tipo abstracto del hombre sano
de juicio que víctima del miedo cede su consentimiento en un
contrato; y el segundo, de carácter subjetivo, según el cual debe
examinarse para ello su edad, sexo y condición, y en ésta última
acepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la experiencia
o inexperiencia, ignorancia o conocimiento, dependencia, debilidad
mental, necesidad o ligereza en la situación, que le infunden un
temor justo de sufrir un mal irreparable en su persona o en sus
bienes o en los de sus parientes o en las personas que le son
más próximas. Sin que pueda confundirse la fuerza con el temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, el cual no basta para viciar el
consentimiento (Valencia, 2007, p. 508).
Esto bajo el entendido de que la fuerza no debe ser considerada
en abstracto, pues se debe considerar en sí misma y en relación de
la persona sobre la cual se ejerce, o sea, no se debe solamente
considerar la materialidad del acto de violencia sino cómo es
capaz de afectar a la persona contra quien se dirige.
Particularmente, en Colombia el problema de la fuerza como
vicio del consentimiento en el negocio jurídico ha sido central
dentro del desarrollo legislativo y jurisprudencial, pues aparejada
con la fuerza va la idea de violencia, la cual ha sido una constante
social. Resulta innegable que la sociedad colombiana ha pasado por
diversas violencias, desde la violencia independentista, pasando por
189
El consentimiento: Su formación y sus vicios
la violencia partidista de mediados del siglo XX, a una más reciente
violencia de corte estrictamente delincuencial.
Ya para 1959, en el ocaso de lo que se ha conocido como la época
de “la violencia” y en los albores de la conformación de un tipo de
orden político llamado “el frente nacional”, bajo la presidencia de
Alberto Lleras Camargo, se expide la Ley 201, “Por la cual se dictan
medidas tendientes a impedir el aprovechamiento económico de la
violencia durante el estado de sitio”, que en su artículo 1° pretendió
precisar los alcances del artículo 1513 del Código Civil, respecto a
la violencia generalizada, común para la época, y que textualmente
dijo:
En caso de perturbación del orden público que haya dado lugar a
la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, se tendrá
como fuerza que vicia el consentimiento cualquier aprovechamiento
que del estado de anormalidad se haga en la celebración de un acto
o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables que
hagan presumir que en circunstancias de libertad jurídica no se
hubiere celebrado.
Queda en estos términos aclarado el sentido y alcance del artículo
1513 del Código Civil, en cuanto al consentimiento viciado por un
estado de violencia generalizada.
Dicha norma continúa vigente, y reconoce que la fuerza que vicia
el consentimiento no sólo ésta en las personas beneficiadas con tal
coacción o en un tercero, (código civil, Art. 1514) sino también en las
circunstancias que fuerzan a los sujetos a actuar como no lo desean.
Actualmente, a las normas del Código Civil y a la Ley 201 de 1959
se han sumado nuevas leyes y pronunciamientos jurisdiccionales, que
muestran la preocupación en torno al ejercicio de la fuerza ilegitima
en los negocios jurídicos de los particulares.
Corolario de lo dicho, es importante anotar que, dentro de los
vicios del consentimiento, el legislador fue más vehemente a la hora
de proteger a la víctima de la fuerza, pues la experiencia enseña que
esta es más difícil de resistir que el engaño o la ignorancia, toda
190
La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
vez que la voluntad de la víctima, aunque presente, no permite la
desviación de la conducta respecto de la voluntad del victimario,
mientras que en el caso del engaño, eventualmente el engañado
puede darse cuenta de la maquinación en su contra o el ignorante
puede aprender, y en consecuencia ambos redireccionar su voluntad
en torno al negocio jurídico, mientras que el forzado no puede desviar
su voluntad coaccionada, bajo la amenaza real del daño futuro, pues a
diferencia del error o el dolo, efectivamente la voluntad de la víctima
está limitada por otra persona.
Como se dijo, en la tradición jurídica se ha considerado al miedo
como el verdadero fenómeno que vicia el consentimiento en los actos
negociales, aunque otra cosa plantee la estructura normativa, por lo
tanto, se hace necesario profundizar en la comprensión del citado
fenómeno, desde una visión algo menos jurídica pero más humana.
2. El miedo como condicionante de la conducta humana
El miedo, según lo define la Real Academia de la Lengua, es la
“perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o
imaginario” , es decir, es un elemento enteramente subjetivo que
altera la voluntad de las personas. Por eso, la presión o coacción en
que consiste la fuerza, debe producir en la víctima un sentimiento
de miedo o temor que restringe su libertad de decisión, al punto de
convertirla en una simple disyuntiva, esto es, el dilema de realizar el
acto que se le propone o de sufrir un mal grave e irreparable en su
persona o la de sus seres queridos.
El miedo es un sentimiento sumamente cercano al hombre,
Montaigne (2010) lo describe muy bien cuando dice:
No soy buen naturalista según dicen, y desconozco por qué suerte
de mecanismo el miedo obra en nosotros. Es el miedo una pasión
extraña y los médicos afirman que ninguna otra persona haya más
propicia a trastornar nuestro juicio. En efecto, he visto muchas
gentes a quienes el miedo ha llevado a la insensatez, y hasta en
191
El consentimiento: Su formación y sus vicios
los más seguros de cabeza, mientras tal pasión domina, engendra
terribles alucinaciones.
Dejando a un lado el vulgo, a quien el miedo presenta ya sus
bisabuelos que salen del sepulcro envueltos en sus sudarios, ya
brujos en forma de lobos, ya duendes y quimeras, hasta entre los
soldados, a quienes el miedo parece que debía sorprender menos,
cuantas veces les ha convertido un rebaño de ovejas en escuadrón
de coraceros: rosales y cañaverales en caballeros y lanceros, amigos
en enemigos, la cruz blanca en cruz roja o viceversa. (p. 5).
Es el miedo una realidad humana, y así lo ha entendido la Corte
Constitucional ( ) cuando, al referirse al cumplimiento de un deber
legal, para este caso un miembro de las fuerzas militares, hizo la
disyuntiva entre el miedo y la cobardía, diciendo:
Son virtual y claramente diferenciables la cobardía y el temor,
aunque en las acciones concretas sometidas a juicio aparezcan, a
veces, unidas de modo inconsútil. La cobardía es la contrapartida
de una virtud (el valor) y como tal, un vicio, moral y jurídicamente
censurable. El temor (o miedo), en cambio es un fenómeno
psicológico, una emoción originada en un proceso fisiológico
fatal y humanamente inevitable, éticamente neutro. Sería un
despropósito (un sinsentido) reprochar a alguien su miedo, pero no
lo es reprocharle su cobardía.
Kant (“Antropología en sentido pragmático”) distinguió las
emociones esténicas, que impulsan a la acción, como la ira, de
las asténicas, que sumen en la inacción, en la pasividad, como el
dolor. El miedo, emoción derivada de la creencia influir nuestro
comportamiento al modo de las unas o de las otras, cuando su
intensidad lo hace incontrolable. Puede paralizarnos cuando era
el caso de actuar, o impulsarnos a una acción desbordada cuando
era el caso de evitar la actuación imprudente. Pero, de ordinario,
no es incompatible con el comportamiento sensato. A menudo,
acompaña nuestros actos cotidianos: sentimos miedo de un
tratamiento médico doloroso, pero lo afrontamos; sentimos miedo
de transitar por una zona donde abundan los bandidos, pero lo
hacemos; tememos tomar una decisión de la que se siguen graves
192
La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
consecuencias, pero la tomamos. Es decir, aunque sentimos miedo
no actuamos cobardemente.
De la misma manera, el soldado que va al combate puede sentir
miedo, en cantidad e intensidad variables según su temperamento
(animoso o apocado), el entrenamiento recibido y su grado de
compromiso con la causa cuya defensa se le encomienda, pero no
es incompatible ese “natural” temor con el comportamiento que se
le demanda.
Algo más: si se toma en consideración el hecho de que el militar (o
el policía) en las circunstancias previstas en las normas acusadas,
no actúa solo sino formando parte de un grupo, generalmente
numeroso, las observaciones hechas acerca de la psicología de la
masa (G. Le Bon y Freud, especialmente) indican que la influencia
del miedo en la conducta individual se atempera notablemente; la
mayor intensidad de los contenidos emocionales generados por la
adhesión a la causa o la vinculación libidinosa con el líder, hacen que
el miedo se relegue a un plano secundario, si no es que desaparece
por completo. La sola circunstancia de hacer parte de una masa
(y para este efecto el ejército lo es) trastoca el comportamiento
individual inhibiendo la reflexión que abonaría las aprensiones
sobre el mal eventual sobreviniente y haciendo más osado al
individuo. Tal aseveración está confirmada por la experiencia, sin
que sea preciso acudir -como lo hace Le Bon- a la postulación de
entidades metafísicas tan problemáticas como “el alma colectiva”.
