D - Consejo General de Economistas

CRONICA TRIBUTARIA
NUM. 147/2013 (51-87)
NACIONALIDAD, DOMICILIO SOCIAL
Y RESIDENCIA FISCAL DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES (II)
Antonio Domínguez Puntas
Agencia Estatal de Administración Tributaria
RESUMEN
En este artículo el autor describe la relación entre las normas mercantiles y las fiscales
acerca de la atribución o reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades
mercantiles y su incidencia en la residencia fiscal, de acuerdo con la legislación de la UE
y la española.
Palabras clave: Sociedades mercantiles, nacionalidad de sociedades, atribución de personalidad jurídica, domicilio social, traslado de domicilio, residencia fiscal.
SUMARIO
1. LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU JURISPRUDENCIA. 1.1. El caso Daily Mail de
27 de septiembre de 1988. 1.2. El caso Centros Ltd de 9 de marzo de 1999. 1.3. El caso
Inspire Art de 30 de septiembre de 2003. 1.4. El caso Interedil de 20 de octubre de 2011 y
el caso Eurofood de 2 de mayo de 2006. 1.5. Criterios determinantes del ejercicio de la libertad de establecimiento. 1.6. El caso Überseering. STJUE de 5 de noviembre de
2002. 1.7. El caso Cartesio. STJUE de 16 de diciembre de 2008. 1.8. El caso Vale.
STJUE de 12 de julio de 2012. 1.9. Sociedad europea y sociedad cooperativa europea.
1. LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU JURISPRUDENCIA
Con carácter general, el TFUE contiene las siguientes disposiciones:
Artículo 54 (antiguo artículo 58, y más tarde 48 TCEE)
Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro
y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre
dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones
del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.
Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con
excepción de las que no persigan un fin lucrativo.
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Artículo 49 (antiguo artículo 52 y más tarde 43 TCEE)
En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a
la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de
otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado
miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.
La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 54, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales.
Estos artículos, cuya numeración ha variado (52 y 58 originarios, 43 y 48 en el TCEE
modificado por el de Maastricht, y finalmente los actuales en el TFUE) han dado mucho
juego, como veremos, para que las sociedades hayan impugnado las disposiciones de los
Estados miembros, y en especial en el terreno de la fiscalidad. Con carácter general, se
exigen dos requisitos para ser titular del derecho de establecimiento: a) ser nacional de
uno de los Estados miembros, lo cual para las entidades significa estar constituidas de
acuerdo con la legislación de uno de ellos, y b) tener la sede social, administración central o centro de actividad principal dentro de la Unión Europea (en adelante UE), aunque no necesariamente en el mismo Estado miembro con arreglo al cual se constituye o
se reconoce la personalidad jurídica de la entidad. Pero en todo caso se exige que no se
pierda la nacionalidad por el hecho de establecerse en otro país, principio que sigue incólume desde el comienzo de la UE.
En cualquier caso, se distingue el derecho de establecimiento primario, relativo a la
fundación o constitución de entidades; y el secundario, como es el hecho de constituir filiales, agencias o sucursales en otro Estado. Dentro del primero, se diferencia la simple
constitución o fundación en un Estado miembro, y el traslado de la sede social de un Estado miembro a otro, una vez constituida en el primero, siendo esto último lo verdaderamente problemático, como veremos.
Varios principios generales cabe deducir de las normas sobre derecho de establecimiento: la sede social puede estar en cualquier país de la UE, pero debe ser una sede real, no meramente nominal o ficticia, con lo cual no se pueden beneficiar de la libertad de
establecimiento las sociedades con sede social real en un país no miembro. En segundo
lugar la constitución con arreglo a las normas de un país no implica que la sociedad pueda ejercer la actividad en otro Estado miembro sin cumplir los requisitos exigidos por
este último para las sociedades nacionales (1), es decir, sin carácter discriminatorio
(STJUE 5-10-1994, asunto TV10 c-23/93). En tercer lugar, las normas del TFUE no son
normas de conflicto, ya que no prefiguran cuál es el criterio que debe seguirse o exigirse
por cada legislación nacional para aceptar que una sociedad se haya constituido con
arreglo a ese derecho nacional positivo, y por tanto cada país puede seguir el método que
considere conveniente para aceptar esa constitución. Lo que no puede hacer un Estado
miembro es exigir que una sociedad constituida en otro Estado miembro deba tener la
sede en el territorio del primero para poder ejercer su actividad en él, o peor aún, para
reconocer su existencia (tesis de la sede real), ya que entonces directamente no reconoce
(1) En contra F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ: «La sentencia «Centros» del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas: una visión a través de los comentarios», Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2000, p. 6, y también en «La Sitztheorie es incompatible con el Tratado CE»,
RDM, 1999, p. 670.
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su personalidad jurídica, y precisamente el reconocimiento de una sociedad de otro Estado miembro es el presupuesto para que esa sociedad pueda ejercer la libertad de establecimiento secundario, pues en otro caso no puede crear agencias, sucursales o filiales.
La jurisprudencia del TJUE ha tratado varios casos en relación con esta cuestión del
traslado de sede social dentro del territorio de los países de la UE. Voy a comentarlos
sintéticamente por orden cronológico:
1.1. El caso Daily Mail de 27 de septiembre de 1988
Con arreglo a la legislación británica en materia de Derecho de sociedades, una sociedad constituida de conformidad con dicha legislación y que tiene su domicilio social (registered office) en el Reino Unido, puede establecer su sede de dirección y su administración
central fuera del Reino Unido sin perder por ello su personalidad jurídica ni su condición
de sociedad británica. Sin embargo, la Ley británica de 1970 de Impuestos sobre la Renta
y sobre las Sociedades prohibía que las sociedades con residencia a efectos fiscales en el
Reino Unido dejaran de residir en dicho país sin la autorización de la Hacienda Pública,
con el fin de someter a tributación las plusvalías. La sociedad solicitó la autorización, con
el fin de liquidar activos, obtener plusvalías y recomprar autocartera, sin tributar en Reino Unido. Literalmente, los apartados 23 y 24 de la sentencia señalaron:
«El Tratado considera la disparidad de las legislaciones nacionales relativas al vínculo de conexión exigido a sus sociedades, así como a la posibilidad, y en su caso las modalidades de traslado de la sede, formal o real, de una sociedad, constituida conforme a la
legislación nacional, de un Estado miembro a otro, como problemas que no están resueltos por las normas sobre el derecho de establecimiento, sino que deben serlo mediante
actuaciones legislativas o convencionales, que sin embargo no han llegado a término. En
estas circunstancias, no se pueden interpretar los artículos 52 y 58 del Tratado como
atributivos, en favor de las sociedades constituidas de conformidad con una legislación
nacional, de un derecho a trasladar su sede de dirección y su administración central a
otro Estado miembro y a conservar al mismo tiempo su condición de sociedades del Estado miembro con arreglo a cuya legislación fueron constituidas», por lo que concluye
sentenciando que «los artículos 52 y 58 del Tratado deben ser interpretados en el sentido de que, en el estado actual del Derecho comunitario, no confieren a una sociedad
constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro y que tiene en éste
su domicilio social, derecho alguno a trasladar su sede de dirección a otro Estado miembro». Para hacerlo deben extinguirse en el primer Estado y reconstituirse en el segundo
conforme a las reglas vigentes en este último.
Obsérvese que la legislación británica es muy flexible, pues permitía la conservación de la personalidad jurídica, y no exigía la disolución, para trasladar la sede de dirección a otro país (apartados 3 y 18 de la sentencia). En nuestro país eso sería imposible, pues nuestra ley exige que la sede social esté en nuestro país para constituirse
con arreglo a nuestra legislación. En realidad, la sociedad pretendía seguir estando
constituida conforme a las normas británicas, pero tributar en función de la residencia fiscal, delimitada por el criterio de la sede de dirección efectiva conforme al art. 4
del MC de la OCDE y el correlativo del CDI Reino Unido-Países Bajos, es decir, en los
Países Bajos, país que no hace tributar a las sociedades holding por la venta de la cartera (STJUE Bosal de 18 de septiembre de 2003). De ahí la respuesta del TJUE. Como
comentó N. VARA DE PAZ (2), la legislación británica establece una disidencia entre la
(2) Revista de Instituciones Europeas, vol. 16, nº 3, p. 880.
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sede de dirección y la sede social, por lo que «aun cuando la legislación fiscal impide, sin
autorización, el traslado de la sede de dirección, el incumplimiento de tal normativa no
se sanciona con la pérdida de la nacionalidad o extinción de la personalidad jurídica», la
cual se determina por la sede social, que se mantiene. Es por eso que el citado autor concluye que «los ordenamientos internos de los distintos Estados miembros pueden, de hecho, conculcar el derecho comunitario relativo a la libertad de establecimiento cuando el
ejercicio de tal derecho conlleva la pérdida de la nacionalidad, personalidad jurídica,
pertenencia o vinculación al ordenamiento interno del Estado de origen». Sin embargo,
como veremos en el caso Cartesio, el TJUE reconoce a los Estados miembros el derecho
a no seguir reconociendo la personalidad de una sociedad que no tenga en su territorio
la sede social, y a exigir que se reconstituya conforme a las normas de otro Estado si en
él quiere establecer la sede social.
1.2. El caso Centros Ltd de 9 de marzo de 1999
En esta sentencia, procedente de Dinamarca, se produjo el siguiente supuesto: un
matrimonio danés quiso eludir, y lo consiguió, los requisitos de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada en dicho país. Utilizaron el subterfugio de constituir
una private limited company en el Reino Unido, y la razón la explica la sentencia: «Dado que la legislación del Reino Unido no somete a las sociedades de responsabilidad limitada a ninguna exigencia con respecto a la constitución y al desembolso de un capital
social mínimo, el capital social de Centros, que asciende a 100 UKL, no fue desembolsado ni puesto a disposición de la sociedad. Dicho capital está dividido en dos participaciones sociales que pertenecen al Sr. y a la Sra. Bryde, nacionales daneses residentes en
Dinamarca. La Sra. Bryde es la directora de Centros, cuyo domicilio social se encuentra
en el Reino Unido, en el domicilio de un amigo del Sr. Bryde». A continuación la sociedad
británica creó una sucursal en Dinamarca, y solicitó su inscripción en el registro mercantil de dicho país. El Ministerio de Comercio denegó la inscripción de la sucursal, «basándose, en especial, en que Centros, que no ejerce ninguna actividad comercial en el
Reino Unido, pretendía, en realidad, constituir en Dinamarca no una sucursal sino un
establecimiento principal, eludiendo las normas nacionales relativas, en particular, al
desembolso de un capital mínimo establecido en 200.000 DKR (coronas danesas, nota
nuestra) por la Ley n. 886 de 21 de diciembre de 1991».
El TJUE reconoce en principio que «un Estado miembro está facultado para adoptar
medidas destinadas a impedir que, aprovechando las posibilidades creadas por el Tratado, algunos de sus nacionales intenten evitar abusivamente la aplicación de su legislación nacional y que los justiciables puedan invocar el Derecho comunitario de forma
abusiva o fraudulenta», pero «deben tomar en consideración igualmente los objetivos
perseguidos por las disposiciones comunitarias» (FJ 24 y 25). El tribunal estima que las
normas nacionales en cuestión son «normas que regulan la constitución de sociedades y
no normas relativas al ejercicio de determinadas actividades profesionales», por lo que
el hecho de acogerse a las normas de un Estado miembro que sean menos rigurosas para la constitución de sociedades no implica un ejercicio abusivo de las mismas (FJ 26 y
27), aunque no exista armonización de legislaciones en este ámbito, y tampoco lo es el
hecho de que una sociedad no realice actividades en el Estado en el que está constituida
y solo lo haga en el Estado en que abra una sucursal (FJ 28 y 29), por lo que la práctica
nacional danesa de no inscribir la sucursal, en base a lo alegado, es contraria a la libertad de establecimiento (FJ 30).
El Estado danés alegó que en todo caso esa práctica estaba justificada por la necesidad de proteger a los acreedores públicos y privados, así como evitar quiebras fraudulentas, ya que el otro medio alternativo, que sería obligar a los socios a responder de las
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deudas sociales, sería más severo y riguroso (FJ 32 y 33). Pero el TJUE rechazó esas alegaciones: si la sociedad hubiera desarrollado actividades en el Reino Unido, el Estado
danés habría inscrito la sucursal, y no por eso los acreedores habrían estado más protegidos. Además, los acreedores están informados de que la sociedad es británica, por lo
que pueden consultar las cuentas anuales, o pedir información sobre la sucursal inscrita (4ª y 11ª Directivas de Derecho de Sociedades), e incluso los acreedores públicos podrían concertar garantías (FJ 34 a 36).
No me convencen mucho los argumentos del TJUE, pues la práctica abusiva existe a
todas luces, como es palmario y manifiesto. De hecho, como veremos después, Centros es
una sociedad fantasma, ya que no ejerce ninguna actividad en el Estado en que se constituye, lo cual supone que no se integra en el mismo (casos Cartesio, Vale, Schmelz,
Cadbury, etc., que veremos más adelante). Se trata de un fraude al TCEE, ahora TFUE,
y no solo a la legislación danesa, al perseguir un objetivo prohibido por el ordenamiento,
amparándose como cobertura en las normas de libertad de establecimiento. Es un típico
caso de fraude de ley. En primer lugar, si una sociedad desarrolla su actividad en el Estado miembro de constitución, está integrándose en su economía, que es de lo que se trata, precisamente para conculcar la prohibición de no abusar de las libertades comunitarias, por lo que en ese supuesto los acreedores estarían más protegidos, pues el caso contrario (como el de Centros) no es más que un recurso legal de derecho nacional positivo.
En segundo lugar, los acreedores públicos solo pueden concertar garantías sobre créditos que ya les estén reconocidos, pues las garantías convencionales se refieren a la ejecución de los créditos, no a su reconocimiento, y es esto último de lo que se trata: con frecuencia, los créditos por cotizaciones a la Seguridad Social, los tributarios, etc., no se reconocen debidamente, por lo que su eventual liquidación posterior, mediante el ejercicio
de la autotutela administrativa, queda huérfana de respuesta adecuada ante la falta de
un capital social mínimamente suficiente, por lo que se exige en cada legislación un capital social mínimo para poderse constituir la sociedad mercantil, que no es más que un
capital personificado en el caso de la sociedad anónima y en la de responsabilidad limitada. En estos casos, las normas de constitución son al mismo tiempo normas de ejercicio, como se ve en la imposición de la disolución social si ese capital no responde a un patrimonio neto efectivo. En cuanto a la información de la que pueden disponer los acreedores, se trata de que no tengan que recurrir al conocimiento del idioma extranjero
(ejemplo: una sociedad finlandesa que presenta sus cuentas en dicho idioma en su país)
y por eso se somete el ejercicio de la actividad a unas normas mínimas de transparencia.
En lo que hay que dar plenamente razón al TJUE es en que los Estados miembros deberían armonizar las normas de constitución de las sociedades capitalistas, para evitar perjuicios como insolvencias punibles y otros análogos (para las sociedades anónimas existe
alguna armonización en el capital mínimo, art. 6 de la Directiva 77/91, de 13 de diciembre
de 1976). Pero donde naufraga el TJUE es en la explicación de otras medidas a adoptar por
los países para evitar abusos como los descritos. Literalmente, el considerando 38 dice:
«Por último, el hecho de que un Estado miembro no pueda denegar la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro en el
que tiene su domicilio social no excluye que aquel primer Estado pueda adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, en
su caso en cooperación con el Estado miembro en el que esté constituida, ya sea con respecto a
los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado. En cualquier caso, la
lucha contra el fraude no puede justificar una práctica consistente en denegar la inscripción de
una sucursal de una sociedad que tenga su domicilio social en otro Estado miembro».
El planteamiento formalista del TJUE, al exigir solamente los dos requisitos conocidos para la libertad de establecimiento, choca frontalmente con la idea de prohibición de
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abuso de esa libertad. La lucha contra el fraude, en cualquiera de sus versiones, es precisamente lo que da coherencia a un ordenamiento que garantiza el ejercicio de los derechos subjetivos. No se puede concebir la protección al abuso de derecho o al fraude de
ley, que están expresamente prohibidos por el derecho comunitario (sentencia Centros
FJ 24, con detalles para cada libertad comunitaria) y por el nacional (arts. 7.2 y 6.4 Cc).
Si cualquier ordenamiento atendiera a la mera formalidad en el ejercicio de los derechos, tampoco podría condenar el fraude o el abuso de esos derechos, y mucho menos levantar el velo societario, o recurrir a otra medida sancionadora o prohibitiva. Con el argumento del TJUE no habría nunca insolvencia punible (quiebra fraudulenta), ya que
cualquier acreedor puede informarse de las cuentas anuales de la sociedad anónima con
la que contrata, o de la publicidad de las sucursales.
