SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L`IL·LUSTRE

SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE
COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA
http://dretdefamiliaicab.blogspot.com.es/
NOTES DE JURISPRUDÈNCIA
Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2
1. COMPETÈNCIA CIVIL DEL JUTJAT DE VIOLÈNCIA CONTRA LA DONA.
Es cas de sobreseïment provisional la competència objectiva pertany al jutjat de
primera instància (TS). ........................................................................................... 2
Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. .............................................................. 3
2. RECURS DE CASSACIÓ. Requisits per a l'obertura de la cassació civil a
l'empara de la Llei de Cassació de Catalunya. (TSJ) .............................................. 3
3. RECURS DE CASSACIÓ. Delimita que s’ha d’entendre per interès
cassacional (TSJ) ..................................................................................................... 9
4. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: MATRIMONI SENSE FILLS.
EXTINCIÓ DEL DRET. Excepcionalitat de l'atribució del domicili conjugal
quan no existeixin fills menors d'edat. Amb la pensió compensatòria
concedida, sense limitació temporal, i l'import que pugui percebre's per la
venda de l'immoble, podrà cobrir la seva pròpia necessitat habitacional (TSJ). .11
5. COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DEL TREBALL: FINCA A NOM
D’UN DELS CÒNNJUGES. Atorga la compensació en haver dedicat els seus
ingressos a la compra d’una finca a nom de l’altre en considerar que és un
enriquiment injustificat (TSJ)................................................................................ 12
6. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: EXTINCIÓ. A efectes d’extinció de la
prestació s’han de distingir les unions more uxorio d'aquelles altres unions
simplement sentimentals o afectives, àdhuc amb component sexual, que, per la
seva falta d'entitat, no poden integrar la causa extintiva de la pensió
compensatòria (TSJ) .............................................................................................. 15
Audiències Provincials. .............................................................................................. 18
7. ALIMENTS EN GENERAL. ALIMENTS DEL FILLS MENORS. CONDICIÓ.
Els aliments dels fills no es poden sotmetre a condició ni a temps ni a futuribles
(APB)....................................................................................................................... 18
8. ATRIBUCIÓ DE ‘US DE L’HABITATGE FAMILIAR. RECUPERACIÓ DELS
BÉNS PROPIS.. Declara la possibilitat de que entri en l’habitatge familiar a
recollir els seus béns personals en execució de sentència previ inventari. En cas
de discrepància en els béns es tramitarà un judici declaratiu en exercici d’una
acció reivindicatòria (APB). ...................................................................................19
9. NUL·LITAT D’ACTUACIONS. DENEGACIÓ. RECUSACIÓ DEL JUTGE.
Denega la nul·litat de les actuacions reclamada per falta d'habilitació del Jutge,
per no haver-se suspès el plet principal en formular recusació del jutge, perquè
1
es va dictar la Sentència amb posterioritat a la formulació de la recusació, per
concurrència de recusació conforme l'article 61 del Conveni Europeu de Drets
Humans, per concórrer la doble condició de Jutge i Advocat, per concurrència
de la causa de recusació de l'article 219-9 LOPJ en relació amb els articles 6.1 i
14 del Conveni Europeu de Drets Humans, per concurrència de la causa de
recusació de l'article 219.11 LOPJ, per no assistir el Ministeri Fiscal a la vista, per
falta de pericial del SATAF, per no tramitar-se la reconvenció implícita, per
falta de competència de l'òrgan jurisdiccional, per la denegació de la pràctica
de prova documental. i nul·litat de la vista de Mesures Provisionals per causa
justificada no atesa per l'òrgan judicial (APB). .....................................................19
10.
ALIMENTS DELS FILLS MENORS: QUANTIA MÍNIMA D'ALIMENTS. El
pare guanya 426 euros i la mare 1100 euros. La Sala revoca la sentència afirma
que no es pot deixar tota la càrrega dels fills a la mare augmentant la quantia
de la pensió d’aliments. El mínim vital per fill és de 150 € mensuals (APB). ..... 24
11.
PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. TEMPORALITAT. Manté la prestació
compensatòria durant un any en tant el deutor té que pagar crèdits que han
beneficiat a la sol·licitant, com a conseqüència que l’edat i la situació personal
de l'esposa li permet accedir a una ocupació o activitat que li permeti cobrir les
seves despeses, a més de comptar amb totes les sumes de diners que li ha anat
lliurant el seu espòs per anar al seu país d’origen (APB). ................................... 25
12.
EXERCICI DE LA POTESTAT PARENTAL EN CAS DE CRISI.
TERMINOLOGIA. Actualment no resulta adequat referir-se a règim de guarda i
custòdia i règim de visites per ser més correcte fer-ho "a la forma en què ha
d'exercir-se la pàtria potestat (APG). ................................................................... 26
TRIBUNAL SUPREM.
1. COMPETÈNCIA CIVIL DEL JUTJAT DE VIOLÈNCIA CONTRA LA
DONA. Es cas de sobreseïment provisional la competència
objectiva pertany al jutjat de primera instància (TS).
ATS de 04/06/2013, Recurs 64/2013, Ponent: Sebastian Sastre Papiol.
Fundamentos de Derecho I.- Según doctrina de esta Sala, recogida en
autos de fechas 25 de marzo de 2009 (conflicto nº 18/2009), 23 de marzo de 2010
(conflicto nº 107/2009) y 16 de noviembre de 2010 (conflicto nº 444/2010) "El
artículo 49 bis 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente señala un límite
temporal para el deber de inhibición del Juez civil a favor del Juzgado de
Violencia sobre la mujer: "que se haya iniciado la fase del juicio oral, referida
entendemos al juicio civil". Tal criterio es criterio seguido por esta Sala, conforme
al acuerdo para la unificación de criterios y coordinación de prácticas procesales,
del día 16 de diciembre de 2008, del tenor siguiente: "el conflicto planteado en
relación con la pérdida de competencia del Juez Civil a favor del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer, en aplicación del art. 49 bis LEC, en relación con el
2
artículo 87 ter LOPJ, tras la reforma operada por la Ley Orgánica de Medidas de
Protección integral contra la violencia de Género, se resuelve interpretando que
la limitación temporal para la inhibición del Juez civil, cuando se haya iniciado la
fase del juicio oral, debe entenderse referida al juicio civil, esto es, a la vista del
artículo 443 LEC". Este criterio es similar al adoptado en la Circular de la Fiscalía
General del Estado 4/05, de 18 de Julio de 2005 y al seguido por la Guía del
Observatorio del Consejo general del Poder Judicial, así como por distintas
resoluciones de esta Sala: ATS 4 de febrero de 2008, conforme al cual: "Asimismo,
el procedimiento civil de divorcio no se encuentra en fase de juicio oral, ni
siquiera se ha iniciado su tramitación ( Art. 49 bis 1. LEC), debiendo entenderse
iniciada la fase del juicio oral, cuando el procedimiento haya llegado a la
celebración de la vista prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, tras la cual el Juez debe dictar sentencia, salvo que quede pendiente prueba
que no haya podido practicarse en el acto del juicio oral". En la misma línea se
han pronunciado los AATS 19 de enero y 18 de octubre de 2007y 24 de septiembre
de 2008". A estos últimos cabe sumar los AATS de 4 de febrero y 22 de julio de
2008.
II.- En el caso de autos, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1
de Motilla del Palancar conoció de la existencia de Diligencias previas, tramitadas
como Procedimiento Abreviado n.º 795/2010, e incoadas por delito de violencia
de género, y sobreseídas, posteriormente, por providencia de fecha 5 de enero de
2011, esto es, con anterioridad a la presentación de la demanda contenciosa de
adopción de medidas de hijos extramatrimoniales interpuesta por D.ª YY frente a
D. XX. En consecuencia, y constando tal sobreseimiento de las actuaciones
penales no procede la aplicación de lo previsto en el art. 49 bis 1 de la LEC 2000,
pues lo contrario iría contra el espíritu y finalidad de este precepto, al
encontrarse ya archivado el proceso penal, antes incluso de la fecha de
presentación de la demanda de modificación de medidas, presentada ante el
Juzgado de Paterna, por lo que no es procedente la inhibición acordada por el
referido Juzgado n.º 1 de Paterna a favor del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar, conforme dictamina el Ministerio Fiscal,
ya que aquel debió inhibirse en favor de los Juzgados de Primera Instancia de
Paterna.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA.
2. RECURS DE CASSACIÓ. Requisits per a l'obertura de la
cassació civil a l'empara de la Llei de Cassació de Catalunya.
(TSJ)
A.T.S.J. de Cataluña, Sec. 1ª, 39/2013, de 11/03/2013, Recurs 170/2012.
Ponent: José Francisco Valls Gombau.
Fundamentos de Derecho II.- Requisitos para la apertura de la
casación civil al amparo de la Ley de Casación de Cataluña. Aplicabilidad
en los supuestos de guarda y custodia de menores y protección del interés
del menor.
3
Hemos declarado reiteradamente, en AATS 168/2012, de 3 de octubre y 21/2013, de
7 de febrero, entre los más recientes que:
1.- Los requisitos para la apertura de la casación por interés casacional, conforme
a lo dispuesto en la Ley 4/2012, de 5 de marzo (en adelante LCCat), son:
A) Se trate de una resolución recurrible, a tenor de lo dispuesto en el art. 2. 1 de la
citada Ley, es decir, sentencias civiles que pongan fin a la segunda instancia
dictadas por las Audiencias Provinciales con sede en Cataluña en los asuntos que
se rijan por el ordenamiento civil catalán.
B) Se cite el precepto legal o la norma que se considere infringida, en los
términos señalados por el art. 2. 2 y 3 LCCat, en concordancia con el Acuerdo de
22 de marzo de 2012 del Pleno de esta Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, y
C) El recurso presente interés casacional, conforme lo establecido en el art. 3
LCCat, bien sea por contradicción con la jurisprudencia que resulte de sentencias
reiteradas del Tribunal de Cassació o del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña (indicando cómo, cuando y en qué sentido se ha vulnerado la
jurisprudencia) o en la falta de jurisprudencia, con independencia del tiempo en
que la norma se encuentre en vigor. No obstante, excepcionalmente, podrá
admitirse el recurso cuando se justifique debidamente la necesidad de modificar
la jurisprudencia en relación con el problema jurídico planteado porque haya
evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica
sobre una determinada materia.