Pero es dable suponer, por ejemplo, que alguien -por excepciónsea presa del llamado “miedo pánico” (incontrolable, determinante
e insuperable para el sujeto que lo padece) y, en consecuencia,
siembre el terror entre la tropa con exclamaciones de alarma, huya
o no concurra al combate. Pueden incidir en esa conducta inusitada,
factores como el temperamento apocado, el escaso entrenamiento
en el ejercicio castrense, la insuficiente compenetración ideológica
con el objetivo que se persigue, o incluso el repudio racional
del medio utilizado para alcanzarlo (caso de los objetores de
conciencia). Todos esos factores y circunstancias deberán ser
identificados por el juez en el caso concreto para darle a la persona
el tratamiento jurídico adecuado, conforme a las normas que
precaven esa eventualidad, tales como la fuerza mayor, prevista
como causal de inculpabilidad en el artículo 36-1 del Código Penal
193
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Militar, excluyente de responsabilidad, o la contemplada en el 58-3
(“temor intenso”) causal de atenuación punitiva. Porque en esos
casos el comportamiento no connota el vicio de la cobardía o al
menos no merece el reproche total.
Pero el hecho de que los casos citados puedan presentarse, no
invalidan las normas que, por la vía de la generalidad, hacen
punible el comportamiento cobarde, sino que más bien confirman
su justificación.
En armonía con lo que se ha dicho, es claro que no se pueden tener
las mismas expectativas de valor con respecto al profesional de la
milicia, incorporado al ejército en virtud de una opción personal,
que de quien ha sido reclutado sin su consentimiento o aún contra
su voluntad manifiesta. (p. 54).
De lo anterior, puede afirmarse que en la esencia del ser humano
está la posibilidad de, eventualmente, sentir miedo; sin embargo,
este por sí mismo no es óbice para viciar el consentimiento, ya
que se requiere analizar si ese sentimiento de miedo, cuando se
presenta, puede o no limitar la capacidad de discernimiento de un
individuo, de ahí que el operador jurídico no sólo debe conocer la
norma sino también la condición humana, para realizar un juicio
de valor que no sólo proporcione seguridad jurídica sino justicia.
En todo caso, el estudio de la fuerza no debería centrarse en
ella misma, como resulta de un análisis ligero del artículo 1513
y los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, pues el
verdadero atributo de la fuerza está en cuánto miedo produce y no
en cuánta fuerza o violencia se aplica. Es que un hombre se puede
asustar con el aullido de un lobo, de tal forma que corra y caiga
por el precipicio, pero ese mismo hombre, en el portón de su casa,
puede darle alimento al mismo lobo, pensando que es un bello e
inofensivo cachorro.
Ahora bien, la fuerza como institución jurídica sólo genera,
frente al acto viciado, una nulidad relativa, la cual por definición
es subsanable. Pero Colombia es un país de violencia generalizada
194
La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
que no ha sido extraña a los negocios jurídicos, donde la realidad
ha superado la capacidad reguladora y distributiva de justicia
del Derecho Civil. Y es que resulta lógico pensar que al dar la
posibilidad de subsanar el vicio y consecuentemente convalidar el
negocio jurídico sometido a la fuerza, se está prolongando en el
tiempo el sufrimiento de la víctima, ya que nada garantiza que el
temor pasado se haya extinguido en la subsanación presente.
Afortunadamente, el legislador se ha percatado de lo
inconveniente que resulta la figura de la fuerza, no sólo en los
aspectos probatorios para quien la padece, sino también respecto
al efecto jurídico que produce en la actividad negocial bajo ciertas
circunstancias, como por ejemplo la planteada en la ley 201 de
1959. Pero, más recientemente, en lo dispuesto por la Ley 1448
de 2011, que marca un verdadero cambio de paradigma respecto
a la mencionada institución, nuevamente bajo un contexto
determinado, como lo es el conflicto interno desde la década de
1980 en Colombia (Ley 1448, Art. 3, 2011).
3. La
fuerza como vicio del consentimiento frente a la
Ley 1448 de 2011
“Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras
disposiciones”.
Para abordar el tema, lo primero que se debe decir, es que
cuando en 1991 fue promulgada la Nueva Constitución Política
de Colombia, muchos doctrinantes y juristas se preguntaron
qué iba a pasar con las viejas ramas del Derecho, construidas
bajo el imperio de la Constitución de 1886 o antes de ella. Y era
válida la preocupación, pues la Nueva Constitución… planteaba
la aplicación directa del texto constitucional, sin necesidad de
intermediación normativa. Al respecto, ha dicho la jurisprudencia
constitucional:
195
El consentimiento: Su formación y sus vicios
2). Eficacia directa
Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como
fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa
del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación
normativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes
positivos o negativos a partir del sólo texto constitucional. Por
lo tanto, en normas que poseen una “textura abierta”, como por
ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir
de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían
presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser
fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones
políticas eventuales.
Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de
aplicación inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera
generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales y
culturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la
tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos de los niños;
los derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobre
principios mínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho
establecido en el artículo 73 sobre obtención de información
contenida en documentos públicos.
Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez
considere que una prestación del Estado consagrada como derecho
económico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho
de manera directa y evidente un principio constitucional o uno
o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de
una interpretación global, el caso sub júdice resulte directamente
protegido por la Constitución. Es importante tener en cuenta que la
eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en
abstracto; ella varía según las circunstancias propias de los hechos:
una norma de aplicación inmediata (art. 85) puede tener mayor o
menor eficacia dependiendo del caso en cuestión; lo mismo un valor
o un principio. El juez debe encontrar, en la relación hecho-norma,
la decisión más razonable, no sólo desde el punto de vista jurídico
sino también desde el punto de vista fáctico (Corte Constitucional,
1992).
196
La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
En aquellos tiempos, era difícil imaginar qué implicaciones
tendría para la legislación civil, esa posibilidad de aplicación directa
de la Constitución Política en casos concretos. Esta injerencia
de la Constitución en asuntos particulares del quehacer jurídico,
y especialmente del Derecho Civil, ha sido conocida como la
Constitucionalización del Derecho Civil (Gutiérrez, 2011), que en
nuestro medio ha tenido un importante desarrollo en las instituciones
de la familia y ha trascendido a otras instituciones jurídicas civilistas,
tales como la capacidad, los contratos, el ejercicio de los derechos
reales, entre otras.
Tan importante, conflictivo y apasionante resulta el mencionado
proceso constitucionalizador, que desde la investigación universitaria
se ha dicho:
4.1.1. Constitucionalización de las relaciones contractuales
privadas. En la actualidad, dada la forma de organización del
Estado constitucional, en Colombia todo el ordenamiento jurídico
se caracteriza por su permanente vinculación a los preceptos
constitucionales, fenómeno que, naturalmente, involucra también
al derecho privado; de allí que el giro de las relaciones entre
particulares no pueda sustraerse del respeto de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución y que irradian el
ordenamiento jurídico, tales como la igualdad, la dignidad humana
y la solidaridad (Largo, 2012, p. 90).
Se puede apuntar que el Derecho Civil se ha visto envuelto en
una lucha entre la seguridad jurídica que ofrece el texto normativo
y la justicia que pregona la Constitución Política, en medio de una
realidad social que resulta en un verdadero campo de batalla, en donde
la buena fe y la confianza legítima (Largo, 2012) se ven duramente
golpeadas por la realidad negocial.
Así las cosas, cuando la Corte Constitucional reconoce la
violencia como un hecho notorio (Suárez, 2013), que ha llevado a
miles de colombianos, víctimas del desplazamiento forzado, a perder
sus tierras material y jurídicamente, hace que tal conceptualización
tenga grandes implicaciones en el Derecho Civil, en especial cuando
197
El consentimiento: Su formación y sus vicios
se refiere al derecho fundamental a la reparación de las víctimas. Al
respecto ha dicho la Corte:
El daño acaecido por la violación flagrante de los derechos humanos,
genera a favor de la víctima el derecho fundamental a la reparación
de los perjuicios directamente ocasionados con la trasgresión,
a través de la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la
satisfacción y la garantía de no repetición consagradas en el Derecho
Internacional. La exigencia y la satisfacción de este derecho
fundamental se dan independientemente de la identificación,
aprehensión, enjuiciamiento o condena del victimario, debido a
que aquel deriva precisamente de la condición de víctima, cuyos
derechos corresponde al Estado salvaguardar, sin perjuicio de que
pueda repetir contra el autor (Corte Constitucional, 2012).