Es la lucha contra el fraude de ley y contra el abuso de derecho lo que autoriza a los
Estados miembros a adoptar medidas contra esas prácticas, como se ve constantemente
en materia tributaria. Esa cerrazón del TJUE es lo que ha provocado la masiva utilización abusiva de las normas comunitarias para eludir constantemente todo tipo de prohibiciones nacionales dirigidas a evitar abusos y fraudes. El propio TJUE se contradice
cuando afirma que un Estado miembro «puede adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo que
pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con
los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado». El caso examinado habla por sí solo: la sociedad británica podía ejercer su actividad en libre prestación de servicios, no tenía por qué constituir una sucursal para ejercer su actividad en Dinamarca. Lo que pretendía era ejercer la actividad en ese país sin
cumplir los requisitos mínimos de capital dirigidos a garantizar su solvencia, al igual
que se le exigen a las sociedades danesas. En contra de lo que dice la sentencia, los acreedores no tienen que estar establecidos en un determinado Estado (el de establecimiento o el de la constitución social) para tener derecho a ser protegidos: en las sociedades
capitalistas todos los acreedores tienen ese derecho, cualquiera que sea su lugar de domicilio, constitución o establecimiento. De aquí que se puedan y se deban armonizar las
normas sobre capital mínimo (en la UE existe armonización para la SA en este punto).
Y finalmente: el TJUE no concreta cuáles puedan ser esas medidas que puede adoptar
un Estado miembro para prevenir o sancionar fraudes, ya que cuando Dinamarca lo ha
hecho con bastante sensatez y sin discriminar (los requisitos son los mismos para sociedades nacionales que para las extranjeras) el TJUE lo desestima, afirmando que violan
la libertad de establecimiento. Esto se opone frontalmente a la posición antes mantenida por el propio TJUE en materia de prestación de servicios, tal como lo había reconocido, por ejemplo en la STJUE caso TV10 de 5 de octubre de 1994 c-23/93, FJ 20: «no se
puede negar a un Estado miembro el derecho a adoptar las medidas destinadas a impedir que las libertades garantizadas por el Tratado sean utilizadas por un prestador de
servicios, cuya actividad esté entera o principalmente orientada hacia su territorio, para eludir las normas que le serían aplicables si estuviera establecido en el territorio de
dicho Estado (véase la sentencia Van Binsbergen, antes citada)». Si eso ocurre en materia de libertad de prestación de servicios, mucho más lo es en materia de libertad de establecimiento, ya que esto último afecta no solo al ejercicio de la actividad, sino al mismo régimen jurídico de funcionamiento de la sociedad mercantil.
1.3. El caso Inspire Art de 30 de septiembre 2003
En la forma examinada, y si entiendo bien la conclusión de la sentencia del caso Centros, parece que no sería contraria al Derecho comunitario la medida de exigir un capital mínimo a las sucursales de sociedades extranjeras, siempre que sea igual al que se
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exige a las sociedades nacionales equivalentes o del mismo tipo (anónima, limitada, colectiva, etc), que desarrollen la misma actividad, en lugar de negarse a inscribir la propia sucursal, que fue la resolución adoptada por Dinamarca. Sin embargo, este requisito de capital mínimo de la sucursal era el exigido por la legislación neerlandesa sobre sociedades formalmente extranjeras que desarrollaran total o principalmente su actividad
en los Países Bajos y que, además, no tuvieran un vínculo real con el Estado donde rige
la legislación con arreglo a la cual fueron constituidas. Pero precisamente esta exigencia
de la legislación neerlandesa ha sido declarada contraria al TCEE por la STJUE Inspire Art de 30 de septiembre de 2003, cuando esa legislación tenía por objetivo impedir la
confusión en los acreedores, que podrían creer que se trata de una sociedad neerlandesa
al estar inscrita en su registro mercantil. El FJ 65 de esta sentencia considera contrario
al TCEE exigir menciones que no están incluidas en la armonización de la publicidad de
sucursales establecida por la Undécima Directiva de Derecho de Sociedades (Directiva
89/666/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989): «en la lista prevista en el artículo
2 de la Undécima Directiva no figuran las demás obligaciones en materia de publicidad
impuestas por la «WFBV, a saber, la indicación en el Registro Mercantil de que la sociedad es formalmente extranjera (artículos 1 y 2, apartado 1, de la WFBV), la indicación
en el registro mercantil del Estado de acogida de la fecha de la primera inscripción en el
registro mercantil extranjero y de la información relativa al socio único (artículo 2,
apartado 1, de la WFBV), así como el depósito obligatorio de un informe de auditoría de
cuentas en el que se indique que la sociedad cumple los requisitos relativos al capital
mínimo, suscrito y desembolsado, y a los fondos propios (artículo 4, apartado 3, de la
WFBV). Análogamente, tampoco figura en el artículo 6 de la Undécima Directiva la
mención de la calificación de «sociedad formalmente extranjera» en todos los documentos procedentes de dicha sociedad (artículo 3 de la WFBV)». Las siglas WFBV corresponden a «Wet op formele buitelandse vennootschappen», ley sobre sociedades formalmente extranjeras. También se declaran contrarias al TCEE «las disposiciones de la
WFBV relativas al capital mínimo (tanto en el momento de constitución como durante
la vida de la sociedad) y a la responsabilidad de los administradores», porque «constituyen restricciones a la libertad de establecimiento garantizada por los artículos 43 CE y
48 CE» (FJ 104), por ser obstáculos a la libertad de establecimiento.
En la forma analizada, según el TJUE, ni siquiera se le puede exigir, a la sucursal
de una sociedad extranjera de otro país de la UE, que haga indicar obligatoriamente
esta circunstancia en el Registro Mercantil, que precisamente está prevista para
anunciar la naturaleza y características de una sociedad, sea nacional o extranjera, de
forma que los terceros sepan con quién contratan, y tampoco se le puede exigir a la sucursal citada la mención de ser una sociedad con socio único, cuyo nombre y dirección
son obligatorios según la Duodécima Directiva y ahora Directiva 2009/102, de manera
que esta mención solo se puede exigir en el registro mercantil del país de su constitución. Esta es la calidad de la información que exige el TJUE para los terceros con respecto a una sociedad. Me ahorro cualquier comentario, ya que salta a la vista la contradicción intrínseca en que cae el TJUE al decir obiter dicta que los terceros están
protegidos con la información del registro mercantil, cuando a continuación niega que
el registro mercantil le pueda exigir a estas sucursales una serie de requisitos mínimos de publicidad. Si un tercero no sabe que la sociedad con la que contrata es extranjera ¿cómo va a calibrar si puede o no contratar con ella? Menos mal que la Directiva citada salva las exigencias impuestas por las normas laborales, fiscales y estadísticas, por lo que las Administraciones pueden exigir ciertas menciones en el registro
mercantil, a esos efectos (ya lo veremos a efectos de emigración, y especialmente de inmigración de sociedades). No se entiende la razón de que el TJUE pueda prohibir que
esas menciones protejan a los acreedores comunes, por así decirlo, por exigencias de
las normas mercantiles.
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Para atajar este problema de incoherencia interna, algún sector doctrinal (3), sugiere
que la solución es aceptar un régimen de reconocimiento automático de sociedades constituidas en otros Estados de la UE, pero «acompañado de ciertas conexiones especiales»,
que funcionarían como excepciones al sistema de constitución societaria. Literalmente,
como escribe Garcimartín, «la idea que subyace a esta tesis es que las excepciones a la
ley de constitución sólo serían permisibles si están objetivamente justificadas y son proporcionadas; lo cual, en principio, sólo sucede en dos casos: cuando se trata de tutelar
del derecho de cogestión de los trabajadores garantizado por la lex loci laboris o cuando
se trata de proteger la confianza de terceros a través del «levantamiento del velo» social». Más adelante subraya, con razón, que esa excepción no se aplicaría a los socios minoritarios, ya que conocen el riesgo que corren al integrarse en la sociedad, sabiendo la
legislación que le es aplicable.
No me convencen mucho estos argumentos. Con respecto a la ley laboral, es obvio que
se deben aplicar las normas del lugar de ejercicio de la actividad, por razones de orden
público que precisamente es un límite a la libertad de establecimiento (cotizaciones a la
SS, prevención de riesgos laborales, etc). Ahora bien, esto hace referencia al ejercicio de
la actividad de la empresa, no al sistema de reconocimiento de su constitución como persona jurídica societaria, que es de lo que se trata. En lo que afecta a la cogestión social,
admitida para la sociedad anónima europea y para la sociedad cooperativa europea (Ley
31/2006), no se establece con carácter general en nuestra legislación de anónimas y limitadas, a diferencia de otros países. Eso significa, si entiendo bien esa propuesta doctrinal, que en el caso de una sociedad constituida en el Reino Unido pero que desarrolla
su actividad en otro en el que exista cogestión social en la administración, como Alemania, entonces las normas de esa cogestión tienen carácter imperativo, que es lo que el
Bundesgerichtshof alegó en la sentencia Überseering, que ahora veremos. Pero entonces el problema es que no se sabe cuál es la lex societatis aplicable, puesto que la actividad puede ser desarrollada en varios países (piénsese en el caso de sucursales de entidades bancarias o aseguradoras), lo cual genera todavía más inseguridad que la que se
trataba de solucionar.
Con relación a la segunda excepción, la protección de terceros acreedores sociales,
GARCIMARTÍN (4) observa que «cuando se produzca esa desprotección por un comportamiento fraudulento de los socios (o directivos) cabe invocar su responsabilidad bien por
vía extracontractual (ex lex loci delicti), bien a través de la doctrina de la apariencia, o
bien mediante el «levantamiento del velo» (ex lex societatis y, en caso de desajustes normativos, a través de otras conexiones como la lex loci)». Sigo objetando que eso se refiere a las condiciones de ejercicio de la actividad en un Estado de una sociedad constituida en otro, pero no a su reconocimiento como tal sociedad. Si se produce ese reconocimiento, tiene que ser a todos los efectos, no simplemente a unos sí y a otros no, por tanto si la ley constitutiva no prevé la responsabilidad de los socios, entonces esa ley tiene
que aplicarse también en este ámbito.
Esta crítica se demuestra en el caso del levantamiento del velo que hemos ejemplificado en la citada STS de 19 de octubre 2010. Si la sociedad en cuestión hubiera sido inglesa, no se habría podido proceder a la protección de los terceros acreedores, ya que la
legislación inglesa hubiera sido la aplicable, no la española. Y lo mismo ocurre con la sociedad gibraltareña cargadora del petróleo del Prestige: no se podría hacer responsable
a sus socios y administradores reales, a pesar del art. 9.10 Cc, que nada dispone en tal
sentido sobre la ley personal del causante del daño. No puede haber dos leyes de distin-
(3) Véase GARCIMARTÍN, op. cit. 2000, p. 12-14
(4) Ibídem.
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tos países que regulen simultáneamente el régimen jurídico de una misma sociedad, en
particular de constitución y funcionamiento, por el hecho de que esa sociedad ejerza la
actividad en más de un Estado miembro. El levantamiento del velo conlleva que se aplican las normas imperativas españolas en todo caso de actividades sociales en España,
por lo que entonces estamos aplicando un sistema de sede real (e incluso sin necesidad
de sede, según se ha visto en el caso TV10), que es precisamente la negación del sistema
general de reconocimiento y funcionamiento por la constitución societaria en otro país.
Otra objeción es que el levantamiento del velo se produce, como hemos visto, para evitar
el fraude de ley o el abuso de derechos, y eso es precisamente lo denegado por la sentencia Centros con respecto a la legislación danesa que trataba de evitarlos. Y otra razón
adicional es que el levantamiento del velo supone la desestimación de la personalidad
jurídica como centro de imputación de relaciones jurídicas, con lo cual se produce la misma negación del sistema de reconocimiento de una sociedad por su constitución, que es
lo preconizado por la sentencia en examen. En cuanto a la cuestión de la actividad delictiva, ya es conocido que la legislación nacional se aplica en todo caso a hechos ocurridos en territorio español (art. 8 Cc, art. 23.1 LOPJ), con independencia de la nacionalidad o lex societatis de la persona jurídica en cuestión (5).
1.4. El caso Interedil de 20 de octubre de 2011 y el caso Eurofood de 2
de mayo de 2006
Por las razones anteriores, en determinados sectores la libertad de establecimiento,
tal como es concebida por el TJUE, genera abusos y fraudes de todo tipo, que han necesitado de normas para hacerle frente. Paradójicamente, el TJUE no ha dudado en validarlas, ya que son un parche, o un remedio parcial, a las consecuencias que el propio
TJUE causa con su jurisprudencia. Como ejemplo, puede verse lo que ocurre en el ámbito concursal. El Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, ha tenido que establecer normas para proteger a los
acreedores de la sociedad Interedil (los cuales ya están suficientemente protegidos, según la tesis del TJUE, al conocer que contratan con una sociedad extranjera) que además se anunciaba en el Registro Mercantil de origen, que era el italiano, y que después
trasladó el domicilio social al Reino Unido, y más tarde aportó los inmuebles que tenía
en Italia a una sociedad italiana, y finalmente se disolvió con arreglo a las normas del
Reino Unido, las cuales ya protegen suficientemente a los acreedores sociales, según se
ha visto en la doctrina del TJUE. Ese Reglamento citado otorga la competencia para conocer del concurso universal o total de acreedores a los tribunales del país donde tiene
su sede social, como centro de intereses principales, salvo prueba en contrario. Ahora
bien: ¿no había dicho el TJUE, en las sentencias Centros, Inspire Art y Uberseering, que
no se admite prueba en contrario sobre la sede social como centro de intereses principales, el lugar desde donde se dirige la gestión social? Este concepto de centro de intereses
principales, sinónimo de sede social salvo prueba en contrario, está aclarado por el considerando decimotercero del Reglamento, a cuyo tenor: «debería corresponder al lugar
donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus intereses y
que, por consiguiente, pueda ser averiguado por terceros si existen elementos objetivos
y verificables por terceros que permitan comprobar que la situación real no coincide con
la situación que aparentemente refleja la ubicación en el citado domicilio social» (FJ 47
y 51 de la sentencia Interedil). Y eso es precisamente la sede social, un lugar reconocible
por terceros desde donde se lleva a cabo la gestión social, o en palabras del Abogado Ge-
(5) Ver mi comentario a la Circular 1/2011 de la FGE en mi trabajo citado «El delito fiscal: novedades y actualidad», Actum Fiscal, nº 59 enero 2012, passim.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
neral en el caso citado, «el lugar de administración central de la sociedad» como criterio
de competencia judicial. La Corte di Cassazione italiana opina que la presunción citada
puede desvirtuarse por diversas circunstancias: la existencia de inmuebles de Interedil
en Italia, un contrato de arrendamiento de dos complejos hoteleros y un contrato celebrado con una entidad bancaria, así como la falta de comunicación al Registro Mercantil de origen acerca del traslado del domicilio social a otro país, criterio que se acepta por
el tribunal comunitario (STJUE 20-10-2011, caso Interedil).
La conclusión, según se deduce del Reglamento citado y de esta sentencia, es que se
puede demostrar cuál es el lugar de administración central de la sociedad, en contra de
la sede social formal, como criterio para reconocer las normas de funcionamiento sociales, lo cual es precisamente la negación de la doctrina Centros. Por otro lado, el art. 3 de
la norma citada prevé que en caso de que el centro de intereses principales del deudor
esté situado en un Estado, solo se puede abrir proceso concursal por los tribunales de
otro Estado en caso de que el deudor posea en él un establecimiento, o sea, un «lugar de
operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica
con medios humanos y bienes», en cuyo caso el proceso concursal debe limitarse a los
bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro. En este caso, llamado en España concurso territorial o limitado, quiebra el principio de responsabilidad
universal de los bienes del deudor cuando se trata de la ejecución de los créditos. Para
facilitar las reclamaciones de los acreedores, se tiene que reconocer, implícitamente, que
no existe en la práctica la libertad de establecimiento, pues si así fuera la sociedad solo
podría ser demandada en los tribunales correspondientes a su sede social, cosa que se
niega en la norma citada, que no está pensada para un caso de abuso o de fraude, sino
de concurso de acreedores por causa de insolvencia líquida. Si se admite que pueda probarse cuál es la sede social para proteger a los acreedores contractuales sociales, también y con mayor motivo debería permitirse que se pudiera probar la sede social efectiva
para proteger a los acreedores extracontractuales, y singularmente al Estado (tributos,
cotizaciones sociales, daños al medio ambiente, etc.), para impedir que triunfe el fraude
de ley o el abuso de derechos subjetivos (art. 6.4 y 7.2 Cc). Los acreedores contractuales,
al menos, tienen la oportunidad de calibrar la consistencia, realidad y fundamento de la
constitución social interna ya que se relacionan voluntariamente con la sociedad, cosa
que no pueden hacer los acreedores extracontractuales.