Asimismo, como señalaba el recurrente, cuando lo es por falta de jurisprudencia,
conforme nuestro Acuerdo de 22 de marzo de 2012 "....La existencia de sentencias
contradictorias de las distintas Audiencias o de las Secciones de una misma
Audiencia provincial sobre alguna cuestión jurídica, no motivará por si sola el
recurso de casación, si bien podrá alegarse para describir el interés casacional
cuando no exista jurisprudencia del Tribunal Superior o del Tribunal de Cassació
sobre la cuestión debatida...".
2.- A dichos efectos, el recurso de interés casacional, al amparo del art. 3
LCCat debe reunir los siguientes requisitos:
(A) El interés casacional hace referencia necesariamente a una questio iuris
referido a normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 111.1 del Código Civil de Cataluña (en adelante, CCCat), o sea,
se trate de disposiciones del citado Código, las demás Leyes del Parlamento
catalán en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales de
derecho propio siempre que tenga rango de Ley, pudiendo ser tanto de
carácter sustantivo o procesal derivado de las especialidades propias
derivadas del derecho civil catalán, por lo cual, dichas especialidades deberán
ser alegadas como motivo de casación y no por el cauce del recurso
extraordinario por infracción procesal.
Con la necesaria precisión, aunque sea sintética, también será necesario señalar:
(aŽ) cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de
apelación que se combaten, (bŽ) cuál es la ratio decidendi que, motivo por
motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y (cŽ)
en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos
legales citados como infringidos; siendo insuficiente la simple cita de la
4
infracción legal.
(B)Es carga del recurrente justificar el interés casacional en el escrito de
interposición que no podrá ser alterado o modificado posteriormente en el
escrito de alegaciones del art. 483. 3 LEC, puesto que al tiempo de la interposición
debe necesariamente quedar justificada dicho interés, y entender otra cosa sería
convertir en mero formulismo el interés casacional, desnaturalizando su
condición de requisito esencial, objetivizado en la Ley y trascendente para las
partes, con la finalidad posterior de ordenar un debate contradictorio en igualdad
de armas.
La subsanación de defectos puede referirse a determinados aspectos formales,
pero no resulta posible extenderla al contenido del núcleo jurídico que conforma
el interés casacional en que se fundamenta el recurso de casación interpuesto en
tanto constituye su sustrato material. Ello trastocaría los principios generales del
proceso y las garantías de su seguridad jurídica, que podrían quedar dañados si se
abriera la posibilidad de ser introducidos ex novo posteriormente a la
interposición del recurso, como el TC ha declarado reiteradamente (AATS 25
Julio 2006 y 7 Enero 2008 ).
(C) Esta carga de justificar el interés casacional del recurso de casación
interpuesto es algo distinto y diferente a razonar que existe la vulneración
de un precepto legal del ordenamiento civil catalán.
La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación
requiere, con carácter general, que se exprese en el encabezamiento o en la
formulación del motivo, de manera destacada la jurisprudencia o doctrina que se
solicita dicte o fije el Tribunal Superior o se declare infringida por la sentencia
recurrida, y todo ello en forma independiente de las infracciones legales o el
breve resumen que ha de realizarse necesariamente en cada motivo del recurso
de casación, pues, como hemos referido, se trata de dos cosas distintas y
diferenciadas.
Nótese que respecto al modo de hacer efectiva dicha carga si bien no existe un
modelo rígido al que ajustarse es necesario que se deduzca claramente de su
formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación - art. 481
LEC - y que, en todo caso, en el recurso de casación se disocie adecuadamente la
argumentación tendente a evidenciar le existencia de la vulneración del precepto
legal infringido y los razonamientos específicamente dirigidos a justificar que el
recurso presente interés casacional.
Y todo ello para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por
la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación,
siendo que la función nomofiláctica de la casación no puede ser utilizada como
una tercera instancia ni como una vía para plantear consultas genéricas.
(D) La ratio legis del recurso de casación por interés casacional no es la
decisión del caso concreto, sino precisamente fijar la doctrina a seguir
sobre una determinada cuestión jurídica sobre la cual exista jurisprudencia
contradictoria del Tribunal Superior de Justicia, en la forma señalada, o no haya
recaído jurisprudencia; sin que pueda configurarse como una tercera instancia
pues la Sala no puede entrar a valorar de nuevo la prueba - a salvo de que se haya
interpuesto recurso extraordinario de infracción procesal y se admita
previamente el recurso por interés casacional que es condicionante del anterior-5
en tanto que debe partirse de aquellos hechos que hayan sido declarados
justificados como medio de apertura de la casación, en ésta fase de admisión,
pues, en definitiva, sirve para conformar doctrina legal que resulte de aplicación a
casos iguales.
En dicho sentido, en nuestro Acuerdo de 22 de marzo de 2012, y como requisito
necesario para la admisibilidad del recurso de casación de casación por interés
casacional, como hemos referido, señalábamos que: " El recurso de casación por
interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina. Como consecuencia
de ello, como requisito de carácter general, el escrito de interposición del recurso
deberá expresar con claridad, de manera destacada en el encabezamiento o en la
formulación del motivo, la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el
Tribunal Superior o se declare infringida por la sentencia recurrida ", y
E) En cualquier caso, la alteración de la base fáctica de la sentencia no podrá
realizase y es causa de inadmisibilidad del recurso cuando se trata del interés
casacional pues tanto el TS en reiteradas resoluciones - AATS. 8 Febrero y
22Noviembre 2005, 24 Enero 2006 y 23 Enero 2007, entre otros- como esta Sala en
AATSJC. 26 Abril 2006, 4 Septiembre 2006, 8 Enero 2007, 12 y 21 Noviembre 2008
y 19 Noviembre 2009, entre otras, han declarado que:
".. procede la inadmisión no solo cuando los razonamientos del recurso (no se
ajustan) a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio
decidendi, (sino) también... cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla
ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta
sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no
constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en
el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de
doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo o Tribunal
Superior de Justicia, cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero
siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la
Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la
"petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión ", continúe determinando
inexorablemente la inadmisión del recurso..."
No obstante, cuando se trata del examen del favor filii y dado que es una cuestión
que afecta a un interés público, respetando en todo caso la base fáctica de la
sentencia, hemos declarado (AATSJC 26 de abril de 2010, 5 de julio de 2010,
105/2012, de 24 de junio y 139/2012, de 8 de abril) que podrá ser la arbitrariedad de
la solución litigiosa motivo de apertura de la casación y la que nos podrá dar
lugar en supuestos de conceptos indeterminados a dicha apertura, con la
finalidad de conformar una doctrina que con vocación de generalidad se aplique
a otros supuestos. Cuando dicha arbitrariedad no se produce y las singularidades
del caso no nos puedan dar pautas generales para su aplicación a otro conjunto
de casos no podremos admitir la existencia de núcleo jurídico que conforma el
interés casacional, primando el " ius constitutionis " frente al interés particular de
una parte o " ius litigacionis ". Nótese que en dichos supuestos (aunque referidos
a la guarda y custodia compartida, si bien este principio del favor filii tiene una
protección de igual intensidad en casos como el examinado de guarda y custodia
atribuida a uno de los progenitores), la aplicación de la citada regla determinó la
inadmisión del recurso -en las resoluciones citadas precedentemente- por cuanto
6
se había producido un alteración de la base probatoria y no se estimó
arbitrariedad alguna e incluso en el ATSJC 26 de abril de 2010, en que se declara
probada una exploración del menor de 14 años señalando que prefería estar con
uno de los progenitores (padre) frente a los informes periciales que aconsejaban
la guarda y custodia compartida y éste fue el sistema acogido por la sentencia
recurrida, que no puede ser aplicado en autos en atención al desplazamiento de
la madre a Madrid, por motivos laborales, declaramos que:
".. (era) improcedente que la Sala convirtiéndose en una tercera instancia entre a
valorar los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación, pues la única
regla de fijación de doctrina jurídica sería la aceptada por la sentencia, esto es, que
el interés del menor debe primar siempre sobre el derecho de los padres a verlos y
tenerlos en su compañía lo que ha sido escrupulosamente observado por la
sentencia que, a diferencia de lo planteado por el recurrente, creando
artificiosamente el interés casacional y su núcleo jurídico, pretende aislar
determinadas pruebas (exploración del hijo mayor y una parte del informe
psicosocial) para combatir una sentencia en que, como hemos indicado, resulta ser
la falta de conciencia del progenitor no custodio y la desvalorización de la figura
materna lo que inclina a determinar que sea la madre el progenitor custodio y así
preservar el interés superior de ambos menores..".
III.- Interés casacional en el caso controvertido. Favor Filii.
1.- Para resolver la cuestión controvertida de si existe o no interés casacional en el
caso concreto, con carácter previo, hemos de resolver los siguientes extremos:
A) Normativa aplicable : Los preceptos alegados como vulnerados son los artos.
233-11.1 ap. a) y e) y 233-10-3 CCCat (estimamos que debe ser el 233-10.2, relativo al
favor filii cuando establece que es la Autoridad judicial la que debe disponer que
la guarda y custodia se atribuya a uno solo de los cónyuges). Dichas normas no
fueron aplicadas por las sentencias de primera ni segunda instancia, por cuanto el
proceso se inició vigente el CF y, como hemos señalado, fue la representación del
Sr. Maximino que en el escrito de oposición del recurso cita el art. 233-11.1 CCCat
y los criterios valorativos, cuya aplicabilidad fue negada, inicialmente, por la
propia recurrente que ahora los estima vulnerados si bien añadiendo luego que "
Tot i el que sŽha dit, aquesta part es mostra conforme amb lŽaplicació del citat
article ni del llibre segon del Codi Civil de Catalunya. Es serveix la contraria dels
requisits que determina lŽarticle 233-11 per tal dŽafirmar que es compleixen.... (i)
aquesta part considera que no es compleixen els requisits i que la contraria realizta
una interpretación forçada de la situación i de les proves practicades.." (f. 174).