Estas ideas, con un profundo contenido constitucional, han
obligado a que el legislador, por iniciativa del Gobierno Nacional,
adopte medidas tendientes a la atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno. Dichas medidas
están plasmadas en la Ley 1448 de 2011. Todo esto constituye una
clara muestra de la Constitucionalización del Derecho Civil, cuando,
en el artículo 77 de la mencionada ley, y contrario a lo regulado en
el Código Civil, establece una serie de presunciones en relación a los
contratos traslaticios de dominio dentro de los procesos de restitución
de tierras.
Tales presunciones se relacionan estrechamente con la fuerza
como vicio del consentimiento, pero le dan unos efectos jurídicos
diversos a los plasmados en el Código Civil, toda vez que, ante
una circunstancia particular de violencia interna en Colombia, el
Código fue rebasado y en consecuencia la institución privatista de
la fuerza como vicio del consentimiento fue modificada para unas
circunstancias particulares. Concretamente, y en relación con este
precepto, los numerales 1 y 2 del artículo 77 de la ley 1448 de 2011,
establecen:
1. Presunciones de derecho en relación con ciertos contratos. Para
efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume de
198
La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
derecho que existe ausencia de consentimiento, o causa ilícita, en los
negocios y contratos de compraventa o cualquier otro mediante el
cual se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión
u ocupación sobre el inmueble objeto de restitución, celebrados
durante el periodo previsto en el artículo 75, entre la víctima de este,
su cónyuge, compañero o compañera permanente, los familiares o
mayores de edad con quienes conviva, sus causahabientes con las
personas que hayan sido condenadas por pertenencia, colaboración
o financiación de grupos armados que actúan por fuera de la ley
cualquiera que sea su denominación, o por narcotráfico o delitos
conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos
en el negocio, o a través de terceros. La ausencia de consentimiento
en los contratos y negocios mencionados en este numeral genera la
inexistencia del acto o negocio de que se trate y la nulidad absoluta
de todos los actos o negocios posteriores que se celebren sobre la
totalidad o una parte del bien.
2. Presunciones legales en relación con ciertos contratos. Salvo
prueba en contrario, para efectos probatorios dentro del proceso
de restitución, se presume que en los siguientes negocios jurídicos
hay ausencia de consentimiento o de causa lícita, en los contratos
de compraventa y demás actos jurídicos mediante los cuales se
transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión o la
ocupación sobre inmuebles siempre y cuando no se encuentre que
la situación está prevista en el numeral anterior, en los siguientes
casos:
a. En cuya colindancia hayan ocurrido actos de violencia
generalizados, fenómenos de desplazamiento forzado colectivo,
o violaciones graves a los Derechos Humanos en la época en
que ocurrieron las amenazas o hechos de violencia que se alega
causaron el despojo o abandono, o en aquellos inmuebles en
donde se haya solicitado las medidas de protección individuales y
colectivas relacionadas en la Ley 387 de 1997, excepto en aquellos
casos autorizados por la autoridad competente, o aquellos mediante
el cual haya sido desplazada la víctima de despojo, su cónyuge,
compañero o compañera permanente, los familiares o mayores de
edad con quienes convivía o sus causahabientes.
b. Sobre inmuebles colindantes de aquellos en los que, con
posterioridad o en forma concomitante a las amenazas, se cometieron
los hechos de violencia o el despojo se hubiera producido un
199
El consentimiento: Su formación y sus vicios
fenómeno de concentración de la propiedad de la tierra en una o
más personas, directa o indirectamente; sobre inmuebles vecinos
de aquellos donde se hubieran producido alteraciones significativas
de los usos de la tierra como la sustitución de agricultura de
consumo y sostenimiento por monocultivos, ganadería extensiva o
minería industrial, con posterioridad a la época en que ocurrieron
las amenazas, los hechos de violencia o el despojo.
c. Con personas que hayan sido extraditadas por narcotráfico o
delitos conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí
mismos en el negocio, o a través de terceros.
d. En los casos en los que el valor formalmente consagrado en
el contrato, o el valor efectivamente pagado, sean inferiores al
cincuenta por ciento del valor real de los derechos cuya titularidad
se traslada en el momento de la transacción.
e. Cuando no se logre desvirtuar la ausencia de consentimiento en
los contratos y negocios mencionados en alguno de los literales del
presente artículo, el acto o negocio de que se trate será reputado
inexistente y todos los actos o negocios posteriores que se celebren
sobre la totalidad o parte del bien estarán viciados de nulidad
absoluta.
f. Frente a propiedad adjudicada de conformidad con la Ley 135
de 1961 y el Decreto 561 de 1989, a empresas comunitarias,
asociaciones o cooperativas campesinas, cuando con posterioridad
al desplazamiento forzado se haya dado una transformación en los
socios integrantes de la empresa (Código Civil, ).
Dichas disposiciones, como se dijo, dan un nuevo alcance a la
fuerza como vicio del consentimiento, ya no el de la simple nulidad
relativa, con la posibilidad de subsanar el negocio jurídico, sino el
de la inexistencia de los actos celebrados con fuerza; eso sí, bajo un
contexto particular como el del conflicto interno y haciendo énfasis
en que en estos casos la fuerza no sólo vicia el consentimiento sino
que el Derecho presume que lo suprime.
Es que el legislador fue contundente cuando, no sólo dispuso
presunciones de derecho y legales en torno a ciertos negocios jurídicos
celebrados en medio del conflicto, lo cual trae un aire de justica para
las víctimas, que ya agobiadas por éste, debían entrar a un debate
procesal marcado por el artículo 1513 del Código Civil y el artículo
200
La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
177 del Código de Procedimiento Civil, que exige a cada cual probar
los hechos que alega, victimizando nuevamente a las víctimas en un
conflicto jurídico, con el agravante de que sobre la victima gravitaba
la posibilidad de subsanar el negocio jurídico viciado, con lo cual se
sometía a la posibilidad de ser triplemente victimizado.
4. Conclusiones y recomendaciones
El Derecho Civil colombiano se adapta a las realidades políticas,
económicas y sociales del país. Dicha adaptación no responde
propiamente a una evolución de la institución, pues lo dispuesto
en torno a la fuerza como vicio del consentimiento, desde el siglo
XIX en Colombia, corresponde a un ideario altruista de la sociedad
y el Derecho, donde la buena fe y la confianza legítima deben estar
presentes en el diario relacionarse de todos las personas.
Sin embargo, la influencia de la violencia generalizada en la
actividad negocial ha provocado que la relación civil de compradorvendedor se transforme en una relación víctima-victimario, la cual
puede estar formalmente imbuida del Derecho, y en consecuencia
dar seguridad jurídica respecto a quién es el propietario o quién es el
deudor, pero que en el fondo del asunto no responde a los postulados
superiores constitucionales, como son la buena fe, la dignidad humana
y la igualdad.
Como se dijo, la institución consagrada en el artículo 1513 del
Código Civil sigue respondiendo a un ideal en el negocio jurídico
marcado por la buena fe, en el cual el vicio del consentimiento
debe probarse por la víctima y puede subsanarse por ella misma, en
una postura que desconoce las implicaciones de tal consecuencia
jurídica para las víctimas de la fuerza, en tanto las somete a mantener
permanentemente su condición de víctima, ya que es sabida la
capacidad que tiene la fuerza o la violencia en Colombia para
mantenerse incólume en el tiempo.
201
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Podría decirse, entonces, que la institución de la fuerza como
vicio del consentimiento, respecto de su consecuencia jurídica, esto
es la nulidad relativa, espera que la víctima de la fuerza tenga un
inesperado arranque de valor y que el miedo que la obligó a actuar
como no quería, de repente desaparezca para dar paso a un negocio
jurídico justo, en donde, como no sucede en Colombia, el victimario
y la víctima se trasformen en simples e inocentes sujetos de un
negocio jurídico, en una especie de catarsis jurídica cuya ocurrencia
es improbable.
La fuerza como vicio del consentimiento, si bien en la normalidad
negocial no debería estar impregnada de presunciones, como sucede
en materia de restitución de tierras, sí debería producir una sanción
más severa al negocio afectado por dicho vicio, toda vez que al
permitir subsanar el vicio, propicia para la víctima una perpetuación
de su miedo y, en consecuencia, de su sufrimiento.