Parafraseando a Goya en los «Caprichos», el sueño de la jurisprudencia comunitaria
genera los monstruos del fraude y el abuso, contra los que después tiene que hacer frente inventándose una nueva doctrina. Si fuera coherente, el TJUE debería reconocer que
el Reglamento citado se opone a la libertad de establecimiento, ya que una sociedad con
sede social reconocida ha ejercido la libertad de establecimiento y eso no se puede cuestionar a los efectos concursales. ¿Por qué, entonces, se cuestiona solamente a efectos
concursales, y no a efectos de evitar toda clase de abuso y de fraude, que es lo que trata
de evitar el art. 5.2 TRLSA, ahora art. 9.2 TRLSC? Se quiere actuar contra la práctica
social abusiva, como la descrita en Interedil, mediante el método de no reconocer la sede social, que precisamente es el elemento más característico de la constitución social, y
ese desconocimiento se produce después de reconocer la libertad de establecimiento en
base a esa misma sede social como criterio de constitución y otorgamiento de la personalidad jurídica, lo cual es un contrasentido intrínseco.
El FJ 37 de la STJUE de 2 de mayo de 2006, del caso Eurofood, filial irlandesa de
Parmalat, dice lo siguiente: «cuando el deudor sea una filial cuyo domicilio social se encuentre en un Estado miembro diferente del Estado miembro en el que tiene su domicilio social la sociedad matriz, sólo puede desvirtuarse la presunción enunciada en el artículo 3, apartado 1, segunda frase, del Reglamento, según la cual el centro de intereses
principales de dicha filial se encuentra en el Estado miembro en el que tiene su domicilio social, si existen elementos objetivos que puedan ser comprobados por terceros y que
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
permitan establecer que la situación real no coincide con la situación que aparentemente refleja la ubicación del citado domicilio social. Éste podría ser el caso, entre otros, de
una sociedad que no ejerza ninguna actividad en el territorio del Estado miembro en el
que tiene su domicilio social. En cambio, cuando una sociedad ejerce su actividad en el
territorio del Estado miembro en el que tiene su domicilio social, el mero hecho de que
sus decisiones económicas sean o puedan ser controladas por una sociedad matriz cuyo
domicilio social se encuentre en otro Estado miembro no basta para desvirtuar la presunción prevista en el Reglamento». El FJ 35 denomina «sociedad fantasma» a una sociedad que no ejerza ninguna actividad en el territorio del Estado miembro en el que tiene su domicilio social. Ya analizaremos esta cuestión en su incidencia en el terreno fiscal, a propósito de la la transparencia fiscal internacional (en adelante TFI) de una sociedad extranjera controlada (en adelante SEC).
En el mencionado supuesto, el gobierno italiano intervino en diciembre de 2003 la sociedad matriz Parmalat, y el tribunal italiano de Parma estimó en febrero de 2004 que
la filial Eurofood, formalmente con sede social en Irlanda, tenía realmente la sede social
en Italia, por lo que su resolución declarándose competente goza de prioridad, que debe
ser contraatacada por medio de los recursos del ordenamiento italiano. Sin embargo, pocos días antes el tribunal irlandés de primera instancia había abierto un procedimiento
de insolvencia principal, a petición de un acreedor, dado que la filial tenía la sede social
en Irlanda, declarándose competente en el procedimiento principal, nombrando a un liquidador con poderes de administración. Esta decisión fue cuestionada ante la Supreme
Court irlandesa por el Gobierno italiano y el administrador provisional de la sociedad,
nombrado por dicho gobierno. El Reglamento mencionado establece el reconocimiento
del procedimiento de insolvencia desde su apertura, y ese reconocimiento se basa en el
principio de confianza mutua, por lo que es esencial que el tribunal, en este caso el italiano, «examine si el centro de intereses principales del deudor se encuentra en dicho
Estado miembro respetando las garantías procesales esenciales que requiere el desarrollo de un juicio justo, sin que los tribunales de otros Estados puedan controlar la apreciación que sobre su competencia ha efectuado el primer órgano jurisdiccional» (FJ 39 a
42). Fuera de ese supuesto, el artículo 26 del Reglamento dispone que un Estado miembro, en este caso Irlanda, podrá negarse a reconocer un procedimiento de insolvencia
abierto en otro Estado miembro, en este caso Italia, cuando dicho reconocimiento pueda
producir efectos claramente contrarios al orden público de dicho Estado (Irlanda), en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizados por su Constitución, pero eso solo cabe hacerse en casos excepcionales, cuando el reconocimiento de la competencia extranjera choque de manera inaceptable con el
ordenamiento jurídico del Estado requerido, por menoscabar un principio fundamental.
El menoscabo debe constituir una violación manifiesta de una norma jurídica considerada esencial en el ordenamiento jurídico del Estado requerido o de un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento, como es el derecho de los acreedores o de
sus representantes a participar en el procedimiento respetando el principio de igualdad
de armas, derecho del acreedor a ser oído (FJ 62 a 66). Corresponde al órgano jurisdiccional remitente (Supreme Court de Irlanda), determinar, en su caso, si en el asunto
principal se ha producido dicha vulneración durante el desarrollo del procedimiento ante el Tribunale civile e penale di Parma, es decir, si el «provisional liquidator» nombrado por la High Court ha dispuesto o no de una posibilidad suficiente de ser oído en el
procedimiento italiano (FJ 68).
En España, el art. 10 apdos 1 y 3 de la LC recogen para el concurso de acreedores la
citada normativa de la UE, con alguna precisión. El primero regula el llamado concurso principal, que tiene carácter universal si en España está situado el centro de intereses principales, y en tal supuesto, dice la norma mencionada, «será ineficaz a estos
efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
concurso», solicitud que puede ser planteada por el deudor o por los acreedores. En este caso, parece que sobre la libertad de establecimiento existe un límite basado en el
orden público, límite que se impone al TRLSC, como veremos después. El apartado 3
regula el concurso territorial, cuando el deudor no tiene en España el centro de intereses principales (que se presume que es la sede social para las sociedades mercantiles) sino tan solo un establecimiento, por lo que el concurso solo afecta en este supuesto a los bienes del deudor situados en España, afectos o no a la actividad aplicándose
las reglas de coordinación previstas en el capítulo IV del título IX de la LC, que no son
del caso estudiar.
Constituye una «resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia» la resolución adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que se ha
presentado una solicitud, fundada en la insolvencia del deudor, de apertura de un procedimiento contemplado en el anexo A del mismo Reglamento, cuando tal resolución implica el desapoderamiento del deudor y el nombramiento de un síndico contemplado en
el anexo C del citado Reglamento. Dicho desapoderamiento conlleva la pérdida de las facultades de gestión que el deudor tiene sobre su patrimonio (FJ 58). Debe tratarse de un
procedimiento colectivo, fundado en la insolvencia del deudor, que implique el desapoderamiento al menos parcial de éste y el nombramiento de un síndico (FJ 46). El Reglamento no tiene por objeto instaurar un procedimiento de insolvencia uniforme, sino garantizar, como resulta de su segundo considerando, que «los procedimientos transfronterizos de insolvencia se desarrollen de forma eficaz y efectiva». El artículo 16, apartado
1, párrafo primero, del Reglamento establece una regla de prioridad, basada en un criterio cronológico, en favor de la resolución de apertura que haya sido adoptada en primer lugar. Como explica el vigésimosegundo considerando del citado Reglamento, «la
decisión del tribunal que lo inicie en primer lugar debería ser reconocida en los demás
Estados miembros, que no estarán autorizados a someter a control la decisión de dicho
tribunal». El mecanismo según el cual sólo puede abrirse un procedimiento principal,
que produce efectos en todos los Estados miembros en los que se aplica el Reglamento,
podría verse gravemente alterado si los órganos jurisdiccionales de dichos Estados
miembros que conozcan simultáneamente de otras solicitudes fundadas en la insolvencia de un deudor, pudieran reclamar durante un período de tiempo prolongado una competencia concurrente (FJ 46, 48, 49 y 52).
Fácilmente se puede deducir que estas consideraciones son trasladables al ámbito
fiscal, cuando dos países le otorgan a una misma sociedad la cualidad de residente fiscal
en su territorio durante un mismo período impositivo. En el caso frecuente de que exista un CDI entre los dos países, la sede de dirección efectiva, que analizaremos después,
será el criterio delimitador de la residencia, pero únicamente a efectos de la aplicación
del CDI. En cambio, los criterios de la sentencia Eurofood son aplicables para determinar otros muchos efectos, como por ejemplo las rentas no afectadas por un CDI, sino por
normas internas, como las de TFI.
En definitiva, de la doctrina Eurofood se puede deducir que a la hora de la verdad
un Estado miembro puede no reconocer a una sociedad constituida conforme a la normativa de otro Estado, pues ese Estado determina autónomamente si esa sociedad no
realiza actividades en el Estado de su constitución, siendo una sociedad fantasma, como la llama el propio TJUE, o bien se produce el levantamiento del velo de la filial,
como se ha producido en el caso de la filial de Parmalat, a la que el tribunal de Parma consideró una simple extensión de la matriz, sin sustancia propia como para ser
respetada su personalidad independiente. El TJUE sentencia que el hecho de ser una
filial al 100 por 100 no significa que no tenga identidad y actividad propia, pero no
llega a desmentir al tribunal italiano cuando éste afirma su competencia en el juicio
universal de concurso en base a que la sede social de Eurofoood se encuentra en la sede de la matriz por una serie de circunstancias de hecho que poseen significado ma– 62 –
ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
terial contrario (6). En el ámbito fiscal se imponen las mismas conclusiones a la hora
de determinar la residencia fiscal de la sociedad, como se ha visto en las normas citadas al comienzo de este trabajo, y se analizarán con detalle posteriormente. Sin embargo, como ahora veremos, las normas sobre TFI no afectan a la residencia de la sociedad sino a la renta que le es imputable, por lo que estas normas deben ser interpretadas de forma no discriminatoria, y a ser posible de acuerdo con el principio de
reciprocidad cuando se trata de aplicarlas a situaciones puramente internas que son
paralelas a las que originan el presupuesto de imputación de las rentas por TFI, como ahora veremos para las entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE).
La STJUE de 22-11-2012, caso Christianapol c-116/11, aporta como matización que
«el artículo 27 del Reglamento debe interpretarse en el sentido de que el tribunal que conoce de una solicitud de apertura de un procedimiento secundario de insolvencia no
puede examinar la insolvencia del deudor contra el que se ha abierto un procedimiento
principal en otro Estado miembro, aun si ese último procedimiento persigue una finalidad protectora». En este supuesto también se ha producido el caso, que ya viene siendo
bastante común, de que un tribunal de un Estado, en este caso el tribunal de Meaux
(Francia), abrió un procedimiento principal de insolvencia de la sociedad polaca Christianapol, filial al 90 por 100 de una sociedad alemana, la cual era filial al 100 por 100 de
la sociedad francesa matriz última del grupo, respecto de la cual se había abierto el procedimiento principal de insolvencia. Como indica la sentencia, el tribunal francés «fundó su competencia en la constatación de que el centro de los intereses principales del
deudor se situaba en Francia», y esto lo acepta al TJUE a pesar de reconocer después, a
instancias del tribunal polaco ante el que se presentó un procedimiento parcial o territorial de insolvencia, que la sociedad polaca tenía en Polonia no solo su sede social sino
también la totalidad de sus bienes y derechos. A esa constatación del centro de intereses
principales del deudor, efectuada por el tribunal francés, le es aplicable el principio de
reconocimiento, que obliga al tribunal polaco remitente (FJ 42).
De hecho, «el tribunal de commerce de Meaux aprobó un plan de salvaguardia de Christianapol, que preveía un pago de deudas escalonado a lo largo de diez años y prohibía la
transmisión de la empresa sita en Lowyn y de varios bienes específicos del deudor». Es
más, el banco polaco acreedor de la sociedad polaca Christianapol solicitó ante el tribunal
mercantil polaco la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia frente a esa sociedad con fundamento en las disposiciones del artículo 27 del Reglamento. Con carácter
subsidiario, en el supuesto de que la resolución del tribunal de commerce de Meaux de 1 de
octubre de 2008 se estimara contraria al orden público en aplicación del artículo 26 del mismo Reglamento, solicitó la apertura de un procedimiento de liquidación regido por la ley
polaca. Ya hemos visto la virtualidad de la cláusula de orden público, y los requisitos para
su aplicación, que son bastante estrictos, por lo que no creo que puedan ser aplicables al
ámbito fiscal, pues hacen referencia a la violación de principios esenciales constitucionales
de los Estados miembros, circunstancia que no se produce en las materias de simple legalidad ordinaria, como es la apreciación de la residencia fiscal, aunque pueda conllevar una
doble imposición sobre determinadas rentas, pues para eso están los CDI, y la norma de
conflicto específica de su determinación en base a la sede de dirección efectiva.
Cabe preguntarse si es trasladable al ámbito fiscal la reserva de apreciación del centro principal de intereses del deudor, es decir, la sede social de una entidad. Creo que sí.
(6) Sobre los problemas de integración de voluntades de la filial y la matriz, y sus consecuencias tributarias y penales, puede verse mi libro Delito Fiscal y Blanqueo de Capitales ya citado,
marginal 650, pp. 79 y ss, así como mi trabajo «El delito fiscal: novedades y actualidad» en Actum
Fiscal, nº 59, enero de 2012, p. 44, por extenso en los dos casos.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
La apreciación de la residencia fiscal en base a la consideración del domicilio social puede realizarse utilizando los criterios que informan la legislación y la práctica mercantiles, expuestos en el Reglamento de la UE sobre procedimientos de insolvencia, máxime
cuando el objetivo de esta norma, como recuerda reiteradamente el TJUE, no es establecer un procedimiento uniforme para los casos de insolvencia con desapoderamiento
total o parcial del deudor, sino simplemente establecer normas de Derecho Internacional Privado para resolver conflictos de competencia, en virtud del principio de confianza
mutua entre los órganos jurisdiccionales de los distintos países. Dicho procedimiento
produce efectos universales en cuanto se aplica a todos los bienes del deudor situados en
todos los Estados miembros. Mientras esté en curso un procedimiento principal de insolvencia no puede abrirse ningún otro procedimiento principal (FJ 40).
La cuestión del Derecho aplicable a un procedimiento de insolvencia se rige por el artículo 4 del Reglamento, cuyo apartado 1 designa a tal efecto la Ley del Estado miembro
en cuyo territorio se haya abierto el procedimiento. El apartado 2, letra j), del mismo artículo precisa que esa Ley determina en particular las condiciones y los efectos de la conclusión del procedimiento de insolvencia (FJ 46). El artículo 4 del Reglamento se presenta así como una norma de conflicto de leyes, calificación confirmada por el considerando 23 del Reglamento, que indica que las normas uniformes de conflicto previstas
por éste sustituyen a las normas nacionales de Derecho internacional privado. Lo característico de una norma de conflicto es que no contesta por sí misma a una cuestión de
Derecho material, sino que únicamente establece en qué ley se basa la respuesta a esa
cuestión (FJ 47 y 48).
Puesto que la apreciación de la residencia fiscal de una sociedad mercantil se basa,
prima facie, en el domicilio social, ya que como veremos la constitución conforme a la
ley española exige siempre que el domicilio social se sitúe en territorio español (art. 8
TRIS), son aplicables las normas mercantiles y los criterios jurisprudenciales para su
determinación. Dicho en resumen, todos los criterios y principios desenvueltos por la
legislación y la doctrina mercantiles, deben ser aplicados también, por derivación, en
el ámbito fiscal, a menos que exista una norma tributaria específica que establezca
criterios diferentes. Es por esto que la norma de conflicto del art. 4 MC OCDE y las correlativas de cada CDI se aplican una vez que anteriormente se ha aplicado la norma
de conflicto específica en el ámbito del Derecho común (art. 96 CE, TFUE, doctrina
Simmenthal del TJUE, art. 7.1 LGT). Y en virtud de la doctrina expuesta en esta sentencia y las concomitantes que estamos analizando, ya sabemos cómo se delimita el
domicilio social.
1.5. Criterios determinantes del ejercicio de la libertad de establecimiento
Una vez analizada en lo esencial la normativa y la jurisprudencia europeas se impone hacer un alto y reflexionar sobre el significado de la libertad de establecimiento.