No obstante, de conformidad con la D. T. 3ª CCCat se establece que la normativa
aplicable a los procesos matrimoniales será aquella que lo fuera al momento de su
inicio, en el presente caso, el Código de Familia (CF) y no el CCCat, con una
excepción que es la de que ambas partes se encuentren de acuerdo y lo
manifiesten en el momento procesal oportuno, podrán aplicarse las normas del
CCCat. En sede casacional, la representación de Dª Azucena las alega y la
contraparte no se manifiesta en contrario, por lo cual, podemos entender que
cabría resolverse el recurso conforme al CCCat, si bien ello presentaría
indudables problema. Nótese que el art. 233-11-1 CCCat dispone que para ejercer
la guarda han de tenerse presente las propuestas del plan de parentalidad (y los
criterios que seguidamente señala y son dos de ello objeto del recurso), plan de
7
parentalidad cuyo contenido se establece en el art. 233-9 CCCat y que en el caso
examinado ni se ha aportado ni existe pues el pleito fue sustanciado conforme a
la normativa anteriormente vigente (CF). A pesar de lo cual resolveremos si existe
o no interés casacional, como medio de apertura del recurso, a tenor de lo
dispuesto en el CCCat.
B) Compatibilidad entre la normativa de la LEC y la LCCat. Dicha
compatibilidad no solo se produce sino que resulta necesaria (en algunos
extremos, no en todos) pues la LCCat no extiende su regulación a la sustanciación
del recurso de casación (por mor de lo dispuesto en el art. 149. 1.6 CE ), ya que
solo regula determinadas cuestiones como son las vías o cauces para la admisión
del recurso que ha de serlo por interés casacional. En este punto, el art. 3 LCCat
excluye la aplicabilidad, en Cataluña, del art. 477.3. 3 LEC, por lo cual ni es
procedente, para la apertura del recurso de casación, la alegación de que la norma
no lleva más de cinco años ni la existencia de jurisprudencia contradictoria de las
Audiencias, como hemos declarado en el ATS 12/2013, de 17 de enero, entre los
más recientes:
"... Al marge, que no identifica en aquest escrit quin serien aquests punts o extrems,
convé indicar que, en consonància amb la Llei de cassació 4/2012, de 5 de març, del
recurs de cassació en matèria de dret civil de Catalunya, i amb els criteris establerts
per acord d'aquesta Sala de data 22-03-2012, ja no resulta possible fonamentar
l'interès casacional en la vigència de les normes inferior a cinc anys ni en
l'existència de jurisprudència contradictòria de les Audiències provincials, sinó que,
com es referia en el primer fonament d'aquesta resolució, l'interès cassacional es
fonamenta en la infracció de preceptes legals per part de la Sala d'instància que, a
la vegada vulneren la doctrina d'aquesta Sala o del Tribunal de Cassació o bé que no
existeix jurisprudència..."
No obstante, como señala el recurrente, se puede alegar la existencia de
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias cuando no se haya dictado
ninguna sentencia por este TSJC sobre la normativa infringida, en este caso, los
artículos 233- 10.3 y 233-11.1 ap. a ) y e) CCCat, aunque no motivará -por si sola- el
recurso de casación, si bien ello tampoco ha sido efectuado por el recurrente, en
tanto que su cita se limita a exponer seis o más sentencias de Audiencias
Provinciales que apoyan su recurso cuando debían serlo dos o más a favor de una
tesis, y otras tantas en contra, pues así se exige cuando se trate de
jurisprudencia contradictoria.
C) Informe del Ministerio Fiscal : Ha de recordarse que la regla 7ª de la DF. 16.1
hace referencia al motivo de apertura de la casación por el cauce del núm. 2 del
art. 469 LEC (recurso extraordinario de infracción procesal) como también del
art. 469. 1.4 LEC que es subsidiaria al examen del recurso de casación por interés
casacional, pues, con anterioridad a la aplicación de las citadas normas, en contra
de lo señalado por el Ministerio Fiscal en su informe, y conforme lo establecido
en la regla 5ª de la DF. 16.1 LEC, la Sala examinará si es procedente el recurso de
casación y solamente cuando lo fuera por concurrir y justificarse un núcleo
jurídico que conforme dicho interés casacional, se podrá admitir el extraordinario
de infracción procesal y proceder a la aplicación de las normas citadas por el M.
Fiscal (artos. 469. 1. 2 y 4 LEC). En caso contrario, se inadmitirá de plano el
recurso extraordinario de infracción procesal si no es admisible el de casación por
8
interés casacional, de conformidad con el pfo. 2º de la regla 5ª de la DF. 16.1 LEC.
Cuestión distinta es la aplicabilidad, en supuestos de favor filii, de criterios de
arbitrariedad en la solución dando por supuesto que nos encontramos ante una
cuestión de interés público, y sobre el cual posteriormente nos referiremos.
3. RECURS DE CASSACIÓ. Delimita que s’ha d’entendre per
interès cassacional (TSJ)
ATSJ de Catalunya, Sec. 1ª, de 26/02/2013, Recurs 26/2012. Ponent:
Enric Anglada i Fors.
Fundamentos de derecho I.- La parte recurrente insiste en la
admisibilidad de su recurso de casación, al amparo del número 3. del artículo
477.2.3º LEC ( interés casacional ), con fundamento en que la sentencia de la
Audiencia, que desestima la pretensión actora, yerra en la normativa de
pertinente aplicación al caso y resuelve de modo distinto al de las sentencias por
él citadas.
Tanto por el TS (vid. AA. TS., Sala 1ª, 30 de septiembre de 2003 , 25 de mayo y 27
de julio de 2004 , 22 de febrero , 1 de marzo , 24 de mayo y 21 de junio de 2005 ),
como por esta propia Sala (vid. AA. TSJC., de 30 de mayo de 2007 , 21 de enero , 16
y 20 de octubre de 2008 , 9 , 19 y 23 de febrero , 16 de marzo , 25 de mayo , 6 de
julio y 7 de septiembre de 2009 y 4 de febrero , 11 y 22 de marzo , 19 de abril , 20 y
21 de septiembre , 25 de octubre y 18 de noviembre de 2010 y 13 de enero , 12 , 15 ,
20 y 26 de septiembre y 15 de noviembre de 2011 , por destacar algunos de los más
recientes), en interpretación de los artículos 477.2.3 º, 479.4 y 483.1 LEC , se ha
dicho reiteradamente que es en el escrito de preparación del recurso de casación
intentado por dicha vía ( interés casacional ) donde, además de expresarse clara e
inexcusablemente la infracción legal que se pretenda denunciar, con cita de los
concretos y correspondientes preceptos legales de derecho sustantivo que se
estimen infringidos por el tribunal de apelación, debe describirse también el
interés casacional -que ha de estar directamente relacionado con la infracción
legal denunciada ( A. TS., Sala 1ª, de 30 de septiembre de 2003 )-, de manera
suficientemente clara y precisa como para poder ejercer adecuadamente el
control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como,
fundamentalmente, por el Tribunal de casación, sin que las omisiones o carencias
que al respecto se observen en la preparación puedan luego subsanarse en el
posterior escrito de interposición o en el escrito de alegaciones previsto en el art.
483.3 LEC , toda vez que los presupuestos y requisitos de recurribilidad han de
quedar cumplidos en el preclusivo plazo fijado para la preparación, sin que ello
pueda considerarse una exigencia desorbitante o desproporcionada.
Así, el interés casacional , cuya determinación se configura como un presupuesto
imprescindible de la admisión del recurso de casación, hace referencia
necesariamente a una quaestio iuris , lo que explica que la casación tenga
atribuida sólo una función nomofiláctica relativa al derecho sustantivo, puesto
que la materia procesal se reserva para el recurso extraordinario por infracción
procesal (AA. TS., Sala 1ª, de 26 de febrero de 2002, 9 de diciembre de 2003, 7 de
junio de 2005, 17 y 31 de octubre de 2006 y 27 de febrero y 19 de junio de 2007,
entre otros). Por lo demás, a esa quaestio iuris debe poder reconocérsele una
9
cierta trascendencia, más allá del caso concreto, para la unidad o la seguridad
jurídicas o para la evolución del ordenamiento jurídico, de modo que pueda
servir para una pluralidad indeterminada de casos futuros susceptibles de ser
afectados por la misma norma sustantiva cuya vulneración hubiere sido
denunciada. Por ello no es posible convertir la casación en una tercera instancia
en la que puedan reformularse libremente todas las cuestiones planteadas en la
primera y revisadas en la segunda ( S. TS., Sala 1ª, de 6 de marzo de 2007 , A. TS.,
Sala 1ª, de 27 de febrero de 2007 y AA. TSJC., de 30 de mayo de 2007 , 21 de enero ,
16 y 20 de octubre de 2008 , 16 de marzo de 2009 , 1 y 8 de julio , 20 de septiembre
y 25 de octubre de 2010 y 13 de enero , 12 , 15 , 20 y 26 de septiembre , 13 de
octubre y 15 de noviembre de 2011 , por destacar sólo algunos de los más
recientes).
La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación, requiere la
precisión, sintética pero suficiente, de cuál es el concreto o los concretos
pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio
decidendi que, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la
resolución impugnada y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una
vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como
infringidos, a la luz de la jurisprudencia que los hubiera interpretado reiterada y
uniformemente en el sentido pretendido por el recurrente y en relación con
supuestos fácticos análogos, si los hubiere.