Surgen entonces unos ejes problemáticos que se resumen en los
siguientes cuestionamientos:
¿Será conveniente reformar la institución de la fuerza como vicio
del consentimiento desde la propia concepción civilista, enmarcada
en el Código Civil, para adaptarla a las realidades sociales y políticas
de Colombia?
¿La carga probatoria de quien alega la fuerza, implica un defecto
de justicia respecto de la finalidad que persigue la institución jurídica,
en otras palabras, el hecho de que se deba probar la fuerza y su efecto
particular en una persona, impide que la institución tenga resultados
prácticos respecto a la justicia en las relaciones negociales?
¿Será conveniente en Colombia recuperar la paz y los valores
sociales para hacer efectivos los ideales del Derecho Civil, como
son la buena fe, la equidad, la justica, sin necesidad de reformar las
normas vigentes?
202
La fuerza como vicio del consentimiento
-Del C ódigo Civil colombiano a la realidad social en C olombia-
Referencias
Agencia Presidencial Para La Acción Social Y Cooperación Internacional
–ACCIÓN SOCIAL (2008). Desarrollo del proceso de enajenación o transferencia de derechos sobre predios ubicados en zonas de declaratoria de riesgo
de desplazamiento o de desplazamiento: Recomendaciones para los Comités
de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, los notarios
públicos y los registradores de instrumentos públicos. Recuperado de: http://
www.dps.gov.co/documentos/PROCESO%20DE%20ENAJENACION_COMITES.pdf
Colombia. Congreso de la Republica (1959). Ley 201 de 1959. Bogotá, Cundinamarca.
Colombia. Congreso de la Republica (2006). Código de Procedimiento Civil.
Medellín: Editorial Leyer.
Colombia. Congreso de la Republica (2011). Código Civil Colombiano. Medellín: Editorial Leyer.
Colombia. Consejo de Estado (1992). Sentencia de 6 de mayo de 1992, Exp.
6661, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero
Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.
Colombia. Colombia. Congreso de la Republica (2011). Ley 1448 de 2011.
Bogotá.
Colombia. Consejo de Estado (1995). Sentencia de junio 22, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Colombia. Consejo de Estado (1997). Sentencia de 10 de abril de 1997, Exp.
10608, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero
Ponente: Daniel Suárez Hernández.
Colombia. Consejo de Estado (1998). Sentencia de 9 de marzo de 1998, Exp.
No. 11.101, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Colombia. Consejo de Estado (2001). Sentencia de 16 Febrero, Exp. 11689,
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Colombia. Corte Suprema de Justicia (1969). Sentencia de 15 de abril. Sala
de Casación Civil
203
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Colombia. Corte Suprema de Justicia (1969). Sentencia de agosto 13. Sala de
Casación Civil
Colombia. Tribunal Superior Distrito Judicial De Antioquia (2013). Sala Civil
Especializada En Restitución De Tierras, Magistrado Ponente: Juan Pablo
Suárez Orozco Medellín, quince (15) de marzo de dos mil trece (2013).
Montaigne, M. de (2010). Ensayos escogidos. Traducción de Constantino Román y
Salamer. Selección y prólogo de Felipe Restrepo Cadavid. Medellín: Editorial
Universidad de Antioquia.
Galeano, M. E. (2009). Diseño de proyectos de investigación cualitativa. Medellín:
Fondo Editorial Universidad EAFIT.
Gutiérrez, P. (2011). Constitucionalización del Derecho Civil. Revista Estudios
de Derecho, 151. Universidad de Antioquia. Recuperado de: http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewArticle/10090
Hernández, R., Fernández, C. & Baptista, P. (2000). Metodología de la Investigación, segunda edición. México, D.F.: Editorial Mc Graw Hill.
Largo, A. (2012). Tensión entre autonomía y buena fe en la contratación privada
contemporánea. Medellín: Editorial Universidad de Antioquia.
Ospina, G. & Ospina, E. (2005). Teoría General del Contrato y del Negocio
Jurídico. Bogotá: Editorial Temis.
Pérez, Á. (1953). Teoría General de las Obligaciones, V. I, Primera Parte. Medellín: Editorial Temis.
Rocha, A. & Martínez, B. (2009). Lecciones Sobre Derecho Civil Obligaciones.
Bogotá: Editorial Universidad el Rosario.
Valencia, H. (2007). Derecho Privado Romano. Sexta Edición. Medellín: Señal
Editora.
204
Capítulo VIII. El dolo
Darío Alejandro Rojas Araque*
1.Introducción
La
noción de dolo en toda la plenitud de la expresión es tema
apasionante, cuya inteligencia y comprensión es aún hoy objeto
de debates y controversias sin fin. El dolo en el derecho civil es
considerado como la maniobra empleada por una persona con el
propósito de engañar a otra y determinarla a otorgar un acto jurídico,
es un error provocado, donde queda evidenciado que, sin ellos, los
contratantes, no hubiesen contratado la otra parte y, en este caso, es
causa de nulidad por haberse utilizado este medio. Es preciso que
este haya sido cometido por uno de los contratantes en contra del
otro, para que sea probado por aquel que lo alega.
Durante la historia y vida del hombre se han realizado diversas
acciones, que han sido muy variadas y cambiantes, pero preservándose
unas cuantas, que requieren de la voluntad y el consentimiento de
una persona para poder realizarlas. Esos tipos de actos poco a poco
se fueron constituyendo en las legislaciones de los países, pero
para todos estos actos se necesita el acuerdo de las voluntades o su
consentimiento, con el fin de realizar el contrato, la acción o demás
situaciones de la vida cotidiana.
En este capítulo trataremos sobre el dolo como vicio del
consentimiento y la manera de interpretarlo en la legislación
colombiana.
*
Doctor en derecho canónico Pontificia Universidad Javeriana. Docente tiempo completo
Institución Universitaria de Envigado.
205
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Se ha entendido por dolo la conciencia y voluntad de la realización
de los elementos objetivos de un tipo delictivo. Genéricamente el dolo
es considerado un fraude, un engaño, una simulación. Con el trabajo
que aquí presento, pretendo dar claridad al concepto de dolo haciendo
énfasis en el código civil colombiano, donde el dolo se ve más como
la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio,
o el daño de otro al realizar cualquier acto o contrato, valiéndose de
artimañas o de la ignorancia ajena, sin dejar de lado el dolo en otras
ramas del derecho.
2.Definición general
El dolo, del latín “dolus”, significa fraude o engaño; implica la
intención de producir un daño mediante una acción u omisión.
Actúa con dolo quién miente para sacar provecho de una situación,
afectando los intereses de un tercero. El dolo se puede definir como
la intención positiva de causar un daño a una persona o a la propiedad
de otro. Ello es, que el deudor de la obligación de reparar, de forma
mal intencionada y a sabiendas de que puede causar un perjuicio a
otro persona, realiza la acción de todos formas.
El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores,
entre los que se destacan Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa, quienes
han emitido un concepto completo de lo que se entiende por dolo.
Según Carrara (1854), el dolo es la intención más o menos
perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley.
Manzini1943) define al dolo como la voluntad consciente y no
coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso, para un
interés legítimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición,
conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley.
Una definición que se adopta en la RAE y fue promulgada por
Jimenez de Asúa es que:
El dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la
conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento
de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de
206
El dolo
causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio
en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción o con
representación del resultado que se requiere
3. Evolución del dolo
La voluntad criminal, constituida por la conciencia de querer y por
la conciencia de obrar, traducidas en una conducta externa, es el dolo
que en el Derecho Romano Justiniano se denominaba “dolos”, “dolos
malus”, “propositum”. Significaba la intención encaminada al delito,
conciencia del hecho criminoso que se iba a cometer. En el Derecho
canónico el dolo se expresó con palabras como “dolos”, “voluntas”,
“sciens”, “malitia”, por eso el dolo equivalió a la malicia, astucia.
La evolución del concepto de dolo surgió primero en la Teoría
de la voluntad, donde el dolo se definió tomando en cuanto solo
el resultado previsto y querido por el autor del delito. Después, se
encontró que este único criterio no era aplicable a la construcción
técnico–jurídica del dolo eventual. Surgió entonces una tesis más
avanzada, “La teoría de representación”, propugnada por Von Liszt,
que sostenía que el dolo es el conocimiento que acompaña a la
manifestación de voluntad, de todas las circunstancias que concurren
al acto previsto por la ley penal.
Posteriormente surgió la “Teoría de la Voluntariedad”, sostenida
por Francisco Carrara. Según esta teoría, el dolo es la intención o
voluntad más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce
contrario a la ley.
4.Teorías del dolo
En la concepción del dolo se han aducido tres teorías: la de la voluntad,
la de la representación y la Teoría del asentamiento.