El sistema preconizado por la sentencia Centros promueve la competencia de sistemas normativos, por lo que las sociedades (más bien los socios) elegirán aquel ordenamiento que les resulte más flexible o acomodaticio, en especial por razones tributarias,
y de responsabilidad civil extracontractual en general (sociedades gibraltareñas, por
ejemplo), provocando una degradación en el funcionamiento de las entidades cuando se
trata de eludir la responsabilidad personal de los socios, como ya hemos explicado. Con
esto, el TJUE está obligando a armonizar la legislación mercantil societaria, que no es
un objetivo comunitario en sí mismo, perteneciendo a la soberanía de los Estados. Pero
el TJUE se equivoca en el método que ha elegido, pues en realidad lo hace protegiendo a
los defraudadores de toda laya, para más escarnio, cuando previamente declara que no
se pueden utilizar abusivamente las normas de derecho comunitario. En materia fiscal,
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
esto se ha visto en numerosas ocasiones (7). Es por esto que es importante saber y apreciar cuándo y de qué forma una sociedad ha ejercitado la libertad de establecimiento,
pues si no lo ha hecho no puede estar protegida por la misma frente a las normas antiabuso nacionales, ya sean mercantiles, tributarias, etc.
En este punto conviene advertir que el derecho de establecimiento de una sociedad en
un Estado miembro debe demostrarse por una adecuada o apropiada integración económica en el mismo. Esta exigencia deriva de la práctica jurisprudencial puesta de manifiesto en algunos casos donde se ha cuestionado por las Administraciones Tributarias la
no inclusión por sociedades residentes las rentas obtenidas (mecanismo de la transparencia fiscal internacional, en adelante TFI) por sociedades filiales controladas residentes de otros Estados miembros, las denominadas SEC, esto es, sociedades extranjeras
controladas (STJUE de 12 de septiembre de 2006 caso Cadbury Schweppes, art. 107
TRLIS, art. 91 LIRPF), o bien la aplicación de franquicias fiscales solamente a las empresas establecidas en un Estado, pero no a las no establecidas en el mismo y que operan en régimen de libertad de prestación de servicios (STJUE 26 de octubre de 2010, caso Ingrid Schmelz).
Por lo que se refiere a la sentencia Cadbury citada, ésta comienza recordando la doctrina ya asentada en otras ocasiones anteriores (FJ 37, 43, 46 y 49), que resumidamente es la siguiente: «Por lo que se refiere a la libertad de establecimiento, el Tribunal de
Justicia ha declarado ya que la circunstancia de que la sociedad se haya constituido en
un Estado miembro con la finalidad de beneficiarse de una legislación más favorable no
es, por sí sola, suficiente para llegar a la conclusión de que existe un uso abusivo de dicha libertad (véanse, en este sentido, las sentencias Centros, antes citada, apartado 27,
y de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art, C-167/01, Rec. p. I-10155, apartado 96). La
legislación sobre las SEC (sociedades extranjeras controladas) establece una diferencia
de trato de las sociedades residentes en función del nivel de tributación de la sociedad
en la que poseen una participación que les garantiza el control de ésta. El distinto trato
fiscal derivado de la legislación sobre las SEC y la desventaja de ello resultante para las
sociedades residentes que disponen de una filial sujeta, en otro Estado miembro, a un
nivel de tributación inferior pueden obstaculizar el ejercicio de la libertad de establecimiento por dichas sociedades, disuadiéndolas de crear, adquirir o mantener una filial en
un Estado miembro en el que ésta se encuentra sujeta a tal nivel de tributación. Constituyen así una restricción a la libertad de establecimiento en el sentido de los artículos
43 CE y 48 CE. Es jurisprudencia reiterada que la existencia de una ventaja que se derive de una carga fiscal menor a la que esté sometida una filial establecida en un Estado miembro distinto de aquél en que se haya constituido la sociedad matriz no justifica,
por sí misma, que este último Estado miembro compense dicha ventaja con un trato fiscal menos favorable a la sociedad matriz (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de
enero de 1986, Comisión/Francia, 270/83, Rec. p. 273, apartado 21; véanse también, por
analogía, las sentencias de 26 de octubre de 1999, Eurowings Luftverkehr, C-294/97,
Rec. p. I-7447, apartado 44, así como de 26 de junio de 2003, Skandia y Ramstedt,
C-422/01, Rec. p. I-6817, apartado 52). La necesidad de prevenir la reducción de ingresos fiscales no figura ni entre los objetivos mencionados en el artículo 46 CE, apartado
1, ni entre las razones imperiosas de interés general que pueden justificar la restricción
de una libertad consagrada en el Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de
(7) Ver mi trabajo «La noción de residencia y sus implicaciones en la normativa tributaria, de
control de cambios y de inversión de capitales» (I y II), Gaceta Fiscal, nº 173-174, febrero y marzo
de 1999 citado, passim, especialmente para tributación de personas físicas, y bibliografía citada en
nota 15 de mi trabajo citado «El delito fiscal: novedades y actualidad», Actum Fiscal, nº 59 enero
2012.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
octubre de 2002, Danner, C-136/00, Rec. p. I-8147, apartado 56, así como Skandia y
Ramstedt, antes citada, apartado 53)».
A partir de aquí, el TJUE trata de perfilar las condiciones o requisitos que debe reunir una legislación tributaria interna sobre transparencia fiscal internacional, para superar la prueba de su conformidad con el derecho de la UE. Para esta finalidad, el TJUE
analiza las posibles situaciones de abuso que se pueden producir, doctrina que ya había
marcado en la sentencia Marks and Spencer, para evitar posibles desviaciones artificiales de beneficios entre sociedades vinculadas, principio de plena concurrencia en las
operaciones entre sociedades controladas, y no solo vinculadas. En los FJ 54 y 55 determina el contenido genuino de la libertad de establecimiento: «Habida cuenta de este objetivo de integración en el Estado miembro de acogida, el concepto de establecimiento,
en el sentido de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento,
implica el ejercicio efectivo de una actividad económica por medio de una instalación
permanente en dicho Estado por una duración indeterminada (véanse las sentencias de
25 de julio de 1991, Factortame y otros, C-221/89, Rec. p. I-3905, apartado 20, así como
de 4 de octubre de 1991, Comisión/Reino Unido, C-246/89, Rec. p. I-4585, apartado 21).
Por consiguiente, supone una implantación real de la sociedad de que se trate en el Estado miembro de acogida y el ejercicio de una actividad económica efectiva en éste. Para
que una restricción a la libertad de establecimiento pueda estar justificada por motivos
de lucha contra prácticas abusivas, el objetivo específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado
sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional».
Y en el FJ 64 el TJUE se encarga de precisar los contornos delimitadores del abuso: «La
constatación de la existencia de tal montaje exige en efecto, además de un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener una ventaja fiscal, que resulte de elementos objetivos que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas
por el Derecho comunitario, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por la libertad de
establecimiento, tal y como aparece recogido en los apartados 54 y 55 de la presente sentencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de diciembre de 2000, EmslandStärke, C-110/99, Rec. p. I-11569, apartados 52 y 53, y de 21 de febrero de 2006, Halifax
y otros, C-255/02, Rec. p. I-0000, apartados 74 y 75)».
La conclusión taxativa que extrae el TJUE se muestra implacable (FJ 66, 67, 68 y
69): La aplicación de la TFI «debe quedar descartada cuando, a pesar de que existan motivos de índole fiscal, la constitución de una SEC responda a una realidad económica.
Dicha constatación debe basarse en elementos objetivos y verificables por terceros relativos, en particular, al nivel de existencia física de la SEC por lo que a locales, personal
y equipos se refiere. Si de la verificación de tales elementos se dedujese que la SEC constituye una implantación ficticia que no ejerce ninguna actividad económica efectiva en
el territorio del Estado miembro de acogida, debería considerarse que la creación de dicha SEC tiene el carácter de un montaje puramente artificial. Así podría suceder, en
particular, en el caso de una filial «fantasma» o «pantalla» (véase la sentencia de 2 de
mayo de 2006, Eurofood IFSC, C-341/04, Rec. p. I-0000, apartados 34 y 35). En cambio,
la circunstancia de que las actividades correspondientes a los beneficios de la SEC podrían además haber sido realizadas por una sociedad establecida en el territorio del Estado miembro en el que se encuentra implantada la sociedad residente no puede permitir llegar a la conclusión de que existe un montaje puramente artificial».
La claridad de los pronunciamientos del TJUE nos ahorra mayores comentarios, con
el único añadido de que además de las sociedades fantasma, el tribunal considera también a las sociedades pantalla como sociedades sin sustancia material en su establecimiento en un Estado miembro, matización importante desde el punto de vista de las
normas tributarias, puesto que no solo permite desacreditar los montajes simulatorios
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
propios de la desestimación de la personalidad jurídica, sino también a los que se derivan del levantamiento del velo, o del atravesamiento del velo societario (8), e incluso a
las sociedades de tránsito (conduit companies, societés relais o societés écran), que no estarán protegidas suficientemente, y menos aún cuando el CDI o la Directiva apliquen la
cláusula de beneficiario efectivo, como ocurre en las Directivas matriz-filial, para ser
gravadas con las retenciones sobre dividendos, y la Directiva de intereses y cánones. Sin
embargo, debemos referirnos a la aplicación de estos criterios por la legislación española, concretamente los arts. 91 LIRPF y 107 TRLIS. Pero antes examinaremos la segunda sentencia mencionada, que también aporta alguna matización importante en cuanto
se refiere al ejercicio de la libertad de establecimiento, para considerar si una sociedad
realmente está implantada en otro Estado miembro.
La mencionada sentencia Schmelz enuncia lo siguiente en sus FJ 37 y 38: «Según la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de establecimiento, en el sentido del
Tratado, es muy amplio, e implica la posibilidad de que un nacional de la Unión participe, de forma estable y continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto de
su Estado de origen, y de que se beneficie de ello, favoreciendo así la interpenetración
económica y social en el interior de la Unión en el ámbito de las actividades por cuenta
propia (sentencia Centro di Musicologia Walter Stauffer, antes citada, apartado 18 y jurisprudencia citada). Sin embargo, para que puedan aplicarse las disposiciones relativas al derecho de establecimiento, es necesario, en principio, que se garantice una presencia permanente en el Estado miembro de acogida y, en caso de adquisición y de posesión de bienes inmuebles, que la gestión de dichos bienes sea activa (sentencia Centro di
Musicologia Walter Stauffer, antes citada, apartado 19). Tal presencia permanente debe
poder comprobarse sobre la base de elementos objetivos y verificables por terceros, relativos, en particular, al nivel de existencia física por lo que a locales, personal y equipos
se refiere (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury
Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, Rec. p. I-7995, apartado 67)». Esta presencia permanente la rechaza el TJUE en el mencionado caso, en el que la sra.
Schmelz, residente alemana, se limitaba a alquilar inmuebles en Austria, sin desarrollar en dicho país ninguna actividad económica sustantiva diferenciada de la mera obtención de rentas pasivas.
Por su parte, la Comisión de la UE, en su documento de 10-02-2007, COM (2007) 785
final, titulado «Aplicación de medidas contra las prácticas abusivas en el ámbito de la
fiscalidad directa dentro de la UE y en relación con terceros países», afirma lo siguiente:
«Así pues, la detección de un montaje puramente artificial equivale, en realidad, a un
análisis «sustancia sobre forma». La aplicación de las pruebas oportunas en el contexto
de las libertades contempladas en el Tratado CE y de las directivas sobre el impuesto de
sociedades exigen una evaluación de los objetivos y finalidad de éstas frente a los que
subyacen en las transacciones realizadas por sus futuros beneficiarios (sujetos pasivos).
En el contexto del establecimiento de las empresas, surgen evidentemente dificultades
para determinar el nivel de presencia económica y el carácter comercial de las transacciones. Entre los factores objetivos que permiten determinar si existe una sustancia
adecuada figuran criterios comprobables tales como el lugar efectivo de gestión y la presencia tangible de una empresa, así como los riesgos comerciales reales asumidos por la
misma. Sin embargo, no parece claro que estos criterios puedan ser válidos en el caso de
los servicios financieros intragrupo o de las sociedades de cartera, cuyas actividades no
requieren generalmente una presencia física significativa». Pero añade: «la Comisión
(8) Sobre la distinción entre desestimación de la personalidad jurídica, levantamiento del velo,
y atravesamiento del velo, puede verse mi libro citado, p. 64, marginales 475-482, además de las
notas 25 y 28 anteriores.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
considera, no obstante, que merecería la pena explorar la aplicación práctica de dichos
principios a los diferentes tipos de estructuras y actividades empresariales». A mi juicio,
no solo debe atenderse al análisis según la proporcionalidad propugnada por la Comisión en el documento citado, sino también según la reciprocidad en una situación similar, solo que orientada a la inversión en el exterior, porque en caso contrario se caería en
una evidente discriminación, que no está justificada por el hecho de que la SEC sea residente en otro país de la UE. Por esta razón resulta útil el análisis de la legislación española sobre sociedades españolas controladoras de sociedades extranjeras, es decir,
averiguar qué ocurre cuando la sociedad de cartera o holding es española.
Veamos ahora la legislación española al respecto y la aplicación doctrinal, al menos
por nuestra DGT.
El art. 91.13 de la LIRPF dispone que la TFI «no será de aplicación cuando la entidad
no residente en territorio español sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que resida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal». En cambio, el art. 107.15 TRLIS, modificado por Ley 4/2008, establece otros requisitos adicionales, en forma diferente a la LIRPF, de manera que para los sujetos pasivos del IS no
será aplicable la TFI «cuando la entidad no residente en territorio español sea residente
en otro Estado miembro de la Unión Europea, siempre que el sujeto pasivo acredite que
su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresariales». Como se ve, existe una disociación de requisitos que no está justificada por ninguna razón material, ya que para excluir la TFI en el IRPF no se establece ninguna exigencia si la filial es residente de la UE excepto en un paraíso fiscal (régimen que se aplicaba también en el IS desde la Ley 62/2003 hasta la Ley 4/2008), mientras que si la filial extranjera es detentada a través de un sujeto pasivo del IS, entonces
se exige además que existan motivos económicos válidos para su constitución y operativa, e incluso que la filial realice actividades empresariales.
A tal efecto, tanto en el art. 91.2 LIRPF, como en el art. 107.2 TRLIS, se excluyen objetivamente de imputación por TFI las rentas obtenidas por las SEC, tanto si son de la
UE como si no lo son (excepto las de paraísos fiscales), «en cuanto procedan o se deriven
de entidades en las que participe, directa o indirectamente, en más del cinco por ciento,
cuando se cumplan los dos requisitos siguientes: 1.º Que la entidad no residente dirija y
gestione las participaciones, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales. 2.º Que los ingresos de las entidades de las que se obtengan las rentas procedan, al menos en el 85 por ciento, del ejercicio de actividades empresariales».
En cuanto al primer requisito, también se exige recíprocamente cuando la entidad tenedora de la participación (sociedad holding) está situada y es residente fiscalmente en
territorio español. El art. 116.1 TRIS, al regular el régimen especial de las Entidades de
tenencia de valores extranjeros, dispone: «Podrán acogerse al régimen previsto en este
capítulo las entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en
territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y
personales».
A tal efecto, la DGT en sus contestaciones a consultas de los contribuyentes, ha fijado
como doctrina que «no exige la norma que la entidad tenga que dirigir y gestionar las actividades empresariales de las entidades participadas, ni realizar ningún otro tipo de
actividades empresariales en relación con las participaciones» (RDGT 10 de noviembre
de 1995, a propósito de esta norma, común también a la transparencia fiscal interna y a
las sociedades patrimoniales, existentes con anterioridad). Por tanto, se deduce que para las ETVE no se exige que desarrollen la dirección o administración de las actividades
de las sociedades participadas filiales, cuando éstas son no residentes, y con mayor motivo este criterio será aplicable también recíprocamente a las SEC que sean sociedades
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
matrices de la UE o del EEE, detentadoras de filiales residentes españolas (inversiones
circulares), por lo que parece que existe una cierta contradicción entre los requisitos de
la legislación española y los de la jurisprudencia europea al calibrar la intensidad de las
actividades para averiguar si la sociedad SEC está o no establecida en el Estado en el
que se haya constituido, de manera que se deben aplicar los primeros por no ser tan exigentes. Lo contrario significaría que los criterios del TJUE se consideran requisitos mínimos, con lo que el régimen especial del art. 116 TRIS sería contrario al TFUE, ya que
la holding española no los cumpliría para que la entidad se considere implantada o establecida en España, lo cual contradice precisamente toda la línea liberalizadora de las
inversiones de capitales y el derecho de establecimiento, como hemos visto.
En cuanto al segundo requisito, es preciso que la gestión de la participación se efectúe
«mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales». En este
punto conviene recordar que el art. 47.2 del RIS aprobado por RD 527/1997, ahora derogado, regulaba este requisito, disponiendo que «se entenderá que la organización de medios materiales y personales es la adecuada para adoptar decisiones en orden a la correcta administración de las participaciones», es decir, sin exigir ninguna instalación
material especial, ni tampoco medios personales, para averiguar el contenido efectivo de
la presencia de una sociedad mercantil dentro de la integración económica en un Estado. En esta línea profundiza otra RDGT de 22-05-2002 (consulta 0778-02), y en el mismo sentido la RDGT de 29-10-2003 (CV0120-03), y la RDGT de 23-02-2012 (CV V041112). Veamos esto con más detenimiento.