Asimismo es de reseñar, como ha declarado de forma reiterada y pacífica el
Tribunal Supremo y tal como antes ya se ha apuntado, que el "interés casacional"
debe justificarse ya en fase de preparación del recurso y no en la de su
"interposición" o en el "trámite de alegaciones", dado que al tiempo de la
preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la
Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal
imprescindible e ineludible para poder tener por preparado el recurso anunciado
cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del
ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC . Tal criterio ha sido declarado no incompatible
por el Tribunal Constitucional con el principio de tutela judicial efectiva.
Al efecto cabe aludir al Auto del TS de 25-7-2006 , en el que se dice: " Entender
otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional",
desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y
transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los
casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 , lo que, desde luego, no resulta
conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC
2000 , que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido
en los criterios antes señalados, que ha sido entendido como razonable por el
Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo en la que se
alude a que el recurso de casación "requiere en su formulación el estricto
cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de
relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el
examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de
casación", y con posterioridad, tanto el Auto 208/2004, de 2 de junio, como la STC
3/2005, de 17 de enero , han refrendado el ajuste constitucional de los criterios de
10
esta Sala sobre la necesidad de justificar el interés casacional en el momento de la
preparación. Y cuando el interés casacional esté constituido por oposición a
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como es el caso, esta misma Sala ha
reiterado, entre otros, en los Autos de fechas 27 de julio , 14 y 28 de septiembre y 5
de octubre de 2004 , en recursos 1943/2001 , 1088/2001 , 3143/2002 y 3033/2001 que el
"interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del
recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una
interpretación finalista del art. 479.4 LEC , que al imponer que se "expresen las
sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el
interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la
simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer
referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta
vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en
la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que
se considera cometida" .
4. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: MATRIMONI SENSE
FILLS. EXTINCIÓ DEL DRET. Excepcionalitat de l'atribució del
domicili conjugal quan no existeixin fills menors d'edat. Amb
la pensió compensatòria concedida, sense limitació temporal,
i l'import que pugui percebre's per la venda de l'immoble,
podrà cobrir la seva pròpia necessitat habitacional (TSJ).
STS. de Cataluña, Sec. 1ª, 29/2013, de 15/04/2013, Recurs 164/2012.
Ponent: José Francisco Valls Gombau.
Fundamentos de Derecho II.- 2.- A los efectos examinados, es reiterada
la jurisprudencia de este TSJC - SSTSJC 33/2003, de 22 de septiembre, 40/2003, de
6 de noviembre, 13/2004, de 29 de marzo, 36/2006, de 4 de octubre, 13/2007, de 13
de mayo, 38/2008, de 10 de noviembre. 39/2008, de 24 de noviembre y 27/2009,
de 6 de julio, que declara, en la interpretación del art. 83. 2 b) CF, es decir cuando
no haya hijos menores de edad al que cabe equiparar aquellos supuestos en que,
aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier
motivo, que la limitación temporal del uso es la regla general en tales
supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la
duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin
perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si
llegado el momento subsistiese esa necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando
se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se
prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su
superación estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado,
en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o
se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar
igualmente la extinción del derecho de uso.
3.- La sentencia recurrida, revocatoria de la de instancia, fija una limitación
temporal para la atribución del que fuera domicilio conyugal al considerar que "...
con el importe que perciba la Sra. YY (de la venta de la vivienda) y la pensión
compensatoria que se mantiene, la demandada podrá subvenir su propia
11
necesidad habitacional.....".
Aplicada la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto y de las concretas
razones que condujeron en el presente caso al tribunal de apelación a la
imposición de un límite temporal ha de considerarse que no se ha infringido el
art. 83. 2 b) CF, pues teniendo en cuenta la excepcionalidad de la atribución del
domicilio conyugal cuando no existan hijos menores de edad, como sucede en
autos, la motivación de la sentencia recurrida no resulta ni arbitraria ni ilógica en
tanto que con la pensión compensatoria concedida, sin limitación temporal, y el
importe que pueda percibirse por la venta del inmueble, la Sra. YY podrá cubrir
su propia necesidad habitacional. Téngase presente que no se trata de que la
recurrente pueda adquirir otra vivienda sino procurar los medios necesarios para
subvenir a una vivienda aun cuando sea en alquiler. Y el dato de que el Sr. XX
haya adquirido otra vivienda o tenga un patrimonio inmobiliario superior con la
compra de una nueva vivienda en nada interfiere en que se proceda a la
liquidación del bien común y el reparto del dinero entre ambos procurando con
ello la recurrente proceder a la cobertura de su necesidad con la finalidad de
tener una morada donde vivir aun cuando sea en alquiler.
5. COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DEL TREBALL: FINCA
A NOM D’UN DELS CÒNNJUGES. Atorga la compensació en
haver dedicat els seus ingressos a la compra d’una finca a nom
de l’altre en considerar que és un enriquiment injustificat
(TSJ).
S.T.S.J. de Catalunya, Sec. 1ª, 19/2013, de 07/03/2013, Recurs 74/2011.
Ponent: Enric Anglada Fors.
Fonaments de Dret.- III.-1. Haciendo aplicación práctica del anterior
contexto normativo-jurisprudencial al supuesto enjuiciado, es de concluir
afirmando que, de los hechos probados en autos, resulta que concurren todos los
presupuestos previstos para la concesión de una compensación económica a favor
de la aquí recurrente.
Ello resulta del propio factum de la sentencia de la Audiencia Provincial objeto
del presente recurso, en cuyo Fundamento de Derecho Tercero expresa: "En este
caso, una renovada valoración del acervo probatorio obrante en autos pone de
manifiesto que, la Sra. YY, de 53 años de edad (sic) -en la fecha de dicha resolución
tenía 55 y en el momento actual 57 años-, cuenta con una salud precaria que la
imposibilita para trabajar -teniendo reconocido un grado de disminución de
minusvalidez del 34% por el Departament d'Acció Social i Ciutadana de la
Generalitat de Catalunya cuya revisión ha instado en 9 de noviembre de 2009- y,
aunque ha trabajado durante treinta años, carece de ahorros por haber destinado
todos sus ingresos al levantamiento de las cargas familiares y adquisición de la
vivienda familiar titularidad exclusiva del Sr. XX. En la actualidad percibe 721,79
euros mensuales (sic) -en realidad son 421,79 euros mensuales, al haberse
plasmado debido a un error material de transcripción un número centenal
distinto al que correspondía efectivamente- frente a los 1700 euros mensuales
netos que percibe el Sr. XX como funcionario de correos, quien, además, cuenta con
depósitos en cuentas bancarias de aproximadamente 30.000 euros y no hay
12
constancia de problemas de salud de entidad que le impidan seguir en activo". Y en
el Fundamento de Derecho Cuarto de dicha resolución, se establece que: "La Sra.
YY, pese a dedicarse a la familia, también ha trabajado durante treinta años y ha
contribuido con sus ingresos al levantamiento de las cargas familiares y a la
amortización de la hipoteca contraída para el pago de la vivienda familiar,
cancelada en el año 2003".
En definitiva, se dan todos los requisitos contemplados en el artículo 41 del Codi
de Família y exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal -SS TSJC 30/2008, de
4 septiembre, 36/2008, de 3 noviembre, 38/2009, de 30 septiembre, 19/2010, de 21
de mayo, 44/2010, de 20 de diciembre, 35/2011, de 12 de julio, entre las más
recientes-, para la fijación de la compensación económica regulada en dicha
norma, es decir:
"a) que hi hagi una separació judicial, divorci o nul·litat del matrimoni.
b) que un dels cònjuges hagi realitzat durant el matrimoni un treball per a la llar o
per a l'altre cònjuge no retribuït o retribuït de manera insuficient.
c) que la dissolució del règim matrimonial hagi generat una desigualtat
patrimonial comparant les dues masses de cadascun dels cònjuges, i
d) que l'esmentada desigualtat patrimonial impliqui un enriquiment injust".
2. Así las cosas, es de reseñar que, pese a que la sentencia de la Audiencia
Provincial estima probada, en base al factum transcrito, la concurrencia de los
tres primeros requisitos reseñados para conceder compensación económica por
razón del trabajo, entiende que no se da el último de ellos, o sea, el
enriquecimiento injusto a favor del Sr. XX, con fundamento en que: "el alegado
pago parcial de las cuotas hipotecarias (por parte de la Sra. YY ) es un supuesto
distinto del que contempla el expresado precepto - Art. 41 CF - al enmarcarse en lo
establecido en los artículos 4 y 5 del Codi de Familia y, en su caso, dar lugar a un
derecho de crédito frente al titular de la vivienda familiar en la cuantía que exceda
del valor de uso", y en base a tal exclusivo argumento desestima la pretensión de
fijar compensación económica a favor de la reconviniente.
Como antes se ha constatado, a la liquidación del régimen económico
matrimonial, la Sra. YY carecía de ahorros, al haber invertido las sumas que
percibía por su trabajo en el pago de la mitad de las cuotas hipotecarias del único
bien adquirido por los consortes en litigio constante matrimonio, cuál fue la
vivienda que constituyó la sede del hogar familiar, y que el Sr. XX inscribió a su
exclusivo nombre y del que ahora resulta ser propietario único de dicho
inmueble, el cual, además, está libre de cargas, lo cual, aparte de la evidente
desigualdad patrimonial, ha comportado un efectivo enriquecimiento injusto por
parte del Sr. XX, quien, debido al correlativo empobrecimiento de la Sra. YY,
devino propietario de un piso del que ésta ha estado abonando prácticamente
durante toda su vida matrimonial la parte correspondiente de las cuotas de la
hipoteca que se constituyó sobre el mismo, así como los demás gastos inherentes
a la propiedad.