4.1Teoría de la voluntad
Sustentada por los clásicos como la intención más o menos perfecta de
ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley. Su esencia consiste
207
El consentimiento: Su formación y sus vicios
en la voluntad de producir el resultado. Desplaza la inteligencia a un
lugar secundario.
4.2Teoría de la representación
Hacen rotar la insuficiencia de la voluntad como factor estructural
del dolo, pues ella implica tender hacia un resultado y no puede ser
querido lo no previsto. A lo anterior se agrega la dificultad práctica
de constatar el fenómeno puramente interno de la determinación
voluntaria, si no se consideran otras circunstancias.
4.3La Teoría del asentamiento
Estima insuficiente para la existencia del dolo la representación
pura y simple del resultado, y estima que es decisiva la actitud del
agente representado o previsto el resultado antijurídico como seguro,
probable o posible; si el sujeto lo acepta y no se detiene en su acción,
habrá un dolo.
5. Elementos del dolo
El dolo posee dos elementos fundamentales:
5.1 El cognitivo o intelectual
Este se da en el ámbito de la internalidad consciente del sujeto, pues se
conoce a sí mismo y a su entorno. Por lo tanto, sabe que sus acciones
son originadoras de procesos causales productores de mutaciones de
la realidad, o bien de violaciones a deberes establecidos en normas
culturales.
5.2 El volitivo
Este se encuentra en el ámbito de los deseos del sujeto, motivados por
estímulos originados en las necesidades de la contingencia humana.
208
El dolo
Es aquí en donde se encuentra el querer, que propiamente afirma la
voluntad de alterar el mundo circundante al desencadenar el proceso
causal, o bien, aceptar tal alteración absteniéndose de intervenir para
que este se interrumpa.
Derivado de ambos elementos del dolo, el ser humano, a través
de su inteligencia que conoce, dirige su voluntad hacia lo que quiere,
lo que se manifiesta fenomenológicamente en acciones u omisiones
productoras de resultados.
Como puede advertirse, ambos elementos (cognitivo y volitivo),
ligados entre sí, producen la intención, ya sea como causa originadora
de los procesos causales que mutan o transforman el mundo exterior,
o bien la violación al deber establecido en las normas de cultura
subyacentes en las penales, produciéndose siempre, en ambos casos,
la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por estas.
6. El dolo en el derecho civil como vicio del consentimiento
La figura del dolo, en el plano civil, aparece ya en el Derecho
Romano, siendo clásica la definición de Labeon, que ofrece Ulpiano
en el Digesto (D. 4.3.1.2)1: omnis calliditas, fallacia, machinatio
ad circunveniendum, fallendum, decipiendum. Se trata del empleo
de disposición cautelosa o astuta, de fraude-engaño-mentira, de
asechanzas artificiosas para enredar, engañar o decepcionar a otro.
El consentimiento es la manifestación de voluntad de las
personas, y se hace a través de un signo, seña, firma, palabra, escrito
o cualquier forma que dé a colegir que se ha expresado la voluntad.
El consentimiento es la voluntad, no la pueden exteriorizar sino las
personas libres y capaces, debe ser serio, es decir, emitido con la
intención de hacer nacer una obligación.
El consentimiento tiene dos fases:
A) Una interna, que es la que se da al interior de cada persona, en
la cual mide, analiza el alcance de su declaración de voluntad.
La fase interna no es otra cosa que determinar la sostenibilidad
209
El consentimiento: Su formación y sus vicios
del consentimiento. Preguntas como ¿estaré en posibilidad de
cumplir?, ¿a qué me obligó?, ¿qué derechos tengo?, etc, son
elementos de ayuda para realizar la fase interna, esto es el
elemento seriedad del consentimiento.
B) Una externa, que no es otra cosa distinta a la exteriorización
del consentimiento, es decir, su expresión. Esa fase externa
(exteriorización) debe estar de acuerdo con la fase interna.
Cuando la persona va a decir “sí, acepto”, como una manera
de expresar su consentimiento, es necesario que esa persona haya
realizado un juicio valorativo del alcance de su declaración de
voluntad, por qué y para qué ha celebrado ese acto jurídico, qué
derechos va a obtener como consecuencia del mismo, esto hace parte
de la etapa interna del consentimiento. El aspecto externo es una
formalidad que exige la ley para que esa declaración de voluntad
pueda producir efecto jurídico. Uno de los vicios del consentimiento
es el dolo.
El dolo, para que sea vicio del consentimiento en el derecho civil,
debe cumplir los siguientes requisitos:
1) Que sea cometido a sabiendas, es decir, que una de las partes
tenga conocimiento y quiera intencionalmente causar ese daño.
2) Que sea reprensible, es decir, contrario a la moral, al orden
público y a las buenas costumbres. Tradicionalmente se ha
hablado de dolus malus y dolus bonnus.
En realidad debe hablarse de “dolo reprensible” –malus– y
de “dolo tolerado” –bonnus–; este no se castiga, se tolera o se
admite porque se considera que es jurídicamente inofensivo. Es el
caso de ciertas propagandas, ya que se dice que el conglomerado
perfectamente se da cuenta del fin requerido y, aun así, contrata
movido por la maquinación. Sin embargo, pueden, a criterio del juez,
generar nulidad relativa del contrato o dar lugar a la reparación de
perjuicios si desconocen el principio de la buena fe y no corresponden
a la realidad de lo anunciado.
210
El dolo
3) Que sea determinante, esto es que de no haberse presentado, el
negocio jurídico no se hubiese celebrado.
4) Que sea interno, que provenga de la otra parte contratante. Si el
dolo es causado por terceros no hay vicios del consentimiento,
pero puede exigírsele al tercero que lo ha fraguado, el valor
total de los perjuicios. Y si solamente se ha aprovechado de ese
dolo pero no lo ha ideado, deberá pagar los perjuicios hasta la
concurrencia del provecho recibido.
El dolo debe ser probado: se presume para ciertos casos
excepcionales establecidos por la ley.
En el derecho civil se utiliza la expresión dolo como deliberado
incumplimiento de obligaciones, y como despliegue fraudulento
de medios engañosos indistintamente. Para nuestro caso, es de
interés el dolo civil como vicio de la voluntad, entendiendo por
este “…todo artificio, engaño o fraude por el cual se induce a
una persona a otorgar un negocio jurídico que de otro modo no
habría consentido o lo habría hecho en distintas condiciones” ( ).
Por ejemplo: cuando el vendedor calla acerca de ciertos defectos
de los cuales adolece la cosa objeto del contrato de compraventa.
(Artículo 1515, Código Civil).
Los vicios de la voluntad implican que el consentimiento sea
anormalmente formado, bajo la influencia de causas que han hecho
que se forme una voluntad distinta de la que hubiere sido la verdadera
voluntad del sujeto. Representan la anulabilidad del acto jurídico
constituido, cuando influyen decisivamente en la formalización del
mismo.
Representan ausencia de buena fe, su objetivo es falsear, adulterar,
anular la voluntad y alcanzar propósitos deseados comprometiendo
la eficacia del contrato. La voluntad de la otra parte queda excluida
cuando el consentimiento está viciado. Es una acción ejecutada
intencionalmente.
El dolo civil es la estratagema empleada por una persona con el
propósito de engañar a otra y determinarla a otorgar un acto jurídico.
211
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Es un factor perturbador de la voluntad jurídica, que afecta la función
cognoscitiva del sujeto y, por tanto, distorsiona su voluntad interna.
7. Clases de dolo en el derecho civil
En el Código Civil colombiano, al dolo como vicio del consentimiento
lo encontramos en los artículos 63, 1508 y 1515. El artículo 1515
del Código Civil indica que el dolo no vicia el consentimiento
sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece
claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos, el
dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él, contra
las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas
hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. En esta
rama del derecho, encontramos 3 clases de dolo:
1.- Dolo dirimente o vicio de la voluntad.
2.- Dolo incidental, fuente de responsabilidad civil.
3.- Dolo indiferente o tolerado.
8.1. Dolo dirimente o vicio de la voluntad
Para que el dolo conduzca a la invalidez del acto jurídico en cuya
formación interviene, se requieren dos condiciones:
A.- Que sea la obra de una de las partes.
B.- Que sea determinante del acto o contrato.
A. Dolo como obra de las partes: El artículo 1515 indica que
si los artificios, maquinaciones o engaños provienen de un tercero,
el acto es válido y debe ser mantenido. Pero este requisito no debe
limitarse a los casos en que las maniobras fraudulentas provengan
directamente de uno de los contratantes, porque basta la complicidad
de estos en el dolo de un tercero para que dicho efecto se produzca.