En la RDGT de 22-05-2002 (consulta 0778-02), se contienen los siguientes criterios:
«El único fin de la entidad consultante es la tenencia del 60 por 100 del capital social de una sociedad residente en Brasil que fabrica lingotes de hierro, sin perjuicio de que en el futuro se tome participaciones en otras sociedades. Dada la actividad de la consultante, la gestión y administración de esa participación es mínima, haciéndose únicamente necesarias reuniones del
consejo de administración de la consultante con la periodicidad que se considere conveniente y,
en lo que se refiere al aspecto administrativo, prestará dicho servicio una sociedad que tiene el
50 por 100 de la consultante.
Para aquellas entidades cuyo único activo esté constituido por participaciones en el capital de
otras entidades, tanto el artículo 75.1 de la LIS, a efectos del régimen de transparencia fiscal,
como el artículo 129, a efectos de la aplicación del régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros, requieren, al menos, una mínima actividad consistente en la gestión y administración de los valores poseídos, la cual incluiría todas aquellas actividades colaterales derivadas del cumplimiento de su objeto social, como pueden ser las de carácter administrativo consecuencia de las obligaciones contables, mercantiles y fiscales a las que esté sujeta. Para ello se
ha de disponer de la correspondiente organización empresarial, la cual resultará apreciable en
la medida en que se disponga de medios materiales y personales adecuados para tomar las decisiones necesarias en orden a la correcta administración de las participaciones. La entidad tendrá que tener la organización correspondiente no para controlar la gestión de la entidad participada sino para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de
socio, así como tomar las decisiones relativas a la propia participación.
Puede entenderse que existen medios personales adecuados, a estos efectos, cuando algún miembro del Consejo de Administración se ocupe asimismo de la gestión ordinaria de la entidad, medios
que se considerarán suficientes si con su actividad se lleva a cabo la dirección y gestión de las participaciones. Lo importante a estos efectos será que algún miembro de aquél se ocupe de la gestión
ordinaria de la entidad consultante, mediante la adecuada administración de las participaciones
poseídas, sin perjuicio de que esta gestión no implique, en sí misma y a efectos del Impuesto sobre
Sociedades, el desarrollo de una actividad empresarial. Por el contrario, si la gestión y administración de las participaciones o las actividades meramente administrativas derivadas del desarrollo
de su objeto social, se realizaran por medios ajenos a la consultante, se entendería incumplido este
requisito y por tanto no podría aplicarse el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros, sin perjuicio de que la consultante pueda considerarse como transparente de cumplirse
los demás requisitos establecidos en el artículo 75.1 de la LIS».
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
En la RDGT de 29 de octubre 2003 (CV 0120-03) se profundiza en el mismo sentido,
con alguna matización importante.
«La ETVE debe gestionar y administrar una cartera de valores y, para ello, ha de disponer de la
correspondiente organización. La Ley no establece a estos efectos un umbral concreto de medios
materiales o personales mínimos para ejercer la función anterior, pero sí requiere que la entidad gestora no sea un ente «vacío», un mero remanso de elementos patrimoniales. No basta, a
estos efectos, la mera existencia de un consejo de administración, circunstancia impuesta por la
legislación mercantil. Tampoco es trascendente que uno de sus miembros lo sea, a su vez, de las
entidades participadas, por cuanto la Ley exige medios organizativos suficientes no para controlar la gestión de la entidad participada sino para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como tomar las decisiones relativas a la propia
participación. Tampoco se entiende cumplido el requisito de organización de medios materiales
y personales si la totalidad de la gestión y dirección de sus participaciones se contrata con una
empresa externa de servicios, cediéndose así a una organización ajena las actividades que deberían corresponder a la entidad de tenencia o bien cuando parcialmente se contratan medios
personales y materiales ajenos atribuyéndoles las facultades de gestión y dirección de las participaciones.
Por el contrario, sí puede entenderse que existen medios personales y materiales adecuados, a
estos efectos, cuando algún miembro del consejo de administración se ocupe asimismo de la adecuada dirección y gestión de las participaciones. No obstante, del contenido del escrito de consulta no puede deducirse claramente el grado de vinculación de los miembros del consejo de administración con la necesaria actividad de gestión y administración de la cartera de valores
pues, si bien se indica que un Letrado se ocupará del seguimiento de la actividad, se señala que
se celebrará «un contrato de servicios con un despacho de profesionales (…) encargado de la gestión de la propia sociedad y de su patrimonio inmobiliario», circunstancia que, según se ha indicado en el párrafo anterior, hace presumir la inexistencia de una adecuada organización de
medios materiales y humanos a los efectos señalados en el artículo 129.1 de la LIS».
Finalmente, en la RDGT de 23 de febrero de 2012 (CV V0411-12), se continúa en la
misma línea:
«El objeto social de la sociedad consultante comprende la actividad de gestión y administración
de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español
mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales.
En la actualidad, la consultante cuenta con un administrador único. No obstante, en el corto
plazo se va a modificar el actual régimen de administración, sustituyéndolo por un consejo compuesto por tres miembros, dos residentes en España y una persona física no residente en territorio español.
La actividad del nuevo órgano de administración se desarrollará en España, salvo aquellos actos que, como la participación en la junta de socios de las participadas no residentes, deban llevarse a cabo fuera del territorio español.
La gestión y administración contable y administrativa diaria de la consultante está externalizada. No obstante, ello no implica que la consultante haya delegado en terceros la facultad de
gestión y administración de sus participaciones en sociedades extranjeras.
La ETVE debe gestionar y administrar una cartera de valores y, para ello, ha de disponer de la
correspondiente organización de medios materiales y personales. El TRLIS no establece, a estos
efectos unos medios materiales o personales mínimos para ejercer la función anterior, por lo
que no resultarán de aplicación, a efectos de lo dispuesto en el artículo 116 del TRLIS, los requisitos previstos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre
la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre
Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
En particular, el TRLIS exige unos medios organizativos suficientes no para controlar la gestión de la entidad participada sino para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como tomar las decisiones relativas a la propia participación.
Por ello, no se entendería cumplido el requisito de organización de medios materiales y perso– 70 –
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nales si la totalidad de la gestión y dirección de las participaciones en las entidades extranjeras
se contratase con una empresa externa de servicios, cediéndose así a una organización ajena las
actividades que deberían corresponder a la entidad de tenencia o bien cuando, parcialmente, se
contratan medios personales y materiales ajenos atribuyéndoles las facultades de gestión y dirección de las participaciones.
En el supuesto concreto planteado, la gestión y administración diaria de la sociedad consultante se encuentra externalizada. No obstante, siguiendo las manifestaciones de la consultante, dicha externalización no implica la delegación a terceros de las facultadas de gestión y administración de la consultante respecto de sus participaciones en entidades extranjeras. Tales circunstancias son cuestiones de hecho que deberán ser probadas por cualquier medio de prueba
admitido en Derecho ante los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria».
En todas estas contestaciones a consultas de los contribuyentes, se observa que la
DGT no exige ninguna instalación material ni personal específico para considerar constituida y establecida fiscalmente a una sociedad holding en territorio español, y por tanto, esos mismos criterios serán aplicables recíprocamente a las sociedades holding extranjeras para saber si están establecidas en sus países de constitución y excluir que se
trate de montajes puramente artificiales, sin sustancia económica. La única excepción
que se contempla es la externalización de funciones representativas o de administración
de las participaciones con carácter permanente.
Tampoco se exige por la legislación española, ni menos aún por la DGT, que la ETVE
desarrolle una actividad empresarial. Este requisito ni se menciona. En cambio, es exigido para excluir subjetivamente a la SEC de la UE o del EEE del perímetro de la TFI,
y también objetivamente de la imputación por TFI a una renta de una SEC que estuviera dentro del perímetro de la misma, lo cual es una flagrante discriminación respecto al
lugar de constitución de una sociedad, constituyendo además (sentencias de 18 de noviembre de 1999, X e Y (C-200/98), de 23 de febrero de 2006, Keller Holding (C-471/04),
11 de diciembre de 2003 Barbier (C-364/01), apartado 71, Eurowings, Cadbury, ICI,
Marks Spencer, etc., ya vistas) una restricción injustificada a la libertad de establecimiento, puesto que disuade a una sociedad matriz española de crear una filial en otro
país de la UE o del EEE, excepto Liechtenstein.
De esta forma, se excluyen de la imputación por TFI a las rentas obtenidas por la
SEC, la sociedad filial controlada y residente en otro país de la UE, art. 107.2 TRLIS y
91.2 LIRPF, cuando los ingresos de las sociedades participadas por la SEC en más de un
5 por 100 sean de origen empresarial en al menos un 85 por 100, según los arts. 107.2
TRLIS y 91.2 LIRPF. Como señala la Comisión en el documento mencionado, el TFUE
solo protege con la libertad de establecimiento a las sociedades constituidas en los países de la UE o del EEE (entre los cuales se encuentra Liechtenstein, que es un paraíso
fiscal y por tanto no se encuentra protegido en este ámbito), por lo que quedan fuera de
estas consideraciones las inversiones en países terceros que no sean del EEE, en cuyo
supuesto solo puede invocarse la libertad de circulación de capitales. En resumen, se excluyen de la imputación por TFI a las rentas obtenidas por la filial comunitaria en esos
casos.
Queda por averiguar si es proporcional o discriminatorio, para quedar excluida del perímetro de la TFI, el requisito de que la SEC filial comunitaria desarrolle actividades empresariales, aunque las rentas obtenidas por la SEC, objetivamente conceptuadas, puedan quedar excluidas de la imputación por TFI, así como el requisito adicional de demostrar que la SEC se ha constituido por motivos económicos válidos. En realidad, esta cuestión es previa en el orden lógico del silogismo, es decir, lo primero sería analizar esta materia para saber si la SEC entra dentro del posible perímetro de la imputación de rentas
por TFI, y, si la respuesta es afirmativa, a continuación hay que estudiar la composición
de su renta, para integrarla o no por la TFI según que se cumplan o no los requisitos.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
Considero que es un contrasentido lógico que si la participación en la SEC es directa,
detentándose por una persona física, no se exija, para excluirla del perímetro de la TFI,
ningún requisito adicional si la filial es de la UE o del EEE (excepto Liechtenstein), y en
cambio se tenga que demostrar que la SEC comunitaria se ha constituido por motivos
económicos válidos si se detenta la participación por una sociedad residente española.
Además de lo anterior, dicho precepto es claramente contrario, en mi opinión, a la doctrina antiabuso del TJUE en las sentencias expuestas, pues es contrario a la libertad de
establecimiento tener que demostrar que se buscan ventajas adicionales diferentes de
las meramente tributarias. Este requisito solo se establece en las Directivas matriz-filial y de fusiones, en ambos casos, como contrapartida al otorgamiento de beneficios fiscales atribuidos por la propia Directiva en cuestión y la legislación nacional en su aplicación, por tanto, no se puede generalizar para todos los supuestos. Las normas internas
antiabuso no se pueden aplicar cuando chocan con las libertades comunitarias, y es claro que la búsqueda de un mejor tratamiento fiscal es un objetivo legítimo, cuando no se
producen montajes puramente artificiales, como sociedades sin ninguna sustancia material y que pretendidamente se dedican a actividades comerciales que en realidad no se
efectúan (sentencia Halifax), o cuando los capitales aparentemente invertidos desaparecen a través de maniobras fraudulentas dirigidas a despatrimonializar la sociedad (fenómenos de levantamiento del velo por puro abuso de la personificación societaria, ya
vistos). En este punto considero que el TRLIS es contrario a las libertades comunitarias.
El Abogado General Leger participa de la misma opinión en cuanto al requisito de los
motivos económicos válidos para excluir a la SEC de la TFI, en los apartados 115 a 117
de su dictamen:
«Dicho de otro modo, la existencia de un montaje puramente artificial no puede deducirse de la
intención confesada de la sociedad matriz de obtener una reducción de sus impuestos en el Estado de origen». Sigue diciendo que «las razones subjetivas por las que un operador económico
ejerció los derechos de circulación que le otorga el Tratado no pueden cuestionar la protección
que le confieren dichos derechos, a partir del momento en que se cumple la finalidad perseguida por éstos. Cuando así suceda, el hecho de que una sociedad matriz haya decidido deslocalizar
determinados servicios necesarios para el ejercicio de sus actividades en un Estado de reducido
nivel impositivo con el fin de disminuir su carga fiscal no constituye un elemento pertinente para caracterizar una evasión fiscal». Y la conclusión que extrae es: «Por tanto, la existencia de un
montaje puramente artificial destinado a eludir la ley fiscal nacional únicamente puede acreditarse sobre la base de elementos objetivos».
El otro requisito adicional para excluir subjetivamente a la SEC del perímetro de la
TFI es aún más rechazable, ya que se exige ni más ni menos que la actividad de la SEC
sea empresarial, y se supone que dicha calificación se lleva a cabo de acuerdo con la normativa española, no la del otro país de la UE o del EEE que permite la constitución y actividad de la misma (un ejemplo sería la gestión inmobiliaria, actividad para la que paradójicamente la sentencia Ingrid Schmelz parece dar suficientes argumentos de respaldo a
la legislación española, de acuerdo con la cual serían aplicables con razón los criterios de
la LIRPF, art. 27.2). Sin embargo, ya hemos visto que la doctrina de la DGT excluye específicamente este requisito para la holding española, e incluso para las sociedades transparentes o patrimoniales, que existían antiguamente, y como hemos analizado incluso
menciona expresamente el hecho de que no se exige para la ETVE la aplicación de los criterios del art. 27.2 LIRPF. Por tanto, si a la holding española no se la puede cuestionar
por no desarrollar más actividad que la pura tenencia de la participación en la filial SEC,
este mismo criterio se debe aplicar a la SEC para no conceptuarla como una sociedad fantasma, una sociedad pantalla, o un montaje artificial que no tiene ningún motivo válido
para apreciar su existencia. Lo contrario sería pura hipocresía legal, contraria a la libertad de establecimiento. Creo sin embargo que es un claro despropósito exigir que una filial de la UE o del EEE tenga que desarrollar una actividad empresarial forzosamente,
para ser excluida del posible círculo de entidades cuya renta se imputa por TFI.
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
Igualmente, otra cuestión adlátere, pero no menos importante, es el nivel de tributación de la filial, por lo que debe efectuarse un análisis de comparabilidad entre una situación puramente interna y otra en la que aparezca una SEC. En el primer caso, no se
plantea duda alguna cuando la matriz y la filial están sujetas al mismo marco tributario
(régimen del territorio común o de alguna institución foral), siempre que no existan regímenes especiales que desvirtúen este hecho de manera manifiesta, como por ejemplo sucede con las sociedades que efectúan actividades en Canarias (Ley 19/1994), Ceuta y Melilla (art. 33 TRLIS). Así, por lo que hace a Canarias, la tributación puede quedar drásticamente reducida si la filial desarrolla allí toda su actividad, pues la base imponible en el
IS se reduce hasta un 90 por 100 para inversiones acogidas a la Reserva de Inversión en
Canarias (art. 27 ley 19/1994), y sobre la cuota resultante del resto de base imponible
puede existir una bonificación del 50 por 100 para actividades de producción de bienes y
su venta desde el archipiélago (art. 26 Ley 19/1994), siendo el tipo efectivo de gravamen
tan solo de 1,5 por 100 en último término e incluso menor para las PYMES, con derecho
a acogerse a los CDI suscritos por nuestro país, con derecho a la aplicación de deducciones por inversiones de manera señaladamente favorable (art. 94 Ley 20/1991) y con deducción y eventual devolución de retenciones. Y lo mismo ocurre para las Entidades de la
Zona ZEC de Canarias, con tipo de gravamen del 4 por 100 en el IS (art. 43 Ley 19/1994).
Igual ocurre con Ceuta y Melilla, donde el tipo de gravamen efectivo para beneficios de
actividades realizadas allí se sitúa en un 50 por 100 menor al normal. Estos regímenes
son ayudas de Estado, y como tales, han sido negociados con la UE, como lo demuestra el
Real Decreto Ley 12/2006 en sus disposiciones adicionales 1 a 6.
Ahora bien, cuando se adopta un análisis de comparabilidad con la tributación de la filial en el exterior, es manifiesto que existe una discriminación evidente, si no se efectúa la
comparación teniendo en cuenta el nivel de tributación de las actividades en el interior del
país, pues la TFI se produce cuando «el importe satisfecho por la entidad no residente en
territorio español, imputable a alguna de las clases de rentas previstas en el apartado 2 por
razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto, sea inferior al 75 por
ciento del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas de aquél». Si la norma nacional sobre TFI no se aplica a las matrices residentes de filiales residentes acogidas a estos regímenes especiales citados en el IS, entonces se produce una evidente discriminación,
que alcanza el grado de restricción injustificada a la libertad de establecimiento, pues está
induciendo claramente al desarrollo de actividades y a la implantación de sociedades en el
territorio nacional y en detrimento de los demás países de la UE, en el sentido expuesto en
la sentencia Cadbury, en una línea doctrinal que se remonta a la sentencia del caso ICI de
16-07-1998. La restricción a la libertad de establecimiento es manifiesta, por lo que considero que el TRIS es contrario en este punto también al TFUE, en cuanto a la TFI.