Cuestión similar a la aquí enjuiciada ya fue resuelta por este TSJC, en su sentencia
núm. 18/2007, de 29 de mayo, en la que se proclamó que para la concesión de la
compensación económica "... no es obstáculo que el art. 4.1.b) CF considere que son
cargas familiares, cuando el régimen sea el de separación de bienes, entre otras,
precisamente las derivadas de la adquisición, mejora y conservación de la vivienda
13
familiar de titularidad exclusiva de uno de los cónyuges, incluido el pago de
préstamos concertados con dichas finalidades, "en la part que correspongui al seu
valor d'ús", y que el art. 5.1 CF establezca el deber de los cónyuges de contribuir en
la forma que pacten al levantamiento de las cargas familiares "amb l'aportació
pròpia al treball domèstic, amb la seva col·laboració personal o professional no
retribuïda o amb retribució insuficient en l'activitat professional o empresarial de
l'altre cònjuge, amb els recursos procedents de la seva activitat o dels seus béns, en
proporció als seus ingressos i, si aquests no són suficients, en proporció als seus
patrimonis", pues como decíamos en nuestra sentencia núm. 9/2003 de 14 de abril,
"la relación entre art. 41 y el 5.1, ambos del Codi, es artificial y sólo se sostiene por la
literalidad de sus términos; la contribución a las cargas constante matrimonio y la
equiparación económica en el momento de la crisis, obedecen a principios y
finalidades distintas; la primera es propia del régimen de separación de bienes
(significativamente, véase art. 1.438 del Código civil ), la segunda es un correctivo
del régimen, a aplicar en el momento de su disolución". En este sentido, no sería
comprensible que el cónyuge que hubiese contribuido al levantamiento de las
cargas familiares mediante la amortización del préstamo concertado para financiar
la adquisición de la vivienda de titularidad exclusiva y de uso familiar con las rentas
de su trabajo, industria o actividad profesional, pudiera recuperar su contribución,
incluso con beneficios, y que, en cambio, el cónyuge dedicado al hogar y a la familia
se viera imposibilitado de recuperar la suya, al menos en parte".
3. En base a lo expuesto, resulta evidente que en el caso enjuiciado ha existido un
enriquecimiento injusto, como consecuencia de la desigualdad patrimonial
existente en el momento de la disolución del régimen económico matrimonial,
comparando las masas de cada uno de los consortes, lo cual no ha realizado
siquiera la sentencia recurrida.
Así, el Sr. XX es titular en pleno dominio de la vivienda familiar, sita en la c/
DIRECCION000, NUM003 - NUM004 de Esplugues de Llobregat, la cual está
libre de cargas en la actualidad, siendo su valor de tasación, según el informe
pericial realizado, de 263.782 €. Además es titular de dos depósitos a plazo, con
saldos a 28 de febrero de 2009, de 32.500 y 1.000 €, respectivamente, reducidos a
fecha 23 de septiembre de 2009 a 22.500 €. Es titular de una cuenta corriente en la
entidad "Deustche Bank", en la que percibe su salario. Es propietario de un
vehículo Renault Megane y de una motocicleta. Mientras que la Sra. YY, que sólo
percibe una pensión de 421,79 € mensuales, no puede trabajar debido a su
delicado estado de salud y no tiene ningún ahorro, ni depósito bancario, siendo
únicamente titular de una cuenta corriente de la entidad "La Caixa" (hoy
CaixaBank), donde percibe su pensión de la Generalitat de Catalunya, y cotitular,
junto con el Sr. XX, de una plaza de parking, sita en el mismo edificio de la c/
DIRECCION000 NUM003 - NUM004 de Esplugues de Llobregat, la cual se
encuentra alquilada, y cuya renta es percibida íntegramente por el Sr. XX, siendo
su valor de tasación, según el referido informe pericial, de 18.000 €.
4. Por ende, estimando que el contenido de los artículos 4 y 5 del Codi de Familia
-que la sentencia de la Audiencia Provincial toma en consideración para denegar
la compensación económica solicitada- nada tiene que ver con los presupuestos
que contempla el artículo 41 del mismo Codi para su concesión, y de que, aunque
admitiéramos que la Sra. YY ostentara un derecho de crédito frente al Sr. XX,
14
como apunta la sentencia impugnada, lo cierto es que, partiendo de los hechos
declarados probados en dicha resolución, en la que, tras recoger que la Sra. YY
cuenta con una salud precaria que le imposibilita para trabajar, describe "y,
aunque ha trabajado durante treinta años, carece de ahorros por haber destinado
todos sus ingresos al levantamiento de las cargas familiares y adquisición de la
vivienda familiar titularidad exclusiva del Sr. XX ", resulta palmario y notorio que
la situación de desigualdad patrimonial de ambos cónyuges, ha implicado y
comportado un enriquecimiento injusto a favor del Sr. XX, fruto de la aportación
económica y del trabajo que ha realizado la Sra. YY, tanto para la casa y para el
cuidado de los hijos, como fuera del hogar, durante los treinta años de
convivencia matrimonial.
5. En consecuencia, el desequilibrio existente entre las masas patrimoniales de
ambos consortes en el momento de la disolución del vínculo conyugal, por
divorcio, resulta patente y claramente injustificado para quien con los
emolumentos fruto de su trabajo fuera del hogar y del trabajo cotidiano en éste,
cuidando, además, a los hijos -tal como reconoce el propio reconvenido en la
prueba de su interrogatorio-, sin remuneración alguna, colaboró en el abono de la
vivienda que constituyó la sede del hogar familiar y en concreto de las cuotas de
la hipoteca que gravaba dicho inmueble hasta su total cancelación, el cual consta
como de propiedad exclusiva del Sr. Hernáez, lo que obliga y conlleva a casar la
Sentencia impugnada, al no haber aplicado la Sala de apelación en forma correcta
lo dispuesto en el artículo 41 del CF.
6. En cuanto al monto de la compensación económica del susodicho artículo 41
del Codi de Família, acorde con la jurisprudencia de este mismo TSJC (SS. de 27
de abril de 2000, 21 de octubre de 2002, 10 de febrero de 2003, 21 de marzo y 25 de
mayo de 2005, 19 de octubre de 2006, 26 de noviembre de 2007, 28 de enero de
2008, 8 de julio de 2011 y 9 de enero de 2012, entre otras), en la que se proclama y
puntualiza que la posición equilibradora, no comporta igualar patrimonios, ni
conceder una participación alícuota de los bienes del otro cónyuge -que es lo que
en realidad interesa la recurrente-, la Sala, como órgano de instancia en que se
convierte y atendidas las circunstancias del caso, singularmente las cantidades
que ordinariamente viene concediendo por este concepto, el límite máximo que
establece el nuevo Libro II del CCCat como criterio orientador, el tiempo de
duración del matrimonio y el propio nivel de dedicación de la Sra. YY que resulta
de las circunstancias fácticas antes expuestas, estima razonable y adecuado
establecer a favor de ésta la cantidad de 45.000 euros, como compensación
económica por razón del trabajo, y a cargo del Sr. XX, quien deberá abonarle tal
suma en metálico, en el plazo máximo de 3 años, con devengo, en su caso, del
interés legal desde la fecha de notificación de la presente resolución.
6. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: EXTINCIÓ. A efectes
d’extinció de la prestació s’han de distingir les unions more
uxorio d'aquelles altres unions simplement sentimentals o
afectives, àdhuc amb component sexual, que, per la seva falta
d'entitat, no poden integrar la causa extintiva de la pensió
compensatòria (TSJ)
15
STSJ de Catalunya, Sec. 1ª, 14/2013, de 21/02/2013, Recurs 129/2012.
Ponent: Miguel Angel Gimeno Jubero.
Fundamentos de derecho II.- Extinción de la pensión
compensatoria: Convivencia marital con otra persona
1 .- Establecido que el único motivo del recurso sometido a nuestro
examen es el relativo a la infracción del art. 86. 1 b) del CF, hemos de resolver si
en este supuesto concurre o no la causa de extinción -o excluyente del
reconocimiento- prevista en él, por razón de la " convivencia marital " con otra
persona, conforme a la jurisprudencia sentada por esta Sala en sus SSTSJC núm.
31/2007, de 18 de octubre , y núm. 47/2009, de 26 de noviembre .
El art. 86.b) del CF , al igual que el art. 101.1 C.C ., regula como causa de extinción
del derecho a percibir una pensión compensatoria, tras la ruptura conyugal, la
convivencia marital del acreedor con otra persona. Es cierto que ninguno de los
preceptos mencionados define qué deba entenderse por " convivencia marital " -el
art. 101.1 CC habla de " vivir maritalmente "-, aunque de su propia terminología se
infiere, como dijimos en nuestra STSJC núm. 31/2007 (FD5) y reiteramos en la
STSJC núm. 47/2009 (FD3), que es preciso: a) que exista " convivencia ", y b) que
ésta reúna ciertas características que la hagan semejante a la " matrimonial ", aun
sin el vínculo jurídico propio del matrimonio.
Es cierto que desde que nos pronunciamos en tal sentido la jurisprudencia de la
Sala Primera del TS ha evolucionado a impulsos de dos elementos de la
hermenéutica normativa, el teleológico y el de la realidad sociológica,
mostrándose sensible, por un lado, ante la posible instrumentalización
fraudulenta de las exigencias legales y jurisprudenciales para sortear los efectos
extintivos de las ulteriores relaciones afectivas del deudor de la pensión
compensatoria; y, por otro lado, ante la progresiva aproximación objetiva -más
allá del cumplimiento de los requisitos formales propios del vínculo matrimonialentre el matrimonio y la simple convivencia marital, hasta el punto de declarar
que la mera convivencia estable que produce una creencia generalizada sobre el
carácter de sus relaciones, aun sin compromiso de ningún tipo, puede integrar la
causa de extinción prevista en el art. 101.1 CC ( SSTS 1ª 42/2012 de 9 feb . y 179/2012
de 28 mar.), de la siguiente forma:
"[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el
de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con
el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión
compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de
convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no
formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la
pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida
el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor... Utilizando el segundo canon
interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma
debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida
marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno,
desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva
pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con
ausencia de forma ; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable
. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos
16
viven como cónyuges , es decir, more uxorio, y ello produce una creencia
generalizada sobre el carácter de sus relaciones . Los dos sistemas de
aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital"
son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del
matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos
instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la
existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes
siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta
años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio."