La doctrina considera que ni siquiera es indispensable la complicidad
positiva de las partes en el dolo de un tercero, sino que es suficiente
su complicidad negativa, o sea que no es necesaria la participación
212
El dolo
activa de estas en las maniobras engañosas, sino que basta con que
una de ellas tenga conocimiento de que un tercero está engañando a
la otra parte para que su solo silencio involucre complicidad.
La doctrina también admite como vicio del consentimiento el
dolo cometido por el mandatario, representante legal o convencional
de una de las partes contratantes. En consecuencia, el dolo del
apoderado, del padre de familia o del guardador, es causa de nulidad
de los actos o contratos en que incide, como si dicho dolo fuera obra
del mandante, del hijo o del pupilo, respectivamente.
B.El dolo debe ser determinante: El segundo requisito exigido
por la ley para que el dolo constituya vicio de la voluntad, es el de que
sea la causa determinante del acto o contrato, es decir, que induzca
a la víctima a celebrar un acto, que de no haber mediado el dolo, no
habría incurrido en él. Pero si la víctima está decidida a celebrar el
acto o contrato, y el dolo no se emplea para obtener un consentimiento
que aquella ya está dispuesta a prestar, sino para inducirla a aceptar
condiciones más gravosas, dicho dolo no es causal de invalidez del
acto jurídico, sino que solamente constituye fuente de la obligación
de indemnizar los perjuicios irrogados con él.
El código distingue dos clases de dolo dirimente, tales como el
dolo principal o determinante y el dolo incidental o accidental.
El dolo dirimente o vicio de la voluntad se subdivide en:
8.1.1 Dolo principal o determinante: Es el que lleva o determina
a la víctima a prestar su consentimiento, constituye un vicio y produce
la invalidez del acto respectivo y la obligación de indemnizar los
perjuicios irrogados a la víctima.
8.1.2 Dolo incidental o accidental: Es el que interviene en el
acto pero sin determinar su celebración, no afecta su validez sino
que produce las consecuencias normales del delito civil, fuente de
responsabilidad, o no produce consecuencia alguna, si se trata de un
dolo indiferente o tolerado.
213
El consentimiento: Su formación y sus vicios
8.2 Dolo incidental como fuente de responsabilidad civil
El artículo 1515 indica que el dolo no vicia el consentimiento sino
cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece
claramente que sin él no se hubiera contratado. También indica la
norma que, en los demás casos, el dolo da lugar solamente a la acción
de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que
se han aprovechado de él; contra las primeras por el valor total de los
perjuicios y contra la segunda hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo. En consecuencia, cuando el dolo interviene
en la formación de los actos jurídicos pero no reúne las condiciones
necesarias para constituir vicio de la voluntad, no está sancionado
con la nulidad de dichos actos, si no solamente con la obligación a
cargo del agente de indemnizar a la víctima los perjuicios irrogados.
El artículo 1515 otorga a la víctima del dolo una acción
indemnizatoria no sólo contra la persona o personas que lo han
fraguado, a quienes se les faculta a repetir por la totalidad del valor
de los perjuicios. También, además, le permite iniciar la acción
indemnizatoria contra las que se han aprovechado de él a quienes se
les cobrarán los perjuicios hasta la concurrencia del provecho que les
ha reportado el dolo.
8.3 Dolo indiferente o tolerado
Esta clase de dolo no la consagra el Código Civil colombiano, pero la
doctrina lo ha establecido y la jurisprudencia lo acepta como prácticas
de uso ordinario y corriente en el comercio y que, por ser conocidas
de todo el mundo, permiten presumir que la víctima ha obrado a
sabiendas de ella o, a lo menos, con culpa y descuido tan grandes que
su falta neutraliza el dolo cometido por el otro contratante.
Adicionalmente encontramos:
214
El dolo
8.4Dolo directo o de primer grado
Suele identificarse con la intención o propósito. La finalidad del sujeto
que actúa con dolo directo, coincide exactamente con la producción
del resultado (por ejemplo: un terrorista quiere matar a un coronel.
Para ello pone una bomba lapa en su automóvil).
8.5 Dolo indirecto o de segundo grado
La finalidad del sujeto no es producir el resultado, pero este se asume
como consecuencia necesaria de lo querido (por ejemplo: el terrorista
no quiere matar al chófer del coronel, pero sabe que para conseguir
su propósito –matar al coronel con la bomba lapa– tiene que producir
inevitablemente también la muerte de su chófer).
8.6 Dolo eventual
El dolo eventual se configura cuando el sujeto se representa una
probabilidad concreta de realizar una conducta punible, que no hace
parte de su propósito criminal y que, sin embargo, integra a su voluntad
al no intentar evitarla y dejar su no producción librada a la suerte.
La determinación procesal del dolo eventual, al igual que sucede
con el dolo directo, aunque se puede lograr en ciertos casos a
través de la confesión del acusado, debidamente respaldada por la
realidad acreditada con los demás medios de prueba la mayoría de
las veces, en tanto fenómeno sicológico no objetivable, se alcanza
a partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los
hechos (Sentencia Casación 21050).
Que una persona actuó con la intención de causar la lesión al
bien jurídico o que se representó un resultado distinto del querido,
y lo asumió al no hacer nada para evitarlo, entonces son realidades
internas del individuo que se deducen de los datos físicos que el juez
consigue conocer a través de los medios probatorios autorizados por
la ley.
215
El consentimiento: Su formación y sus vicios
9. El
2000)
dolo en el derecho penal
(Artículo 22
ley
599
de
El dolo, en materia civil, es diferente al dolo en materia penal. En
materia penal es el delito, cuando la fuerza se materializa hay un
dolo penal. Cuando de la amenaza se pasa al hecho aquí hay un
dolo, la persona debe ser condenada por el delito, no se puede alegar
nada para tratar de obtener la nulidad del acto por un vicio sobre el
consentimiento.
“La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible
y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al
menos como posible” (Wezel, ,p. 95). De dicho texto legal se infiere
que dolo es “el saber y querer la realización del tipo”.
Velásquez (1994) plantea que,
En síntesis, hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada
en la ley penal sabiendo lo que hace y queriendo llevarla a cabo, de
allí se desprende que el dolo está conformado por dos momentos;
uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo y otro voluntario,
voluntativo o volitivo; por eso, la ley emplea las expresiones
“conocer y querer” (p.350).
El legislador le atribuye una pena más grave al dolo que a la
culpa, ya que el dolo supone el mayor grado de desvalor de la acción,
es decir, un grado de injusto más elevado en comparación con la
realización del hecho cometido con culpa (Luzón, 2001).
En las diversas escuelas penales modernas, la discusión en
relación con el dolo se ha escenificado principalmente sobre el
alcance que se le da al elemento cognitivo del mismo y su ubicación
sistemática.
Es así como para el causalismo2 (clásico y neoclásico) —escuela
penal alemana que tuvo su auge entre 1870 y 1930 aproximadamente, en
ese país—, el elemento cognitivo del dolo comprende el conocimiento
de los hechos, esto es, el conocimiento del comportamiento que se
está realizando, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho,
216
El dolo
es decir, el conocimiento de que el comportamiento que se está
realizando se encuentra prohibido por el derecho penal. El dolo en
el causalismo es concebido como un elemento o característica de la
culpabilidad, categoría en la cual se evalúan la mayor parte de los
aspectos subjetivos o psicológicos del hecho punible.
Por el contrario, para el finalismo3 —escuela penal germana que
tuvo su esplendor entre 1945 y 1960 aproximadamente, en el país
teutón—, el elemento cognitivo del dolo sólo abarca el conocimiento
de los hechos, valga decir, el conocimiento del comportamiento que se
está realizando. El dolo en el finalismo es ubicado como un elemento
de la tipicidad, conformando el denominado tipo subjetivo del delito
doloso. El conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el conocimiento
de que el comportamiento que se realiza está proscrito por el derecho
penal, es deslindado del dolo y es concebido como un elemento de la
culpabilidad.
Si hacemos un análisis del dolo frente a la culpa o imprudencia,
vemos que lo trascendental no es la determinación de las características
del dolo como entidad empírica y sus diferencias con la culpa. Lo
relevante resulta ser para la fijación de los límites del dolo y la culpa,
la justificación en términos normativos de prevención de la más grave
penalidad del dolo.