En conclusión, considero que los criterios de la legislación y doctrina oficial españolas
se deben aplicar recíprocamente para excluir a las SEC del perímetro posible de la TFI,
dado que esos mismos criterios son los incluidos en nuestra legislación para excluir los
montajes puramente artificiales. La jurisprudencia ya vista del TJUE excluye y se opone a que la búsqueda de ventajas fiscales incluya a la SEC dentro del perímetro de la
TFI, caso Cadbury ya citado.
Por otro lado, una vez efectuado el catálogo de los regímenes fiscales de competencia
fiscal perjudicial, Código Monti e Informes del Grupo Primarolo, éstos últimos basados
sobre todo en el régimen de ayudas de Estado, es evidente que se disponen de buenos
materiales para dictaminar si una sociedad debe incluirse o no en la TFI (9), y como
(9) En este punto puede verse mi trabajo citado de Gaceta Fiscal enero-marzo de 1999, con amplia jurisprudencia, especialmente sobre el caso Gilly. Y por extenso puede verse el trabajo de
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ejemplo puede verse el régimen del Groepsrentebox neerlandés, que ha sido bendecido
por la Comisión de la UE en virtud de Decisión de 8-07-2009 (DOUE L 4-11-2009) a pesar de su carácter claramente nocivo como competencia fiscal internacional dañosa (10).
Podemos ir más allá. Como indica el AG Leger en el apartado 57 de sus conclusiones:
«el Código de conducta constituye un compromiso político y, por tanto, no influye en los
derechos y obligaciones de los Estados miembros ni en las competencias respectivas de
los Estados miembros y de la Comunidad tal y como se derivan del Tratado. Por consiguiente, la adopción del Código de conducta y la mención del régimen fiscal irlandés
controvertido entre las medidas fiscales nacionales perjudiciales para el mercado único
no pueden limitar ni a fortiori restringir con carácter retroactivo el derecho conferido
por el Tratado a cualquier sociedad conforme al artículo 48 CE de crear un establecimiento secundario en el Estado miembro de su elección, inclusive en un Estado en el
que se aplique un régimen fiscal que se considere perjudicial para el mercado único».
En cuanto a la clasificación de un régimen fiscal favorable como ayuda de Estado, el
apartado 58 de las conclusiones rechaza que pueda constituir una razón válida para establecer una discriminación y menos aún una restricción a la libertad de establecimiento. «La circunstancia de que este régimen fiscal pueda calificarse también de ayuda de
Estado incompatible con el mercado común no modifica dicho análisis. Como ha indicado la Comisión en sus observaciones, el Tratado contiene disposiciones especiales, en
sus artículos 87 CE y 88 CE, que tienen por objeto garantizar el control de la compatibilidad de tal medida con el mercado común y la anulación de sus efectos perjudiciales para éste. Por tanto, la circunstancia de que dicho régimen fiscal no sea conforme con las
normas del Tratado no puede autorizar a un Estado miembro a adoptar medidas unilaterales destinadas a combatir sus efectos menoscabando las libertades de circulación».
En 1998 la Comisión fijó los criterios para calificar como ayudas de Estado a las ventajas fiscales (Comunicación 98/C 384/03, DO C de 10-12-1998).
La conclusión de PALAO sobre la doctrina Cadbury es la siguiente: «La consecuencia de
esta doctrina es la incompatibilidad con el Derecho comunitario de las cláusulas antielusión específicas, puesto que la técnica que éstas utilizan consiste en la descripción de las
actuaciones elusivas o fraudulentas por medio de supuestos generales en los que normalmente estarán comprendidas tales actuaciones, pero que pueden incluir también conductas que no pueden calificarse de ese modo. En otros términos, las cláusulas antielusión específicas se basan generalmente en presunciones absolutas o ficciones, que como tales no
admiten prueba en contrario del carácter no fraudulento del supuesto en el caso concreto.
Incluso, como hemos indicado más atrás, la sentencia Lankhorst puede entenderse en el
sentido de que la admisión de tal prueba no es bastante para salvar la conformidad de la
norma con el Derecho comunitario. Por consiguiente, las únicas cláusulas antielusión compatibles con este Derecho son las generales, basadas precisamente en el carácter fraudulento o abusivo de la operación o negocio, una de cuyas características es su artificiosidad
(cfr. art. 15 LGT). Ahora bien, las cláusulas generales antielusión, cuya aplicación requiere un considerable esfuerzo probatorio en cada caso, son poco eficaces para luchar contra
fenómenos masivos de elusión y esto es precisamente lo que ha llevado al legislador fiscal
a recurrir a cláusulas especiales cuya utilización resulta vedada por la doctrina del TJCE».
No podemos compartir totalmente dichos criterios, sobre todo cuando el propio AG
Leger, en su dictamen, ya previene del abuso que supone la existencia de sociedades
C. PALAO TABOADA: «Transparencia fiscal internacional y derecho europeo: conclusiones del AG en
el caso Cadbury Schweppes», Revista CEF de Tributación y Contabilidad, nº 280, pp. 7 y ss.
(10) Sobre este régimen puede verse mi libro citado, capítulo I, pp. 23-25, marginales 120-125.
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
fantasma. En realidad, debe efectuarse, con el criterio de proporcionalidad propuesto
por la Comisión en el documento citado, un análisis de cuáles sean las actividades desenvueltas por la SEC, especialmente si son operaciones vinculadas. Si esas actividades
son fabriles o de producción de bienes, claramente debe exigirse que la SEC tenga una
presencia importante de instalaciones materiales y personal en el Estado de su constitución social, que puede diferir del Estado de su residencia fiscal. Si las actividades son
de servicios, entonces se deberá tener en cuenta la naturaleza de los mismos, que puede
ser muy variada: marketing, telecomunicaciones, publicidad, asistencia técnica, elaboración de software, etc. En general, los servicios, incluidos los de comercialización pura,
exigen un nivel mínimo de personal e instalaciones, y será fácilmente reconocible si la
sociedad es una sociedad fantasma según los criterios ya vistos. El problema se produce
con las actividades de capital, como las financieras, e incluso las de mera tenencia de
bienes. Para las financieras no se exige mucho personal e instalaciones si las actividades son simplemente de financiación intragrupo, mientras que ocurre lo contrario si son
bancarias o de seguros. En cuanto a las actividades de mera tenencia de bienes, cabe diferenciar las de bienes inmuebles y de bienes muebles. Para las inmobiliarias, se exige
una presencia activa, doctrina Schmelz ya expuesta, criterio que me parece razonable,
mientras que para las de gestión mobiliaria no se puede decir lo mismo. Desde luego, en
la legislación española no se exige ninguna cualidad especial de personal o instalaciones
según se ha visto. Si se exige que la SEC holding mantenga alguna instalación o personal para no ser considerada como fantasma, entonces todo el régimen de las holding
quedaría fuera de la libertad de establecimiento comunitaria, de manera que no se podrían considerar como tales sociedades a las ETVE españolas, las SOPARFI luxemburguesas, las holding de participación-exención de los Países Bajos, etc., ya que en ningún
país se exige que la sociedad de tenencia de participaciones tenga alguna consistencia
material. Es más, como se ha visto en el origen histórico de la anónima, éstas surgieron
como un capital personificado.
En resumen, considero que el requisito subjetivo de la constitución por motivos económicos válidos, diferentes de la búsqueda de una ventaja fiscal, así como del desarrollo de
actividades empresariales, para que subjetivamente la SEC de la UE o del EEE (excepto
paraísos fiscales como Liechtenstein) quede excluida de la TFI, constituyen una desventaja comparativa, y una discriminación que alcanza la naturaleza de restricción injustificada
a la libertad de establecimiento, siendo desproporcionada respecto de los objetivos a conseguir, ya que permiten incluir en la imputación por TFI a sociedades que no constituyen
montajes artificiales de acuerdo con la legislación y la doctrina nacionales, como es la inversión de capitales a través de una sociedad holding. Si la sociedad hubiera sido constituida en España, nuestro país no la habría considerado un montaje artificial, al punto de
que en nuestro país no se exige que una ETVE se constituya por motivos económicos válidos, distintos de sus ventajas fiscales, ni que ejerza actividades empresariales.
Objetivamente, la exclusión de determinadas rentas de la imputación por TFI tampoco está justificada si se exigen de manera diferenciada los requisitos de participación en
el 5 por 100 y que los ingresos de las filiales sean de origen empresarial en más de un 85
por 100, de forma que se considere como un montaje puramente artificial la simple tenencia de una participación societaria con influencia suficiente para tener en cuenta la
libertad de establecimiento. En cambio, parece razonable incluir en la imputación por
TFI a las rentas obtenidas por dichas SEC cuando proceden de operaciones que no se
ajustan a los precios de plena concurrencia entre entidades controladas, o bien a operaciones claramente abusivas carentes de sustancia material, o meramente simuladas, de
tal forma que pueda decirse que la SEC no las ha desarrollado por sí misma debido a su
incapacidad material, financiera o de personal.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia comunitaria, aplicada estrictamente, no sería admisible la legislación española para conceptuar que una ETVE está implantada o vá– 75 –
ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
lidamente constituida en España, pero debe admitirse el criterio nacional que solo exige
una mínima gestión social para las sociedades de cartera o tenencia, ya que liberaliza esos
criterios, de manera que se imponga el favor societatis o la affectio societatis como principios generales desde el punto de vista del derecho mercantil y el tributario, siempre que
correlativamente se apliquen esos mismos criterios para apreciar la válida constitución y
actuación de las sociedades SEC de la UE o del EEE, excepto Liechtenstein. Si una ETVE
española no es un montaje artificial a la hora de admitir su existencia y actuación en el
mercado de capitales, para admitir que puede válidamente percibir dividendos o plusvalías, esos mismos criterios se imponen para admitir la existencia de las SEC que cumplan
los mismos requisitos. Si se exige una integración económica en el país de su constitución,
habrá que examinar el contenido material del objeto social, pues si se requiriera una presencia activa, con instalaciones, personal y material, entonces casi todas las sociedades
holding de todos los países, incluidas las ETVE, incumplirían los requisitos, de forma que
su presencia podría ser cuestionada por cualquier otro país al aplicar las Directivas de la
UE o los CDI. Esto sería aplicable a las holding neerlandesas y belgas, las SOPARFI luxemburguesas, las instituciones de inversión colectiva de Luxemburgo (que precisamente
han sido excluidas de la TFI mediante canje de notas interpretativo del CDI), etc.
Otro criterio para apreciar la restricción a la libertad de establecimiento se sitúa en
el nivel de tributación, que no es exigido para excluir de la integración a las rentas de
las filiales nacionales, aunque obtengan ventajas fiscales muy favorables en el IS (caso
de Canarias, Ceuta y Melilla), y en cambio se exige dicho nivel para excluir de la integración de rentas a la filial cuando ésta es de la UE o del EEE. En todo caso, no están
protegidas por la libertad de establecimiento ni las sociedades de terceros países ni las
residentes en paraísos fiscales.
El análisis hasta ahora desarrollado no entra a considerar la posible discriminación y
restricción de la TFI a la libertad de circulación de capitales, que ha sido desarrollado
por el TJUE cuando se trata de apreciar las inversiones de cartera, en función de la posibilidad de control fiscal de un Estado, sobre todo cuando es posible obtener un eficaz
intercambio de información. En este punto pueden verse las sentencias del TJUE en los
casos X Passenheim, Etablissement Rimbaud, Elisa, Halley, etc. Simplemente, se debe
recordar que la TFI entra en juego cuando una persona dispone de una mayoría de control en una sociedad no residente, la SEC, conjuntamente con otras personas vinculadas. Si la participación detentada en la SEC por la persona o entidad residente es minoritaria y no le otorga una posibilidad de dominio o control por sí sola, sino en compañía
de estas personas vinculadas, entonces la libertad afectada no es la de establecimiento,
dado que el control no es apreciable (puede ocurrir que el control real lo tengan socios
suyos), sino la de circulación de capitales. En ese punto, como se deduce de la jurisprudencia citada, el TJUE no ha admitido restricciones cuando existe un intercambio de información al alcance de un Estado miembro, y por tanto, no está justificada una restricción como la TFI, que obstaculiza la circulación de capitales al hacer menos atractiva la
inversión en otros países. Pero esta cuestión no podemos tratarla aquí por exceder del
ámbito de nuestro estudio, que hemos realizado ya en otra ocasión (11).
En el mismo sentido, y con los mismos argumentos, es rechazable que la falta de declaración de activos en el exterior produzca la integración de su valor como renta, cuan-
(11) Puede verse un análisis detallado de los efectos de dicha libertad de circulación de capitales sobre la fiscalidad en mi trabajo ya citado «El delito fiscal: novedades y actualidad», Actum Fiscal, nº 59 enero 2012, pp. 15 y ss., referidas a la aplicación de la figura del delito fiscal en el ámbito internacional, cuyas consideraciones son trasladables aquí. Véanse, mi breve comentario «Las
cuatro amnístias fiscales de 2012», en la revista El Notario del siglo XXI, nº 47.
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
do esos activos están situados en otros países de la UE, y en cambio no se exige ni siquiera su declaración especial cuando los activos están situados o pueden ejercitarse en
territorio español (Ley 7/2012, que modifica los arts. 39 LIRPF y 134 TRIS). La discriminación es evidente, llegando a constituir violaciones de la libertad de establecimiento
o de capitales, según sea la naturaleza de los activos detentados (véase la jurisprudencia citada antes, especialmente el caso Halley).
1.6. El caso Überseering. STJUE de 5 de noviembre de 2002
Esta sociedad se constituyó con arreglo al derecho neerlandés como sociedad limitada, con domicilio social en los Países Bajos. Más tarde compró un terreno en Alemania e
hizo allí obras, por las que fue demandada y condenada procesalmente. Al mismo tiempo, la sociedad reclamó a un contratista de obras por la pintura en la obra citada, y en
ese supuesto le fue negada capacidad jurídica y procesal en Alemania con el alegato de
que la sociedad había trasladado a Alemania su sede social efectiva, ya que su capital
había sido adquirido por personas físicas alemanas y allí se reunía el órgano de administración. Por tanto, según el tribunal de remisión, la legislación alemana imponía la
reconstitución de la sociedad con arreglo a la normativa alemana, por lo que solicitaba
que el TJUE se pronunciara sobre si ese requisito era compatible con la libertad de establecimiento reconocida en el TCEE, ahora TFUE. Se aclaraba que la legislación alemana exigía ese requisito también a las sociedades alemanas que trasladaban su sede
efectiva a otro Estado, por lo que no había discriminación.
El TJUE delimita en principio la cuestión de cuál es la libertad comunitaria en cuestión, y lo hace con arreglo al criterio clásico sostenido reiteradamente: «la adquisición
por una o más personas físicas residentes en un Estado miembro de participaciones en
una sociedad constituida y establecida en otro Estado miembro está comprendida, cuando tal participación no confiere a dichas personas físicas una influencia real en las decisiones de la sociedad y no les permite determinar sus actividades, en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales. Por el
contrario, cuando la adquisición se refiere a todas las participaciones de una sociedad
que tiene su domicilio estatutario en otro Estado miembro y tal participación confiere
una influencia real en las decisiones de la sociedad y les permite determinar sus actividades, deben aplicarse las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de abril de 2000, Baars, C-251/98, Rec.
p. I-2787, apartados 21 y 22) (FJ 77)».
También escruta el TJUE la cuestión de principio sobre el reparto de competencias
entre los Estados miembros y la UE: «el artículo 293 TCEE no constituye una reserva de
legislación en favor de los Estados miembros. Aunque dicha disposición invita a los Estados miembros a entablar negociaciones para facilitar, en particular, la solución de los
problemas resultantes de la disparidad de legislaciones relativas al reconocimiento recíproco de las sociedades y al mantenimiento de su personalidad jurídica en caso de traslado transfronterizo de su domicilio social, sólo lo hace «en tanto sea necesario», es decir,
en la hipótesis en que las disposiciones del Tratado no permitan realizar los objetivos
del Tratado. El ejercicio de dicha libertad no puede estar condicionado por la adopción
de tales tratados» (FJ 54 y 55). «El ejercicio de la libertad de establecimiento implica necesariamente el reconocimiento de dichas sociedades por todo Estado miembro en el que
deseen establecerse. No es necesario que los Estados miembros celebren un tratado relativo al reconocimiento recíproco de las sociedades, ya que los artículos 43 CE y 48 CE,
que son directamente aplicables desde el final del período transitorio» (FJ 59 y 60).