En cualquier caso, incluso aceptando que la realidad normativa -trasunto de la
sociológica- haya podido contribuir a desdibujar los límites diferenciadores entre
las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio, seguirá siendo
imprescindible entre nosotros -el nuevo art. 232-19.1.b) CCCat ha adoptado la
misma fórmula que el art. 86.1.b) CF - distinguir estas últimas de aquellas otras
uniones simplemente sentimentales o afectivas, aun con componente sexual, que,
por su falta de entidad, no pueden integrar la causa extintiva de la pensión
compensatoria.
Es en este punto en el que es preciso reafirmar la doctrina que sentamos en las
citadas SSTSJC núm. 31/2007, de 18 de octubre , y núm. 47/2009, de 26 de
noviembre , conforme a la cual, por un lado, veníamos a excluir la posibilidad de
que las relaciones afectivas no convivenciales puedan asimilarse por sí solas -y en
ausencia de elementos indiciarios de fraude de ley, que no consta que concurran
aquí, dado lo espontáneo de la revelación y el prolongado incumplimiento por el
demandado de sus obligaciones alimenticias- a las matrimoniales, a los efectos
que ahora se examinan, teniendo en cuenta que en ausencia de vínculo
matrimonial no será posible presumir la convivencia de la pareja ( art. 69 CC ); y
por otro lado, admitiendo que existen diversas formas posibles de convivencia
marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un único y común
domicilio, veníamos a exigir que la relación hubiese cristalizado en un cierto
compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o
ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de
intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera
comparable con la convivencia matrimonial.
2.- En el caso que nos ocupa la Sala de apelación estima probado que la Sra.
Eloisa mantiene una relación sentimental estable con otra persona ajena a este
proceso, sin convivencia bajo el mismo techo, pero nada se dice sobre la forma, la
periodicidad y la publicidad con que se relacionan, a salvo del apoyo económico
puntual que la pareja sentimental de la acreedora de la pensión le dispensa a ésta,
no solo en su directo y personal beneficio, sino también en el de los hijos que ésta
tuvo con el deudor de la pensión, cuya falta de solidaridad conyugal y paternal
del demandado precisamente intenta suplir -lo que, en unión de la
espontaneidad de la revelación, aleja cualquier idea de fraude-, apoyo o "
colaboración " que de ninguna manera puede conceptuarse -al menos, en la
forma en que aparece descrito en la sentencia recurrida- como una " comunidad
de bienes e intereses ", lo que comporta que, atendidas las referidas
circunstancias, no pueda darse por probada la existencia de una convivencia
marital con los efectos de causa de extinción -o de exclusión- de la pensión
17
compensatoria, respecto de cuya procedencia trataremos seguidamente.
AUDIÈNCIES PROVINCIALS.
7. ALIMENTS EN GENERAL. ALIMENTS DEL FILLS MENORS.
CONDICIÓ. Els aliments dels fills no es poden sotmetre
a condició ni a temps ni a futuribles (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 347/2013, de 28/05/2013, Recurs 468/2012,
Ponent: Maria Jose Pérez Tormo.
Fundamentos de Derecho IV.- La condición fijada en la sentencia
recurrida que indica que se devengará la pensión alimenticia de la hija ZZ
mientras la madre no disponga de ingreso alguno con el límite temporal de un
año debe dejarse sin efecto pues la propia naturaleza de los alimentos pugna con
la imposición de una condición, y término o plazo, ya que tal obligación debe
mantenerse en tanto se persistan los requisitos que para la subsistencia de este
derecho establece la ley.
La obligación alimenticia de los hijos comunes cuando los obligados son varios,
en este caso ambos progenitores, está configurada en la Ley como mancomunada
y divisible, pues el artículo 237-7 del Código Civil de Cataluña determina, que
cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellas,
pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus recursos
económicos y posibilidades. En este caso se ha acreditado que el actor tiene
mayores recursos económicos y posibilidades de obtener ingresos por lo que la
sentencia de 1ª Instancia ha fijado su obligación de aportación 300 euros al mes,
que se considera adecuada a las circunstancias económicas de las partes, pero ello
no quiere decir que transcurrido un año deba dejarse sin efecto su obligación
alimenticia para con su hija por el hecho de que la demandada siga sin obtener
ingresos, o que cualquier mínima cantidad que ésta perciba le exonere de su
obligación alimenticia para con su hija ZZ .
No puede admitirse el futurible que implica extinguir la obligación alimenticia
paterna por el mero transcurso del tiempo, o el ingresos de cualquier cifra por la
madre, asimismo obligada alimenticia de su hija, pues tal obligación alimenticia
debe mantenerse mientras subsistan los requisitos legales, sin perjuicio de que si
realmente variaran las circunstancias que concurren en el presente caso de forma
sustancial, pueda plantearse la modificación de efectos de esta sentencia a través
del procedimiento correspondiente que podrá instar cualquiera de los
interesados.
Se estima pues, en parte el recurso planteado contra este pronunciamiento de la
sentencia.
18
8. ATRIBUCIÓ
DE
‘US
DE
L’HABITATGE
FAMILIAR.
RECUPERACIÓ DELS BÉNS PROPIS.. Declara la possibilitat de
que entri en l’habitatge familiar a recollir els seus béns
personals en execució de sentència previ inventari. En cas de
discrepància en els béns es tramitarà un judici declaratiu en
exercici d’una acció reivindicatòria (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 323/2013, de 07/05/2013, Recurs 394/2012,
Ponent: Juan Miguel Jiménez de Parga y Gastón.
Fundamentos de Derecho IV.- En cuanto al pronunciamiento de la
sentencia sobre permitir la entrada de la demandante en el domicilio, otrora
familiar, sito en la calle XX, de Barcelona con la finalidad de recogida de los
bienes de exclusiva propiedad de la misma, ha de confirmarse si bien se precisará
la autorización de la propietaria del inmueble y la formación de un inventario de
los bienes, y en el supuesto de aceptarse de todo o parte de los bienes
reclamados, se procederá a su entrega, y en caso de discusión sobre los restantes
o todos ellos, habrá de plantearse demanda en proceso declarativo reclamando la
recuperación de los bienes, de acreditarse de existencia de titularidad dominical
de los mismos, por el cauce del ejercicio de la acción reivindicatoria.
La práctica del inventario se llevará a cabo en sede de la ejecución de la sentencia
de primera instancia.
En cuanto a los bienes del demandado, que aduce se encuentran en poder de la
actora, también procederá la confección de un inventario, con las consecuencias
descritas para los bienes de la demandante en la presente resolución, a
practicarse en fase de ejecución de sentencia.
9. NUL·LITAT D’ACTUACIONS. DENEGACIÓ. RECUSACIÓ DEL
JUTGE. Denega la nul·litat de les actuacions reclamada per
falta d'habilitació del Jutge, per no haver-se suspès el plet
principal en formular recusació del jutge, perquè es va dictar
la Sentència amb posterioritat a la formulació de la recusació,
per concurrència de recusació conforme l'article 61 del Conveni
Europeu de Drets Humans, per concórrer la doble condició de
Jutge i Advocat, per concurrència de la causa de recusació de
l'article 219-9 LOPJ en relació amb els articles 6.1 i 14 del
Conveni Europeu de Drets Humans, per concurrència de la
causa de recusació de l'article 219.11 LOPJ, per no assistir el
Ministeri Fiscal a la vista, per falta de pericial del SATAF, per
no tramitar-se la reconvenció implícita, per falta de
competència de l'òrgan jurisdiccional, per la denegació de la
pràctica de prova documental. i nul·litat de la vista de Mesures
Provisionals per causa justificada no atesa per l'òrgan judicial
(APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 399/2013, de 29/05/2013, Recurs 306/2012,
Ponent: Agustín Vigo Morancho.
Fundamentos de Derecho II.- El apelante alega catorce motivos de
19
nulidad, algunos de ellos reiterados, mediante los que pretende que se decrete la
nulidad del juicio y de la Sentencia. Al respecto debe indicarse que la nulidad de
pleno derecho de los actos judiciales exige la confluencia de dos requisitos: a) que
se trate de normas esenciales de procedimiento; y b) que efectivamente se haya
producido indefensión, de tal manera que no es suficiente con la infracción
normativa, en su caso, si ésta no lleva aparejada indisolublemente la producción
de un efecto desfavorable para la defensa del afectado, toda vez que para poder
prosperar la anulación de actuaciones es preciso que la vulneración de preceptos
o garantías procesales haya determinado efectiva indefensión, no existiendo ésta
cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y
tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y
efectivos de manera que la aludida indefensión no puede ser aducida por quien
no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla pueda resultar
imputable a su propia conducta.
Expuesta la doctrina general sobre la nulidad de actuaciones procederemos a
examinar cada uno de los diferentes extremos en los que el apelante sustenta las
pretendidas infracciones procesales.
1) Nulidad por defecto del procedimiento por falta de habilitación del Juez.
El apelante alega que el nombramiento de la juzgadora de instancia fue para el
año judicial 2009-2010 (BOE de 20 de agosto de 2010) y que, como quiera que el
año judicial comienza el 1 de septiembre y finaliza el 31 de julio, sin que conste el
nombramiento de la Juez para el año judicial 2010 a 2011, el juicio, la Sentencia y
el Auto de aclaración serían nulos de pleno derecho. Esta solicitud debe
desestimarse ya que del contenido del oficio de la Sala de Gobierno del TSJC se
desprende que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en
fecha de 27 de julio de 2010 acordó la prórroga del nombramiento de la Iltre. Juez
de instancia como Juez sustituta para el año judicial 2010-2011. Además, debe
indicarse que las cuestiones relativas al nombramiento de Jueces sustitutos deben
en su caso ventilarse ante la Sala de Gobierno competente o ante el Consejo
General del Poder Judicial, pero no en el seno de un proceso como motivo del
recurso de apelación. Le bastaba al recurrente con pedir certificación a la Sala de
Gobierno para aclarar la cuestión suscitada.