Lo cierto es que no surge el mismo deber de evitar el resultado
de quien tiene un pleno conocimiento del hecho típico, y del
peligro concreto que se cierne sobre el bien jurídico, que quien
imprudentemente no lo conoce debiéndolo conocer. Resulta más
grave que quien conociendo el peligro no quiera evitar el resultado,
que aquel que no lo evita por errores en su conocimiento. Igual, no
se encuentra en la misma posición de cara a la respuesta punitiva
quien ejecutó la conducta habiendo realizado un acertado pronóstico
de los hechos, que quien actuó con un pronóstico incorrecto frente a
los mismos. Tal diferencia valorativa puede explicarse en el sentido
en que la mayor vinculación del sujeto con el hecho valorado como
injusto, siendo consciente del alcance de lo que está haciendo, le
217
El consentimiento: Su formación y sus vicios
impone el deber de motivación a favor de la norma, de tal modo que
el atentado contra su validez sea de mayor entidad y justifique una
reacción más contundente para recuperar la confianza en la norma
que ha sido perturbada. Mientras que el autor imprudente, desde su
perspectiva subjetiva, se ha mantenido respetuoso con el derecho y
con los bienes jurídicos, no pone en entredicho la norma, no quebranta
la paz jurídica, por lo que no requiere de una respuesta punitiva tan
severa (Feijóo).
De acuerdo con Roxin (1992), debe entenderse que lo que justifica
la más severa punición de los delitos dolosos frente a los culposos,
es la decisión por la posible lesión de los bienes jurídicos, en tanto
el autor doloso ha reconocido y tomado en serio la posibilidad de
la producción del resultado y, a pesar de ello, se ha mantenido en la
ejecución del plan (Roxin, ). Dicho criterio de decisión expresa la
diferente punibilidad que existe entre dolo y culpa, en tanto el autor
doloso se ha situado conscientemente contra el Derecho (contra los
bienes jurídicos protegidos), mientras el autor imprudente consciente,
en un acto de insensatez o ligereza, ha incurrido en un descuido, sin
que haya tomado decisión alguna en contra de los bienes jurídicos.
Se trata de una diferencia esencialmente cualitativa (Roxin, 1992)4.
Además, recalca que dolo y culpa no solamente representan distintos
tipos de injusto, sino que entre estas dos categorías existe una
diferencia de culpabilidad que legitima la mucho mayor punibilidad
de la primera (Roxin, 1992 ).
Por lo anterior, se concluye que, mediando el conocimiento,
resulta más fácil que el autor evite el hecho; mientras que si el autor
no conoce, difícilmente se puede esperar que se evite el peligro.
10. Tipos de dolo en el derecho penal
En el derecho penal, partiendo de la definición de dolo que encontramos
en el artículo 22 del Código penal colombiano, podemos clasificarlo
así:
218
El dolo
10.1 El dolo directo
Se entiende la situación mediante la cual el agente dirige su voluntad
en forma consciente a la obtención de un resultado típico y antijurídico,
ya sea por acción o por omisión, que ha previsto y querido, en forma
directa e inmediata.
En el dolo directo, la voluntad se dirige al resultado pretendido en
forma precisa, es decir, coinciden la voluntad con el resultado. Ejemplo:
una persona con un arma de fuego decide robar un local de negocios.
10.2 El dolo indirecto:
Se presenta cuando el agente dirige su voluntad a obtener un resultado
querido, del cual se sigue un resultado no querido, pero que por estar
estrechamente vinculado al inicial, se tiene igualmente por querido,
ejemplo cuando alguien para robar en una estación de servicio, mata
al vigilante que la custodiaba.
10.3 El dolo eventual
Surge cuando el agente, queriendo un resultado concreto, se le
presenta otro como posible y lo acepta en el momento en que ocurre.
Como una posibilidad de ocurrencia no necesaria. Ejemplo: Una
persona maneja a excesiva velocidad, con un coche preparado para
carreras, y mata a un transeúnte.
Este tipo de dolo existe cuando el sujeto se representa la
posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción
consciente, en última instancia, corriendo el riesgo de causarlo con
tal de obtener el efecto que quiere ante todo.
10.4 Dolo específico
En este tipo, la voluntad se dirige a conseguir un fin específico
cuando el tipo exige un particular elemento subjetivo de la acción,
219
El consentimiento: Su formación y sus vicios
en la esfera de la culpabilidad el dolo se especifica o especializa a
través de las modalidades de dichos elementos subjetivos. Pero como
se trata el dolo específico de una especialidad del criterio general de
dolo, aunque se haya dado el elemento subjetivo en el autor, puede
faltar el dolo.
10.5 Dolo genérico
Es aquel que acompaña a todo delito doloso. Hay dolo genérico
cuando se ha querido el comportamiento descrito en el tipo penal o,
como dice Maggiori ( ), “la voluntad se dirige a causar un resultado
jurídicamente prohibido” (p. ), de tal manera que
en el dolo se debe distinguir el ánimo genérico de delinquir (animus
nocendi), denominado dolo genérico, de aquella especial intención
o fin particular que el individuo se propone en concreto, fin que
constituye el elemento específico del delito o un criterio diferencial
entre varios delitos que se denomina dolo específico ( )
En conclusión, el dolo genérico se presenta cuando el autor lo
lleva a cabo a través de una acción, y en realidad lo comete a través
de otra. Ej.: una persona hiere con un arma de fuego, creyendo haber
matado. Para encubrir el delito, la arroja al agua y en realidad muere
ahogada. El dolo debe existir en el momento del hecho.
Corolario de lo anterior, podemos decir que el Código penal
colombiano, si bien no define el dolo para efectos penales, sí brinda
suficientes elementos de juicio para determinar cuándo la conducta
debe imputarse a título del llamado dolo directo, y cuándo ha de
hacerse, por ejemplo, al dolo eventual o aun al dolo indirecto.
Para aclarar más el tema, considero necesario extraer apartes del
proceso llevado en la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación
Penal distinguido con el N°.32964, el cual, al tratar el tema del dolo
sostiene que:
El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de
un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del
220
El dolo
sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa
dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y
quiere su realización.
De acuerdo con esta definición, alrededor de la cual existe
importante consenso, el dolo se integra de dos elementos: Uno
intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de
los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que
implica querer realizarlos.
Estos componentes, no siempre presentan los mismos grados de
intensidad, ni de determinación. Ello, ha dado lugar a que la doctrina
dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos aspectos,
tres clases de dolo: El directo de primer grado, el directo de segundo
grado y el eventual.
El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando
el sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado,
llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no
quiere el resultado típico pero su producción se representa como
cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el
resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no
obstante habérselo representado como posible o probable.
En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos
del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último
sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su
intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras
mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta
cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como
probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo (Corte
Suprema de Justicia, 2002).
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
mediante Sentencia con radicado Nº 32964 de 25 de agosto de 2010,
dijo que:
(…) El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando
el sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado,
221
El consentimiento: Su formación y sus vicios
llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no
quiere el resultado típico pero su producción se representa como
cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el
resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no
obstante habérselo representado como posible o probable.
En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos
del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último
sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su
intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras
mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta
cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como
probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo (Corte
Suprema de Justicia, 2010,).
11. El dolo en el derecho canónico
En el derecho canónico, dolo, engaño o fraude, es cualquier astucia,
artimaña, maquinación, mentira o estrategia utilizada contra el otro
contrayente para obtener su consentimiento matrimonial. Ese dolo
o engaño es acerca de una cualidad del que engaña y que, por su
naturaleza, su ausencia puede perturbar gravemente el consorcio de
vida conyugal (canon 1098). Por ejemplo, uno de los contrayentes,
sabiendo que es estéril, se lo oculta al otro porque sabe que lo que más
desea el otro es tener hijos, o cuando le oculta una enfermedad grave
y contagiosa, o le engaña diciendo que tiene una profesión, oficio o
status que en realidad no tiene, etc. Hay autores que identifican el
dolo con el error acerca de una cualidad de la persona, pero otros
lo diferencian porque sostienen que, en este caso, ese error ha sido
inducido mediante engaño.
El canon 1098 del Código de Derecho Canónico dice: “Quien
contrae el matrimonio engañado por dolo provocado para obtener
su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que
por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida
conyugal, contrae inválidamente”. El dolo o intención de engañar
debe estar presente en el momento de contraer matrimonio, no antes ni
222
El dolo
después; puede ser provocado por acción o por omisión, con el fin de
conseguir el consentimiento matrimonial del engañado. La cualidad
personal debe ser objetiva y no subjetiva, es decir, que no se trata de
cualidades subjetivas como que si es una persona simpática, amable,
inteligente, o no lo sea, o que sean compatibles sus caracteres, sino
que debe ser una cualidad objetiva que incida en la esencia misma
del matrimonio, como es el caso de ocultar la esterilidad. Hay que
aclarar que la esterilidad no es causa de nulidad matrimonial: si un
miembro de la pareja es estéril o ambos son estériles, ese matrimonio
no es nulo, a menos que uno de ellos, sabiéndolo, se lo ocultó al otro
contrayente, porque de haberlo sabido no se hubieran casado.