Es fácil estar de acuerdo en estas conclusiones generales, pero solo en parte. No puedo estar de acuerdo sobre que el art. 220, más tarde art. 293 del TCEE, no era una re– 77 –
ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
serva de legislación a favor de los Estados miembros, porque si se acepta eso, entonces
no podrían haberse establecido impuestos sobre las transacciones intracomunitarias de
servicios, cosa que se ha aceptado pacíficamente y sin esfuerzo desde el comienzo de la
UE en 1957. El TJUE invierte los términos: el art. 220-293 invitó a los Estados a adoptar acuerdos sobre objetivos no armonizados, y por lo tanto, es el propio TCEE el que reconoció límites a las libertades comunitarias. Aceptar lo contrario es tanto como decir
que el TCEE no aceptó límites que están en el propio TCEE, que es lo que hace el TJUE.
Si así hubiera sido, los pagos de intereses, dividendos y cánones no podrían haber sido
gravados con tributos desde el final del período transitorio, y sin embargo la doble imposición internacional no ha sido nunca un objetivo comunitario, ha sido admitida incuestionablemente, al extremo de que se han tenido que aprobar las Directivas sobre dividendos matriz-filial 2011/96 (antes 90/435), 2009/133 (antes 90/434) sobre fusiones
transfronterizas, 2003/48 sobre fiscalidad del ahorro, y 2003/49 sobre intereses y cánones, en base al art. 94 TCEE, ahora art. 115 TFUE, es decir, exigiendo unanimidad sobre objetivos no armonizados ni comunitarios, señal inequívoca de que los impuestos
transfronterizos no eran ni son un límite a la libertad de establecimiento, pues si lo fueran no habrían estado reservados a la competencia de los Estados. Más aún, el gravamen del IS no está armonizado, y el Convenio de 23-07-1990 entre los países de la UE
sobre corrección de doble imposición de beneficios (BOE 21-12-1994) no constituye derecho de la UE, no está publicado en el DO serie L de la UE, legislación, y por tanto no es
fiscalizable por el TJUE como tal. Por esta razón siempre han sido cuestionados por el
TJUE los CDI suscritos entre los países de la UE, confrontándolos con el TCEE y ahora
el TFUE, provocando polémicas sin fin. Por tanto, no puedo estar de acuerdo en la apreciación del TJUE sobre ese extremo, pues el derecho de la UE se basa en el principio de
cesión de competencias desde los Estados a la UE. De todas formas, el art. 220 TCEE
originario, más tarde art. 293, ha sido suprimido a raíz del Tratado de Lisboa, por lo que
actualmente no tiene sentido alegarlo más que como principio general del derecho, en
concreto como antecedente de interpretación de la normativa comunitaria actual (método aceptado también por nuestro art. 3 Cc).
En principio, «una sociedad constituida en virtud de un ordenamiento jurídico nacional sólo tiene existencia a través de la legislación nacional que regula su constitución y
su funcionamiento» (FJ 67). «El Tribunal de Justicia no ha querido reconocer a los Estados miembros la facultad de supeditar al cumplimiento de su Derecho de sociedades nacional el ejercicio efectivo, en su territorio, de la libertad de establecimiento por sociedades válidamente constituidas en otros Estados miembros, respecto a las cuales consideren que han trasladado su domicilio social a dicho territorio (FJ 72)». Sigue señalando el
TJUE que «la negativa de un Estado miembro a reconocer la capacidad jurídica de una
sociedad constituida con arreglo al Derecho de otro Estado miembro supone una restricción a la libertad de establecimiento incompatible, en principio, con los artículos 43 CE
y 48 CE (FJ 82)», por lo que decreta la incompatibilidad de la normativa alemana con el
TFUE, antes TCEE.
Es cierto que el planteamiento de las autoridades alemanas fue excesivo e inmoderado,
al no reconocer la personalidad jurídica de la sociedad neerlandesa, exigiendo que se reconstituyera con arreglo a derecho alemán, cuando ya estaba constituida conforme al derecho neerlandés. La libertad de establecimiento no puede llegar hasta el extremo de imponer sobre los demás países de la UE el criterio nacional de la norma de conflicto del foro que
un Estado establezca sobre constitución de sociedades y atribución de la personalidad jurídica a las sociedades constituidas conforme a su propia legislación. Menos aún es admisible
ese planteamiento cuando se le ha reconocido capacidad procesal para ser condenada civilmente, con lo cual aumenta la incoherencia del planteamiento nacional alemán.
El Gobierno alemán sostuvo que el Derecho comunitario ha reconocido la fundamentación, en principio, de un domicilio estatutario y efectivo único (FJ 86). Pero el TJUE,
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
aun aceptando este planteamiento, no accede a sacar de ello las conclusiones adecuadas,
aunque sigue sin negar el hecho evidente de que una sociedad mercantil no puede tener
dos o más sedes sociales, solo puede tener una. El problema se presenta con las legislaciones de algunos Estados miembros que no prevén ninguna comprobación de la sede social efectiva, sino que se limitan a exigir una sede fijada formalmente en los estatutos
sociales, aunque no presente ninguna conexión con el lugar donde se realice la explotación de la empresa, o con el lugar desde donde se dirija la sociedad realmente. En este
punto es donde el TJUE, en lugar de marcar una pauta armonizadora con un criterio
que evite el fraude, se pone decididamente de parte del puro criterio formal, de manera
que fomenta lo que se ha dado en llamar una carrera hacia el fondo (race to the bottom),
mermando la garantía de la seguridad jurídica, y olvidando que una sociedad anónima
o limitada no es más que un capital con personalidad jurídica (como se vio en la evolución histórica), con lo cual se pone de parte de todos los que utilizan la forma societaria
con fines espurios, por ejemplo para no pagar a los acreedores, para no pagar impuestos,
para eludir la protección a clientes, consumidores y usuarios, en materia de concurso de
acreedores, etc.
La inconsistencia de esta posición se acentúa cuando se le hace ver al TJUE que hay
que ser coherente con el planteamiento inicial. Si una sociedad puede constituirse en un
Estado y desarrollar la actividad en otro, entonces eso supone que hay que demandar a
esta sociedad en los tribunales correspondientes a su sede social por muy ficticia que
sea. En cambio, el TJUE retrocede, y no duda en afirmar: «No cabe excluir que existan
razones imperiosas de interés general, como la protección de los intereses de los acreedores, los socios minoritarios, los trabajadores e incluso la Hacienda Pública, que puedan justificar, en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos, restricciones a la
libertad de establecimiento. No obstante, tales objetivos no pueden justificar que se niegue la capacidad jurídica y, por tanto, la capacidad procesal a una sociedad válidamente constituida en otro Estado miembro en el que tiene su domicilio social estatutario. En
efecto, una medida de este tipo equivale a la negación misma de la libertad de establecimiento reconocida a las sociedades por los artículos 43 CE y 48 CE (FJ 92 y 93)».
En este punto, hay que recordar que la lucha contra el fraude fiscal ha sido negada
continuamente por el TJUE como una de esas razones imperiosas de interés general:
sentencias Lankhorst-Hohorst, Bosal, Leur-Bloem, Kofoed, Saint Gobain, Royal Bank of
Scotland, Verkooijen, Gerritse, Jessica Safir, etc.; la lista sería innumerable, a pesar de
que la Declaración Anexa nº 7 al Tratado de Maastricht dejó claro que estaba permitido
el tratamiento tributario diferenciado por el lugar de realización de las inversiones, lo
cual ha sido obviado por el TJUE como si no existiera una interpretación auténtica en
esta materia (12).
1.7. El caso Cartesio. STJUE de 16 de diciembre de 2008
En esencia, el caso se refiere a una sociedad de derecho húngaro, Cartesio, constituida conforme a la normativa húngara y con sede social en ese país, cuyo ordenamiento
exige dicho requisito para su válida constitución conforme a su derecho mercantil. Dicha
sociedad quiso trasladar la sede social a Italia conservando su carácter de sociedad húngara, sometida al derecho húngaro, y su personalidad jurídica, es decir, sin necesidad de
disolverse y menos aún liquidarse (conviene no confundir: hay casos de disolución sin li-
(12) Ver mi trabajo citado «La noción de residencia y sus implicaciones en la normativa tributaria, de control de cambios y de inversión de capitales» (I y II), Gaceta Fiscal, nº 173-174, febrero
y marzo de 1999, passim.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
quidación, como ejemplo típico la sociedad que se extingue en una fusión con otras, sea
fusión simple o por absorción). El derecho húngaro, muy similar al nuestro, no permite
que se conserve la personalidad jurídica y el carácter de sociedad húngara si una sociedad traslada su sede social a otro país, sea o no Estado miembro. Por lo tanto, las autoridades húngaras denegaron la inscripción del traslado de la sede social a Italia, exigiendo que la sociedad se extinguiera conforme a su ordenamiento positivo, y se reconstituyera conforme al derecho italiano, con los requisitos de éste. En este punto se planteó la cuestión prejudicial sobre la conformidad de esta decisión con el Derecho de la UE,
dado que la sociedad invocó la libertad de establecimiento.
El TJUE sentenció en línea similar al caso Daily Mail, ya visto, y en cierto sentido en
forma contraria a lo examinado en los casos Centros, Überseering e Inspire Art. En estas
sentencias el tribunal pareció mostrarse a favor de considerar a los arts. 49 y 54 TFUE
como normas de conflicto, de manera que prescinde de la normativa nacional, aunque no
sea discriminatoria, como sabemos por el caso Inspire Art. Pues bien, en esta sentencia
el tribunal estima que el TFUE, antes TCEE, no es una norma de conflicto sobre la materia de la constitución y extinción de sociedades mercantiles, esto es, se remite a la
competencia de los Estados miembros, que pueden ejercerla con libertad siempre que
respeten las condiciones mínimas ya sabidas. Por tanto, la lex societatis se determina
conforme al ordenamiento positivo de cada Estado miembro, que es quien decide los requisitos para la constitución y extinción de las sociedades (FJ 104 y 110, FJ 34 de las
conclusiones del abogado general).
En palabras del TJUE: «la cuestión de si el artículo 43 CE se aplica a una sociedad
que invoque la libertad fundamental consagrada por dicho artículo, a semejanza, por lo
demás, de la cuestión de si una persona física es un nacional de un Estado miembro que,
por este motivo, puede gozar de dicha libertad, constituye una cuestión previa que, en el
estado actual del Derecho comunitario, sólo se puede responder sobre la base del Derecho nacional aplicable» (FJ 109). «En consecuencia, un Estado miembro ostenta la facultad de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda
considerarse constituida según su Derecho nacional y, por ello, pueda gozar del derecho
de establecimiento como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición. La referida facultad engloba la posibilidad de que ese Estado miembro no permita
a una sociedad que se rige por su Derecho nacional conservar dicha condición cuando
pretende reorganizarse en otro Estado miembro mediante el traslado de su domicilio al
territorio de éste, rompiendo así el vínculo de conexión que establece el Derecho nacional del Estado miembro de constitución» (FJ 110). «Un Estado miembro puede imponer
a una sociedad constituida en virtud de su ordenamiento jurídico restricciones al traslado de su domicilio social efectivo fuera de su territorio para poder conservar la personalidad jurídica que poseía en virtud del Derecho de ese mismo Estado miembro» (FJ 107).
En estas condiciones, la cuestión del traslado de sede queda regulada en el derecho
nacional de cada Estado miembro, y en su caso por los acuerdos internacionales previstos en el antiguo art. 293 TCEE, ahora eliminado del TFUE. Por lo tanto, al no ser competencia del Derecho de la UE regular las condiciones del traslado de sede social efectiva, sino tan solo las condiciones generales para poder hacerlo sin restricciones excesivas, el TJUE no reconoció a la sociedad Cartesio el derecho a trasladar su sede social
desde Hungría a Italia conservando su personalidad jurídica y su condición de sociedad
sometida al ordenamiento del Estado de origen, ya que Hungría no permitía esa circunstancia (FJ 102 a 105). Sin embargo, esa libertad no es absoluta según el TJUE,
pues un Estado no puede obligar a la sociedad a disolverse y liquidarse según su ordenamiento, sino que está obligado a permitir una de las dos alternativas siguientes:
a. En primer lugar, debe permitir que la sociedad, que quiera trasladar la sede, se
disuelva conforme al ordenamiento del Estado de constitución, y a continuación
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
se reconstituya conforme al ordenamiento del Estado de destino de la nueva sede
social, cumpliendo los requisitos de éste último.
b. Como alternativa a lo anterior, el ordenamiento del Estado de origen debe permitir que la sociedad se traslade conservando la personalidad jurídica dejando de
estar sometida en su estructura y funcionamiento al ordenamiento citado, de manera que pueda reconstituirse conforme al ordenamiento del Estado miembro al
que traslade la sede social, siempre que el ordenamiento de este último Estado
permita dicho traslado sin disolución. Por tanto, la libertad de establecimiento
otorga a una sociedad el derecho a emigrar o trasladarse a otro Estado, sin necesidad de disolverse, mediante el expediente de transformarse en una sociedad del
Estado miembro de destino si éste lo permite, por lo que el Estado miembro de salida no puede imponer su disolución, sino tan solo la obligatoriedad de la no sujeción a su ordenamiento. En resumen, si el Estado miembro de destino permite la
transformación de sociedades extranjeras en nacionales conservando su personalidad jurídica, el Estado miembro de salida no puede oponerse al derecho subjetivo que tiene la sociedad para hacerlo, pues disfruta de ese derecho conferido incondicionalmente por el ordenamiento de la UE. Los FJ 112 y 113 acogen en parte la solución propuesta por la Comisión, en aplicación analógica de los Reglamentos de la UE sobre la sociedad europea y la sociedad cooperativa europea, que
después veremos, con la diferencia de que en esos Reglamentos se impone el cambio de la lex societatis aplicable, lo cual es contrario a la pretensión de Cartesio,
que quería seguir rigiéndose por la normativa húngara en su nueva sede social
trasladada a Italia, lo cual se le niega por el TJUE (FJ 124). Queda a salvo que el
Estado miembro de salida, o de constitución de la sociedad, pueda invocar razones imperiosas de interés general para imponer la disolución de la sociedad conforme a su ordenamiento positivo (FJ 113).
1.8. El caso Vale. STJUE de 12 de julio de 2012
En este supuesto se plantean bastantes cuestiones interesantes que han acabado de
perfilar el derecho societario mercantil intracomunitario. Como veremos después, la
transformación y el traslado social son dos fenómenos diferenciados perfectamente tanto por la doctrina como por la legislación española de la Ley 3/2009. De hecho, estos actos societarios se pueden producir conjuntamente, ya sea simultánea o sucesivamente, o
de manera individualizada e independiente. Por ejemplo, una sociedad anónima puede
transformarse en limitada manteniendo su domicilio social en el Estado de su constitución, o también, al mismo tiempo o posteriormente, puede trasladar su domicilio social a
otro país de la UE. Como alternativa, puede trasladar su sede social a otro Estado sin
cambio de forma, manteniendo su carácter de sociedad anónima. Tanto en el caso de la
transformación, con o sin traslado, como en el caso de traslado, con o sin transformación, la sociedad conserva su personalidad jurídica.
En el caso de traslado transfronterizo de sede social, el ordenamiento del país de
origen puede admitir el mantenimiento de su personalidad jurídica conforme al mismo (caso Daily Mail, del Reino Unido, o National Grid Indus de Países Bajos, que veremos después), o exigir que se desvincule del ordenamiento de dicho Estado y se reconstituya conforme al ordenamiento del Estado de acogida (caso Cartesio de Hungría, ya visto), sin exigir su disolución en el Estado de origen, posibilidad que conserva voluntariamente la sociedad en todo caso de traslado intracomunitario de sede. En
el Estado de acogida del nuevo domicilio social, la sociedad deberá cumplir con los
trámites de su legislación en cuanto a la reconstitución, con las menciones exigidas
por dicho ordenamiento para su reflejo registral, si es que desea el mantenimiento de
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su personalidad jurídica originaria, derecho que se le otorga en virtud de la doctrina
Cartesio ya vista.
En el caso Vale, que ahora se va examinar, se produce la situación paralela a la doctrina Cartesio, solo que examinada desde el ángulo de los requisitos del Estado de acogida del traslado del domicilio social.
Aquí confluyen dos cuestiones diferentes: la primera es que se diferencien netamente
las dos instituciones ya citadas, transformación y traslado de sede social. La transformación es el cambio de estructura típica legal de una sociedad, manteniendo ésta su
personalidad jurídica, mientras que el traslado de sede no afecta por sí mismo a la forma ni a la personalidad jurídica de la sociedad, ya que ambos se pueden mantener o alterar, como se ha visto. Si ese traslado de sede se produce de un país a otro de la UE es
aplicable la doctrina Cartesio, ya analizada, sobre los requisitos para el mantenimiento
de la personalidad jurídica de la sociedad y su propia existencia. Al igual que en Hungría, ya hemos visto que nuestro derecho no admite sociedades nacionales que tengan su
domicilio social fuera de nuestro territorio. Posteriormente volveremos sobre esta materia de forma más amplia. El problema que se puede producir es que un derecho nacional
de un país miembro de la UE no diferencie netamente entre las dos figuras de la transformación y el traslado de sede.