2) Nulidad de actuaciones por no haberse suspendido el pleito principal al
formular recusación.
Alega el apelante que se debía decretar la nulidad de actuaciones desde el
momento mismo anterior a la celebración de la vista oral el 12 de noviembre de
2010. Aduce que la diligencia de ordenación del 14 de octubre ordenó continuar el
juicio el día 12 de noviembre de 2010. El 3 de noviembre de 2010 se recusó a la
Juez. El 10 de noviembre se inadmitió la recusación. En fase de conclusiones se
alegó que dicho Auto no era firme y el día 24 de noviembre se inadmitió el
recurso porque se había dictado la Sentencia. Al respecto debe indicarse que el
artículo 107 de la LEC establece claramente que la recusación deberá proponerse
tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en
otro caso, no se admitirá a trámite", agregando el número 1º de dicho artículo
como causa de inadmisión cuando no se proponga en el plazo de diez días desde
la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del
Juez o Magistrado a recusar, si el conocimiento de la causa de recusación fuera
20
anterior a él; y el número 2 cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la
causa de recusación se conociera con anterioridad al momento procesal en que la
recusación se proponga. En el presente caso, la recusación como alega el
recurrente no se formuló hasta el 3 de noviembre de 2010 cuando el juicio ya se
había señalado el 10 de octubre de 2010; y la identidad de la Juez se conocía desde
el momento de contestar a la demanda el 26 de mayo de 2010. Por lo tanto,
habiéndose iniciado ya un proceso, en el que incluso se celebró un juicio de
Medidas Provisionales, en el que recayó Auto de 17 de junio de 2010, es evidente
que la recusación no se podía formular el 3 de noviembre con la finalidad de
suspender el proceso, como efectuó el demandado, por lo que no procedía
acordar la suspensión de un juicio sin causa que obligara a ello. No se olvide que
la suspensión improcedente puede aparejar una infracción disciplinaria. En
conclusión, debe desestimarse este extremo del recurso.
3) Nulidad de actuaciones porque se dictó la Sentencia con posterioridad a
la formulación de la recusación.
Como ya se ha indicado en el apartado anterior si la recusación era improcedente
y debía inadmitirse de plano, el juicio debía continuar. En ningún momento
consta que se haya tramitado ningún proceso de recusación, pues ésta se
inadmitió a trámite y, por lo tanto, al no existir proceso de recusación tampoco
puede apreciarse causa concurrente. Por lo demás, ya se ha indicado
anteriormente que la recusación no se formuló en tiempo y forma, por lo que el
proceso continuó su curso tal como exige la normativa procesal. Por lo tanto,
también debe desestimarse este motivo del recurso.
4) Nulidad de actuaciones por concurrencia de recusación conforme el
artículo 61 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Alega el recurrente que no se puede prorrogar la jurisdicción de los jueces
sustitutos, conforme lo dispuesto en el artículo 61 del citado Convenio. Al alegar
dicha causa el apelante cita el artículo 143.7 del Reglamento 1/1995 , según el cual
"de conformidad con lo dispuesto en el artículo 214 de la LOPJ , el llamamiento
de los Jueces sustitutos tendrá carácter preferente a la concesión de prórrogas de
jurisdicción, que en ningún caso es aplicable a dichos Jueces". Pues bien, lo que
sucede es que el recurrente confunde la prórroga de jurisdicción con el
nombramiento de Jueces sustitutos, la prórroga de jurisdicción no se refiere al
caso de que cada año se nombren jueces sustitutos, se refiere a que los Jueces
titulares de un órgano jurisdiccional tienen circunscrita su competencia
territorial, pero en ocasiones por necesidades de servicio, cuando existen
vacantes temporales en un órgano jurisdiccional, normalmente unipersonal, se
acude al mecanismo de prorrogar la jurisdicción de otro Juez titular de un órgano
de otro territorio. Esta situación es distinta de la sustitución ordinaria entre
Jueces y de la sustitución por medio de nombramiento de Jueces sustitutos, que
es el caso en cuestión. Pues bien, el citado artículo 143.7 lo que indica es que el
mecanismo de prórrogas de jurisdicción sólo puede aplicarse a los Jueces
titulares, no a los sustitutos. El recurrente simplemente da un significado al
precepto que carece de rigor lógico jurídico. Por lo tanto, debe desestimarse
también este motivo de nulidad.
5) Nulidad de actuaciones por concurrencia de lo dispuesto en el artículo 143.7
del Reglamento 1/1995.
21
El recurrente reitera aquí la misma causa de nulidad que en el apartado anterior
y, además, alega que hay ausencia de habilitación de la Iltre. Juez, cuestión que ya
se ha examinado en el primero de los supuestos de nulidad alegados. El
nombramiento de la Juez se acordó por la Comisión Permanente del Poder
Judicial. En consecuencia, debe desestimarse la nulidad invocada.
6) Nulidad de actuaciones por concurrir la doble condición de Juez y
Abogado durante los años judiciales 2008-2009 y 2009-2010.
El apelante aporta tres Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de
fechas de 13 de enero de 2009 , 25 de enero de 2009 y 28 de mayo de 2009 , pero
dichas Sentencias no acreditan lo pretendido por el apelante. Es conocido por los
profesionales que muchas personas que actúan como Jueces sustitutos o
Magistrados suplentes han intervenido antes en otras áreas jurídicas, entre ellas
el ejercicio de la Abogacía. Pues bien, cuando la Sala de Gobierno y el CGPJ
nombran un Juez sustituto ya conocen si concurren o no causas de
incompatibilidad y, entre ellas, examinan si continúa ejerciendo o no la abogacía.
Por lo tanto, ya dichos órganos gubernativos previamente han examinado si
concurren los requisitos legales para ser nombrado Juez sustituto, no siendo la
jurisdicción civil la competente para examinar esta cuestión. Además, los
procesos a que se refiere el recurrente son recursos del año 2008 y, por lo tanto,
anteriores al curso judicial 2009-2010, el primero para los que fue nombrado la
Juez. En conclusión, debe desestimarse también esta causa de nulidad.
7) Nulidad de actuaciones por concurrencia de la causa de recusación del
artículo 219-9 LOPJ en relación con los artículos 6.1 y 14 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.
Bajo este motivo de nulidad alega el recurrente que la Juez no es imparcial y que
existe enemistad manifiesta de la Juez al recurrente, aunque del contenido del
recurso realmente se refiere al Letrado del apelante. Al respecto debe indicarse
que el hecho de que la Juzgadora de instancia incoara un expediente disciplinario
al Letrado recurrente se debe a la actitud demostrada en el juicio por el propio
Letrado, pues de un examen de la vista se observa como el Letrado no sólo
hablaba interrumpiendo a la juzgadora de instancia, sino que interrumpía al otro
Abogado, ordenaba a su cliente que contestara a preguntas declaradas
impertinentes y desobedeció en múltiples ocasiones a la Juez faltándole al respeto
y condición debidos a quien ejerce sus competencias legales. Precisamente para
amparar la imparcialidad de los Jueces y Tribunales existen los recursos legales
que permiten revisar las resoluciones judiciales, aparte de los demás medios
previstos en el ordenamiento jurídico. En síntesis, debe desestimarse este motivo
de nulidad.
8) Nulidad de actuaciones por concurrencia de la causa de recusación del
artículo 219.11 LOPJ.
El recurrente alega la nulidad al amparo de la causa de recusación consistente en
haber participado en la instrucción de causa penal o haber resuelto el pleito o
causa en anterior instancia ( artículo 219-11 LOPJ ). Esta alegación la funda porque
en el mismo Juzgado se sigue una causa penal y un proceso civil de Medidas
Provisionales. De nuevo el apelante confunde las instituciones procesales, una
cosa es la doble instancia, ya sea en civil o penal, cuando un Juez que ha ejercido
en un proceso de primera instancia o en Juzgado de Instrucción o Penal
22
interviene en otra instancia superior, y otra cosa la competencia de los Juzgados
de Primera Instancia e Instrucción. En el presente caso, el pleito está resuelto por
un Juzgado que tiene competencia civil y de instrucción, pero además tiene
atribuida la competencia exclusiva en causas de violencia de la Mujer. Pues bien,
el Legislador es quien ha definido dicha competencia y, por lo tanto, un Juez civil
de primera instancia actúa legalmente cuando ejerce en el orden penal y en el
civil, como en el presente caso. Pero, además, la existencia de un proceso de
Medidas Provisionales, que tienen cierta función cautelar, siempre corresponde al
Juez del proceso principal. La nulidad, por ende, debe desestimarse.
9) Nulidad de actuaciones por no asistir el Ministerio Fiscal.
El apelante alega que el Ministerio Fiscal no asistió a la vista. No obstante, olvida
que, si bien el Ministerio Fiscal efectivamente siguiendo directrices de la Fiscalía
no asistió a la vista, si ha intervenido en todo el procedimiento, efectuando las
alegaciones correspondientes e informando durante el proceso respecto las
cuestiones relativas a los menores. La nulidad, por lo tanto, debe desestimarse.
10) Nulidad de actuaciones por falta de pericial del SATAF.
Esta alegación tampoco puede estimarse. Aunque el dictamen del SATAF pueda
ser aconsejable para resolver cuestiones de guarda y custodia, así como las
relaciones de comunicación paterno filiales, lo cierto es que ese informe no es
imprescindible, pues la parte apelante puede en todo caso aporta otros informes
periciales emitidos por Instituciones o profesionales dedicados a esta
problemática. La nulidad, en consecuencia, debe desestimarse.
11) Nulidad de actuaciones por no tramitarse la reconvención implícita.
La reconvención implícita no es admisible en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino
que la reconvención siempre debe ser expresa, tal como se desprende del artículo
770-2º de la LEC en relación con el artículo 406 del mismo Texto Legal , que
excluyen claramente la reconvención implícita, sin que pueda aducirse que la
cuestión objeto de la pretendida reconvención fue de orden público, pues versaba
sobre la compensación económica por razón del trabajo, lo que se trata de una
materia de derecho dispositivo. En conclusión, debe desestimarse la nulidad
invocada.