12. Presunción del dolo
El artículo 1516 del Código Civil colombiano dice: “El dolo no se
presume sino en los casos especialmente previstos en la ley. En los
demás casos debe probarse”.
Pese a lo consagrado en el artículo referido, durante mucho
tiempo primó, en el derecho penal, la idea de que el dolo se presumía
derivándolo de la sola perpetración del hecho típico. La presunción
se fundamentaba a la vez en la que indicaba que, por lo general, todo
hombre conoce las consecuencias de sus actos. La simple negativa
del autor de haber actuado con dolo no tenía vigencia, mientras no se
probara de manera efectiva que había actuado sin culpa.
Comprobándose de que se trataba de un principio harto peligroso
para la libertad individual y de que, trasladado a la esfera procesal, se
oponía al principio “in dibuo pro reo”, hizo que paulatinamente fuese
dejado de lado hasta proscribírselo completamente de las modernas
formulaciones del derecho penal. En este el principio contrario
prima: el contenido del dolo está formado por hechos, aunque fueren
de naturaleza psíquica, y como tales hechos, deben ser probados;
no pueden presumirse por la sola circunstancia de que el autor haya
actuado típicamente.
223
El consentimiento: Su formación y sus vicios
En consecuencia, en los casos en que la ley presume el dolo,
como el efecto propio de la presunción legal es exonerar de la carga
de la prueba a quien alega un hecho, si la ley presume el dolo en
ciertos casos, es claro que quien lo alega no necesita probarlo. En
cambio, si la ley no presume el dolo, quien lo alega debe producir su
prueba, conforme a los principios generales del derecho probatorio.
El dolo puede ser establecido judicialmente por cualquier medio
probatorio autorizado por la ley, confesión, testimonio, indicios, etc.
Afirmaba el doctor Reyes Echandía (1977), que:
Dejar la carga de la prueba de su inocencia al sindicado es retroceder a
oscuras épocas en que el hombre, inerme ante el Estado omnímodo,
debía aventurarse a presentar prueba diabólica de su inocencia para
desvirtuar la presunción de responsabilidad que sobre él pesaba por
el solo hecho de haber ejecutado comportamiento previsto en la ley
como delito (p.216 )
La Corte Constitucional, en Sentencia C-388 de 2000, sostuvo
lo siguiente:
(…)Ahora bien, resulta evidente que el legislador no puede establecer
presunciones que no obedezcan a las leyes de la lógica o de la
experiencia, o que no persigan un fin constitucionalmente valioso.
Ciertamente, cuando las presunciones aparejan la imposición de
una carga adicional para una de las partes del proceso, es necesario
que las mismas respondan, razonablemente, a los datos empíricos
existentes y que persigan un objetivo que justifique la imposición
de la mencionada carga. De otra manera, se estaría creando una
regla procesal inequitativa que violaría la justicia que debe existir
entre las partes y, en consecuencia, el derecho al debido proceso del
sujeto afectado.
En suma, para que una presunción legal resulte constitucional es
necesario que la misma aparezca como razonable –es decir, que
responda a las leyes de la lógica y de la experiencia–, que persiga
un fin constitucionalmente valioso, y que sea útil, necesaria y
estrictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin
(Corte Constitucional)
224
El dolo
13. Conclusión
En este trabajo apreciamos el dolo como vicios del consentimiento y
la normatividad legal que lo encierra, teniendo en cuenta su práctica
en el derecho civil y en el derecho penal, desglosando los diferentes
tipos y haciendo un breve análisis en torno a ellos. En el mismo,
vemos que para cada uno de los tipos o clases de dolo, se requiere de
un acto específico y que, dependiendo de él, es el tratamiento que se
le da frente a la norma que ha de aplicarse.
Durante mucho tiempo la doctrina ha definido el dolo a partir de
elementos puramente descriptivos, pero el concepto de dolo, formulado
tradicionalmente en términos psicológicos como conocimiento y
voluntad de la realización típica, ha ido evolucionando. Es importante
que ningún acto jurídico contenga vicios del consentimiento como el
dolo, pues es de la esencia del mismo que tenga plena validez para
las partes.
A través de este trabajo, pudimos hacer un análisis claro del tema
propuesto y cómo se presenta en los ámbitos civil y penal en nuestro
país, concluyendo que lo más importante es detectar cuándo se está
manipulando la voluntad de una persona para realizar un acto, que al
final le ha de representar un perjuicio, o cuándo se comete un delito
con pleno conocimiento sin que se pretenda evitarlo.
Espero que un futuro a usted, amigo estudiante o amigo lector,
le sirva de algo los conocimientos aquí compartidos y puedan
emplearlos en su quehacer diario como profesionales del derecho, de
otras profesiones o simplemente como ciudadanos del común.
225
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Referencias
Acosta, G. M. (1999). El dolo eventual en el Código penal colombiano. Revista Nuevo foro penal,
60, 19.
Borja, M. (2009). Teoría general de las Obligaciones. México: Editorial Porrúa
Cajica, J. M. (1985). Derecho de las Obligaciones. Puebla , Mexico: Cajica
Castrillón, V. (2009). Obligaciones civiles y mercantiles. México: Editorial Porrúa,.
Colombia. Código de Derecho Canónico (2010). Bogotá: Leyer
Colombia. Código Civil colombiano (2010). Bogotá: Leyer
Colombia. Corte Suprema de Justicia (2010). Sentencia r. 32964. ponente Dr. Leonidas Bustos
Martínez.
Colombia. Corte Constitucional (2000). Sentencia C-388. Ponencia de Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz
Fernandez, F. M. (2007). La cuadratura del dolo - Problemas irresolubles. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
Gaudemet, E. (1974). Teoría de las Obligaciones. México: Editorial Porrúa, S.A.
Orlando, G. L. (2003). La teoría del delito. Bogotá: Ediciones y doctrina.
Peña., D. M. (2001.). Dolo y dolo eventual. La Mancha: Universidad de Salamanca.
Reyes Echandía, A. (1977). Culpabilidad y presunción de dolo. Disponible
en:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:zwsk5CO2R8J:w w w.m i n haciend a.gov.co/por t al /page/por t al /
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Roxin, C. (1992). Política criminal y estructura del delito. Barcelona: S.A. PPU
Roxin, C. (2007). Acerca de la normativización del doluseventualis y la doctrina del peligro de dolo.
En La teoría de delito en la discusión actual. Lima
Velásquez, F. V. (1994). Derecho penal - Parte general. Bogotá: Temis S. A.
Vélez., F. E. (1981.). Derecho penal - Parte general. Bogotá: Librería del profesional.
226
El dolo
Glosario
Calliditas:
Circunveniendum:
habilidad.
Circunstancia, oportunidad.
Decipiendum:
Engañado.
Dolus:
Dolo, trampa, engaño.
Dolus bonnus:
Dolo bueno.
Dolus eventualis:
Dolo eventual.
Dolus malus:
Dolo malo
Fallacia: Engaño.
Fallendum:
Engañoso, tramposo.
In dubio pro reo:
En caso de duda se favorece al reo.
Machinatio:
Truco, argucia, artimaña.
Malitia:
Malicia, maldad.
Omnis:Todo.
Propositum:
Propósito, intención.
Sciens:
Experto, letrado, sabio.
Voluntas: Voluntad.
227
El consentimiento: Su formación y sus vicios
Notal al final
1
El Digesto (Pandectas en griego, Digestum en latín), es una obra jurídica publicada en el año
533 d. C. por el emperador bizantino Justiniano I.
2
Es una teoría que explica al delito en base a las leyes de la naturaleza, todo lo ven como una
relación de causa efecto, dicho de otra forma, la acción es un fenómeno causal y/o natural, que
trae como consecuencia un resultado que puede consistir en un delito.
3
Finalismo es la doctrina sobre lo finito o el límite. Su sinónimo es el concepto de teleología,
ya que telos en griego significa “fin”, final”. Finalismo está relacionado con la idea de la
orientación desde el principio hacia una finalidad, hacia un objetivo.
4
En esta misma línea: Puig, S.M. (1994). El derecho penal en el Estado social y democrático
de Derecho. Barcelona: Bosch.
228
Se terminó de imprimir en
Editorial L Vieco s.a.s.,
para la Institución Universitaria de Envigado,
en el mes de noviembre de 2014