12) Nulidad de actuaciones por falta de competencia del órgano
jurisdiccional.
El apelante sostiene que el Juzgado no era competente porque no existía violencia
de género. La competencia de este proceso le correspondió al Juzgado por vía de
reparto; el hecho de que posteriormente ese mismo juzgado conociera de
denuncias interpuestas entre las partes no supone que exista una falta de
competencia del citado juzgado. El motivo de nulidad debe, pues, desestimarse.
13) Nulidad de actuaciones por la denegación de la práctica de prueba
documental.
El apelante se refiere a que se denegó la práctica de informes y documentos de la
situación patrimonial de la actora. Es cierto que la Juez primero admitió la prueba
y luego la denegó, pero ello lo efectuó por la razón de que no procedía examinar
la pretensión ejercitada por medio de reconvención, referida a la indemnización
por razón de trabajo, no a la pensión de alimentos. No existe, por lo tanto,
nulidad alguna.
14) Nulidad de la vista de Medidas Provisionales por causa justificada no
23
atendida por el órgano judicial.
Alega el recurrente que la vista de las Medidas Provisionales se celebró sin la
presencia del Abogado de la parte demandada, ni del Ministerio Fiscal y con la
anuencia del Abogado de la parte actora. Invoca que el Letrado del demandado
tenía excusa legal y sanitaria para no comparecer, pero se denegó la suspensión.
Al respecto debe indicarse que la suspensión no se acordó porque el Letrado de la
demandada no acreditó la existencia de una causa penal preferente. Por otro
caso, consta que el demandado fue citado para su comparecencia el 4 de mayo de
2010 para la audiencia del 15 de junio de 2010, sin embargo no solicitó la
suspensión hasta el día 14 de junio, tal como se infiere de la documentación
obrante en los autos, vulnerando la exigencia legal de comunicarlo al Juzgado
dentro de los tres días siguientes a la citación, por lo que no puede apreciarse
infracción legal alguna. La nulidad debe, por ende, desestimarse.
10. ALIMENTS DELS FILLS MENORS: QUANTIA MÍNIMA
D'ALIMENTS. El pare guanya 426 euros i la mare 1100 euros. La
Sala revoca la sentència afirma que no es pot deixar tota la
càrrega dels fills a la mare augmentant la quantia de la pensió
d’aliments. El mínim vital per fill és de 150 € mensuals (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 296/2013, de 07/05/2013, Recurs 352/2012,
Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.
Fundamentos de Derecho I.- La sentencia ha fijado una pensión de
alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos de 60 euros al mes. La parte
actora recurre dicho pronunciamiento y solicita 400 euros al mes manteniendo la
petición de la demanda. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia y solicita una
pensión de 300 euros al mes.
Se ha acreditado que madre e hijos viven en un piso de alquiler por el que pagan
una renta de 400 euros al mes; que la madre trabaja como limpiadora en dos
empresas con contratos que cubren una jornada completa y con unos ingresos
netos mensuales de unos 1.100 euros; que el hijo mayor, nacido en marzo de 1993,
está cursando Formación Profesional de XX y que el menor, nacido en julio de
2000, estudia en la Escuela XX de Cornellà y paga 70 euros al mes, constando que
tiene una deuda con el colegio de unos 6.000 euros. En cuanto al padre, se ha
probado que tiene reconocido un subsidio de 426 euros hasta 2020. Afirma que
no trabaja, que no encuentra trabajo y que vive en una habitación alquilada por la
que paga 300 euros/mes.
La sentencia establece una pensión de 60 euros al mes por entender que no se
prueba que el Sr. XX tenga unos ingresos superiores a los procedentes del
subsidio. No obstante lo anterior, no se ha probado por el demandado que se
encuentre impedido o imposibilitado para trabajar y aun teniendo en cuenta la
actual coyuntura económica y las dificultades reales para acceder a un trabajo, no
puede establecerse una pensión tan baja que no alcance siquiera la cantidad que
se ha venido considerando por los tribunales como el mínimo vital. La fijación de
una pensión de 30 euros por hijo en un supuesto como el de autos en el que no se
acredita enfermedad o incapacidad para el trabajo, equivale a hacer recaer toda la
carga alimenticia en uno de los progenitores, en este caso la madre que además
24
tiene la guarda de los hijos la mayor parte del tiempo habida cuenta el régimen
de visitas tan limitado que se ha establecido. Como se ha señalado de forma
reiterada la obligación de alimentos de los hijos menores constituye una
obligación de derecho natural que se deriva de la procreación, de alto contenido
ético y de inexcusable cumplimiento no siendo ni siquiera necesario que se
acredite la necesidad pues ésta se presume y configurándose como una obligación
que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio, como
así lo dispone el artículo 236-17, 1 del CCC.
En tales circunstancias debe fijarse una suma que alcance a cubrir las necesidades
más básicas entendiendo que dicha suma no puede ser inferior a la solicitada por
el Ministerio Fiscal de 150 euros al mes para cada hijo, por lo que procede estimar
en parte el recurso de la demandante y estimar íntegramente la impugnación del
Ministerio Fiscal.
11. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. TEMPORALITAT. Manté la
prestació compensatòria durant un any en tant el deutor té
que pagar crèdits que han beneficiat a la sol·licitant, com a
conseqüència que l’edat i la situació personal de l'esposa li
permet accedir a una ocupació o activitat que li permeti cobrir
les seves despeses, a més de comptar amb totes les sumes de
diners que li ha anat lliurant el seu espòs per anar al seu país
d’origen (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 289/2013, de 02/05/2013, Recurs 427/2012,
Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.
Fundamentos de Derecho III.- La sentencia ha reconocido a la Sra. YY
una pensión compensatoria de 180 euros al mes por el plazo de un año. En el
recurso se reclama una pensión de 300 euros por un periodo de cinco años.
En cuanto a los ingresos o recursos económicos del Sr. XX, ha quedado probado
que por nomina tiene unos ingresos próximos a los 2.000 euros al mes, a parte de
las propinas cuya cantidad resulta de difícil cuantificación. El matrimonio ha
tenido una duración de diez años y la Sra. YY tenía como recoge la sentencia en el
momento del divorcio 31 años. Aun cuando pueda presumirse que los ingresos del
Sr. XX pueden ser superiores atendidos los gastos cubiertos y soportados durante
la convivencia matrimonial, consta que tiene numerosas deudas - préstamo
hipotecario y varios préstamos personales adquiridos los últimos años para cubrir
gastos de la recurrente- de tal manera que su capacidad económica no es la que
se describe por la demandada. Es por ello que la Sala considera adecuada a las
circunstancias económicas actuales la pensión reconocida y el plazo establecido,
pues la situación personal de la esposa le permite acceder a un empleo o
actividad que le permita cubrir sus gastos además de contar con todas las sumas
de dinero que le ha ido entregando su esposo para ir a Cuba, de cuyo destino no
ha dado cuenta.
Teniendo en cuenta los requisitos y presupuestos establecidos en el artículo 84
del CF claramente expuestos por la sentencia apelada, procede la confirmación de
la sentencia con desestimación del recurso.
25
12. EXERCICI DE LA POTESTAT PARENTAL EN CAS DE CRISI.
TERMINOLOGIA. Actualment no resulta adequat referir-se a
règim de guarda i custòdia i règim de visites per ser més
correcte fer-ho "a la forma en què ha d'exercir-se la pàtria
potestat (APG).
SSAP de Girona Sec. 1ª, 184/2013, de 03/05/2013, Recurs 7/2013, Ponent:
Mª Isabel Soler Navarro i 181/2013, de 02/05/2013, Recurs 134/2013, Ponent:
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.
Fundamentos de Derecho II.- No discuten las partes que en el presente
supuesto se han producido circunstancias sobrevenidas de entidad suficiente
como para dar lugar a la modificación de medidas que solicitó la recurrente en la
demanda, sino únicamente el alcance de algunas de las nuevas medidas
acordadas, referidas anteriormente.
Así, respecto al régimen de visitas la parte apelante pretende que se modifique el
día intersemanal fijado en los miércoles alegando que el menor dicho día lleva a
cabo una actividad deportiva y en consecuencia en interés del menor estima más
idóneo fijarlo en los viernes que al padre tenga atribuido el régimen de visitas,
ampliándolo desde el viernes a la salida del colegio.
Con carácter previo a entrar a resolver sobre el motivo de recurso, conviene
aclarar, como tiene declarado este Tribunal en múltiples sentencias (por todas la
de 17/09/2010 Roj: SAP GI 912/2010) que no resulta adecuado referirse a régimen
de guarda y custodia y régimen de visitas por ser más correcto hacerlo "a la forma
en que debe ejercerse la patria potestad. Obsérvese que cuando el legislador,
sobre todo el del Código civil, se refiere a la guarda y custodia o a la guarda y
custodia compartida, no indica las consecuencias que conlleva ello, y en toda la
regulación de la patria potestad. Cuando a un progenitor se le atribuye la guarda
y custodia de un hijo, se le da a entender que en la práctica dicho progenitor está
ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor
queda relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a
sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo,
cuando ello en absoluto es así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace
es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo
tiene en su compañía, le indica las pautas educativa, lo alimenta de forma efectiva
y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo
plenamente la patria potestad. Ante ello, se aboga por la superación de tales
conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o
incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para
hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos
con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es
conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo
situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista
una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de
guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor
frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se
evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y
custodia".
26
Tanto el régimen de estancias de los menores con sus progenitores como, en este
caso, el régimen de visitas se establecen en beneficio del menor y con la finalidad
última de garantizar a éste un adecuado desarrollo psíquico y emocional, para lo
que resulta conveniente que pueda mantener, salvo supuestos excepcionales, la
relación paterno-filial, lo que no impide el establecimiento de un régimen
restrictivo, la suspensión o la no fijación de régimen alguno, cuando ello pueda
ser más adecuado al interés del menor.
27