La segunda cuestión afecta a las condiciones o requisitos exigidos por la legislación nacional de un país de la UE para regular la reconstitución de una sociedad conforme a su
ordenamiento (mercantil, tributario, etc), cuando la sociedad hace uso de la doctrina Cartesio y desea mantener su personalidad jurídica, manteniendo o cambiando también su
forma social originaria, en este último caso simultánea o sucesivamente al traslado de sede. Esta es la situación analizada en el caso Vale. El problema se produce porque ni la legislación nacional húngara ni la doctrina del TJUE diferencian entre transformación y
traslado de sede social, y de aquí derivan todos los problemas. Sin embargo, como ahora
veremos, ésta es una cuestión menor dado que el TJUE la resuelve desde el punto de vista de la no discriminación entre una situación interna, que aparentemente estaba bien resuelta en la legislación nacional húngara, y la situación externa cuando la sociedad proviene de otro país mediante un traslado de sede social desde Italia a Hungría.
En otro orden, es preciso tener en cuenta las circunstancias de la reconstitución de la
sociedad en el Estado de acogida, y si su ordenamiento puede exigir determinados requisitos o menciones registrales, o cumplimentar ciertos trámites como balances, inventarios de activos, etc., para que se puede delimitar con suficiente claridad que la sociedad mantiene su status. Esto es extremadamente importante a efectos tributarios, como
veremos más ampliamente al analizar la legislación española. En este punto es muy valiosa y progresista la doctrina sentada en el caso Vale, aunque el TJUE se equivoque al
no diferenciar entre las instituciones de la transformación social y el traslado transfronterizo de sede social. Ya adelanto que la doctrina de este caso es un espaldarazo muy
fuerte a las legislaciones de aquellos países, como el nuestro, que tratan de mantener el
principio de equivalencia patrimonial, evitando que con motivo del traslado se produzcan situaciones confusas, en que una sociedad pretenda alterar los valores patrimoniales en la composición de su activo o pasivo.
En todo supuesto, se parte de la base de que la sociedad hace uso del derecho subjetivo al mantenimiento de su personalidad jurídica, de manera que no se disuelve en el Estado de origen y se constituye de nuevo en otro Estado, sino que simplemente traslada
su sede social manteniendo su personalidad. A continuación pasamos a estudiar el caso
detenidamente.
Vale Costruzioni Srl (sociedad italiana de responsabilidad limitada; en lo sucesivo,
Vale), constituida mediante acta de 27 de septiembre de 2000, fue inscrita en el Regis– 82 –
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tro Mercantil de Roma (Italia) el 16 de noviembre de 2000. El 3 de febrero de 2006, esta
sociedad solicitó la cancelación de su inscripción registral indicando su intención de
trasladar su domicilio social y su actividad a Hungría y de cesar su actividad en Italia.
Atendiendo a esa solicitud, la autoridad encargada del Registro Mercantil de Roma canceló la inscripción registral de esta sociedad el 13 de febrero de 2006.
Obsérvese que a diferencia de nuestro ordenamiento (art. 103 LME), el italiano no
exige la inscripción en el Estado de acogida para la cancelación registral mercantil en
Italia. Si se aplicara este requisito, gran parte de los problemas estarían resueltos, pero
no ha sido así, con lo cual nos podemos encontrar con que la sociedad ha perdido la personalidad jurídica originaria del Estado de su constitución (Italia), mientras que todavía no ha adquirido la del Estado de acogida (Hungría). Y eso puede resultar en los problemas que ahora se verán, porque el gerente de Vale y otra persona física aprobaron el
14 de noviembre de 2006 en Roma los estatutos de VALE Építési Kft (sociedad húngara
de responsabilidad limitada; en lo sucesivo, «VALE Építési»), con vistas a su inscripción
en el Registro Mercantil húngaro. Además se desembolsó el capital requerido para el registro por la normativa húngara. En su solicitud, señaló que VALE Costruzioni era la
predecesora legal de VALE Építési. Según el órgano judicial húngaro que plantea la
cuestión prejudicial, una sociedad constituida y registrada en Italia no puede, con arreglo a las normas húngaras aplicables en materia de sociedades, trasladar su domicilio
social a Hungría y no cabe la inscripción de la forma solicitada, y tampoco es posible hacer constar como predecesora legal a una sociedad que no sea húngara.
La sociedad alegó que la resolución húngara que le denegó la inscripción registral infringe los artículos de aplicación directa 49 TFUE y 54 TFUE. La sociedad señaló al respecto que dicha resolución no tiene en cuenta la diferencia fundamental entre, por una
parte, el traslado internacional del domicilio social de una sociedad sin cambio del derecho nacional aplicable y, por otra parte, la transformación internacional de una sociedad. Ahora bien, el Tribunal de Justicia reconoció claramente tal diferencia en su sentencia de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (C-210/06, Rec. p. I-9641). Vemos hasta aquí
que el planteamiento es correcto e inteligente por parte de la sociedad, ya que no solo
trata de cumplir con los requisitos nacionales para trasladar la sede social, sino que
además diferencia conceptual y escrupulosamente las dos instituciones, transformación
y traslado de sede sociales. El problema se produce porque la legislación y las instituciones húngaras no lo tienen tan claro, confundiendo estos dos conceptos, como se ve en
el FJ 15 de la sentencia: «15. El órgano jurisdiccional remitente señala que el traslado
del domicilio social de una sociedad que opera con arreglo al Derecho de otro Estado
miembro, en el caso de autos la República Italiana, con una reconstitución de la sociedad según el Derecho húngaro y la mención de su causante italiana, tal como solicita
Vale Építési, no puede admitirse en Derecho húngaro como transformación, pues la normativa nacional sobre transformaciones sólo se aplica a situaciones internas. Sin embargo, se pregunta sobre la compatibilidad de tal normativa con la libertad de establecimiento, señalando que el caso de autos se distingue del asunto en que se dictó la sentencia Cartesio, antes citada, en el sentido de que en el caso de autos se trata de un traslado del domicilio social de una sociedad con cambio del Derecho nacional aplicable,
manteniendo la personalidad jurídica, es decir, de una transformación transfronteriza».
Precisamente, aquí está la confusión, ya que la sociedad no se transforma, sino que simplemente traslada su domicilio social, sin cambiar su forma ni su personalidad jurídica,
es decir, manteniendo ésta con su complejo de relaciones jurídicas (relaciones laborales,
contratos comerciales, etc).
Tanto los Gobiernos húngaro y alemán como Irlanda y el Gobierno del Reino Unido
sostuvieron que una transformación transfronteriza, a diferencia de la fusión transfronteriza de que se trata en la sentencia SEVIC Systems, da lugar a la constitución de una
sociedad en el Estado miembro de acogida. Pero este planteamiento es negado por el
– 83 –
ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 147-2013
TJUE, con buenas motivaciones, ya que la sociedad no tiene que constituirse de nuevo,
sino simplemente adaptar sus estatutos sociales y su constitución interna a los requisitos exigidos por el Estado de acogida, como ahora veremos.
A tal efecto, el TJUE mantiene que «un Estado miembro dispone indiscutiblemente
de la facultad de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para
que pueda considerarse constituida de conformidad con su Derecho nacional y, por ello,
pueda gozar del derecho de establecimiento, como el requerido para mantener posteriormente tal condición (sentencias Cartesio, apartado 110, y National Grid Indus,
apartado 27). La posible obligación, en virtud de los artículos 49 TFUE y 54 TFUE, de
permitir una transformación transfronteriza no afecta ni a la facultad del Estado miembro de acogida a la que se refiere el apartado anterior de la presente sentencia, ni al establecimiento, por este último, de las normas de constitución y de funcionamiento de la
sociedad resultante de una transformación transfronteriza» (FJ 28 y 29). Aquí es donde
se sitúa la confusión conceptual del TJUE, dado que sostiene que un traslado de sede
supone la transformación social, cuando son instituciones distintas, como hemos visto.
El hecho de que en una legislación como la húngara se le apliquen requisitos comunes,
no significa que un Estado las confunda, y menos aún el TJUE, como lo hace éste en la
sentencia comentada. Así, el FJ 51 dice al respecto: «no se discute que una transformación transfronteriza da lugar, en el Estado miembro de acogida, a la constitución de una
sociedad con arreglo al Derecho de ese Estado». Como ya hemos visto, en el presente caso, la sociedad no se transforma, sigue siendo sociedad limitada, simplemente traslada
su domicilio social a Hungría, decidiendo acogerse a la los requisitos de la legislación
húngara, usando del derecho de la doctrina Cartesio, y más aún cuando la sociedad italiana precedente ha sido cancelada en su registro mercantil de origen.
En el caso Vale el TJUE remacha la doctrina Cartesio, atribuyendo a la sociedad mercantil un derecho subjetivo originario al traslado de sede social, otorgado directamente
por el TFUE, sin posibilidad de que pueda ser negado por la ausencia, insuficiencia o
discriminación de normas nacionales que lo desarrollen: «Procede considerar que, en la
medida en que la normativa nacional controvertida en el litigio principal sólo prevé la
transformación de una sociedad cuando ya tiene su domicilio social en el propio Estado
miembro, tal normativa establece una diferencia de tratamiento entre sociedades en
función de la naturaleza interna o transfronteriza de la transformación, lo que puede disuadir a las sociedades domiciliadas en otros Estados miembros de ejercer la libertad de
establecimiento. Procede señalar, de entrada, que la diferencia de tratamiento en función de la naturaleza transfronteriza o interna de la transformación no puede justificarse por la inexistencia de normas de Derecho derivado de la Unión. En efecto, cabe recordar que si bien es cierto que tales normas son útiles para facilitar las transformaciones
transfronterizas, su existencia no puede erigirse en requisito previo para el ejercicio de
la libertad de establecimiento consagrada por los artículos 49 TFUE y 54 TFUE (FJ 36
y 38)». Menos aún se puede justificar tal diferenciación cuando no están afectados los intereses de los socios o acreedores sociales (FJ 40).
Prescindiendo de la confusión conceptual ya citada entre transformación y traslado
de sede, el TJUE acierta plenamente en la solución, común a las dos instituciones: «De
este modo, si la legislación de un Estado miembro exige, en el marco de una transformación interna, una estricta continuidad jurídica y económica entre la sociedad predecesora que solicitó la transformación y la sociedad sucesora transformada, tal exigencia
también puede imponerse a una transformación transfronteriza» (FJ 55). A mi modo de
ver, ésta es la clave para resolver la cuestión, pues se trata de garantizar que la sociedad mantiene el complejo de relaciones de las que ya es titular, protegiendo a ésta, a sus
socios y acreedores, entre ellos al Estado, evitando que se puedan producir abusos por
parte de los socios (aumento artificial de su capital social con motivo de la transformación, por ejemplo), o de la sociedad (aumento artificial de sus activos para provocar gas– 84 –
ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «Nacionalidad, domicilio social y residencia fiscal de las sociedades mercantiles (II)»
tos deducibles fiscalmente, como amortizaciones; disminución o eliminación de pasivos
ficticios, no reconocimiento de pasivos exigibles reales con fraude a los acreedores; liquidación artificial de activos para eludir el pago de obligaciones ya reconocidas, etc). El hecho de que el Derecho de la UE otorgue el derecho al traslado de sede social entre los Estados no quiere decir que este fenómeno no pueda ser sometido a requisitos no discriminatorios. Por ejemplo, el hecho de que la anónima francesa, húngara, italiana, etc. pueda trasladarse a España manteniendo su personalidad jurídica, no quiere decir que su
capital pueda ser inferior al mínimo exigido por el TRLSC, o que pueda haber acciones
al portador sin haber desembolsado íntegramente su importe, pues esos mismos requisitos se exigen para las anónimas españolas, entre las que quiere contarse la sociedad
inmigrante desde otro país de la UE. Ya veremos las repercusiones fiscales que esto tiene, y las garantías exigidas por el RRM para evitar abusos con motivo de la inmigración.
Para calibrar la enjundia de la legislación, el TJUE delimita dos requisitos, como manifestación singular de la proporcionalidad: los requisitos de equivalencia y efectividad.
El primero lo expresa en el FJ 56: «Sin embargo, la denegación por las autoridades de
un Estado miembro, con motivo de una transformación transfronteriza, de la inscripción
en el Registro Mercantil de la sociedad del Estado miembro de origen como «predecesora legal» de la sociedad transformada no es compatible con el principio de equivalencia
si, con motivo de las transformaciones internas, se inscribe tal mención de la sociedad
predecesora. A este respecto debe señalarse que, al margen del carácter interno o transfronterizo de la transformación, la mención de «predecesora legal» en el Registro Mercantil puede resultar útil para informar a los acreedores de la sociedad transformada.
Además, el Gobierno húngaro no presentó ningún motivo que justifique la reserva de tal
mención a las transformaciones internas».
El requisito de la efectividad lo enuncia así en los FJ 58 y 61: «Por otra parte, por lo
que respecta al principio de efectividad, en el caso de autos se plantea la cuestión de la
pertinencia que el Estado miembro de acogida debe acordar, en el marco de una solicitud de registro, a los documentos procedentes de las autoridades del Estado miembro de
origen. En el contexto del litigio principal, esta cuestión se refiere al examen que las autoridades húngaras deben efectuar para verificar si VALE Costruzioni se desvinculó del
Derecho italiano conforme a los requisitos previstos en él, manteniendo su personalidad
jurídica que le permite transformarse en sociedad húngara. De ello se deduce que, en
virtud del principio de efectividad, las autoridades del Estado miembro de acogida están
obligadas a tener debidamente en cuenta, en el examen de una solicitud de registro de
una sociedad, los documentos procedentes de las autoridades del Estado miembro de
origen que acreditan que dicha sociedad cumplió efectivamente las condiciones de éste,
en la medida en que sean compatibles con el Derecho de la Unión».
La conclusión se enuncia en el FJ 62: «El Estado miembro de acogida es competente
para establecer el Derecho interno pertinente para tal operación y para aplicar de este
modo las normas de su Derecho nacional sobre transformaciones internas que regulan
la constitución y el funcionamiento de una sociedad, como el requisito de elaborar un balance y un inventario de activos. Sin embargo, los principios de equivalencia y de efectividad se oponen, respectivamente, a que el Estado miembro de acogida:
–
en las transformaciones transfronterizas, deniegue la inscripción de la sociedad
que ha solicitado la transformación como «predecesora legal», si tal mención de la
sociedad predecesora en el Registro Mercantil está prevista para transformaciones internas, y
–
se niegue a tener en cuenta debidamente los documentos procedentes de las autoridades del Estado miembro de origen en el procedimiento de registro de la sociedad».
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Por tanto, un Estado puede y hasta debe exigir que se cumplan los requisitos de su legislación, que no sean discriminatorios, para que una sociedad de otro Estado inmigre a
su ordenamiento, ya sea por transformación o por simple traslado de sede social, y en
virtud del principio de efectividad, puede exigir que se demuestre la desvinculación del
Estado de origen, así como que el traslado o la transformación, que no supongan disolución previa en el Estado de origen, vayan acompañados de medidas que garanticen que
el mantenimiento de la personalidad jurídica se produce sin afectar a los derechos de los
acreedores sociales, para evitar el fraude a los mismos. La exigencia de balance e inventario respeta el principio de equivalencia, puesto que pretende garantizar que no se altera sustancialmente el patrimonio con el objetivo de defraudar a los socios disidentes, a
los acreedores originarios no satisfechos ni garantizados, ni a los acreedores futuros de
la sociedad, con medidas como la revalorización artificial de activos, la inscripción contable de pasivos inexistentes, la falta de aportaciones al capital social, etc.
Hasta aquí hemos visto la normativa y jurisprudencia de la UE sobre traslado de sede social desde el punto de vista del derecho societario. Otros casos hacen referencia a la
constitución de sociedades controladas en otros países de la UE para deducirse gastos
en el IS (casos Bosal, Lankhorst-Hohorst, Cadbury), o bien para desviar artificialmente
ingresos a las mismas (Cadbury). Las normas nacionales controvertidas también pueden afectar a la forma de gravamen de plusvalías realizadas en el momento del traslado
de residencia fiscal (STJUE caso National Grid Indus de 29 de noviembre de 2011, c371/10), a la discriminación de gravamen de plusvalías latentes según que el traslado de
residencia fiscal sea dentro del mismo país de origen o hacia otro país de la UE (STJUE
caso Comisión/Portugal de 6 de septiembre de 2012, c-38/10), o a la admisión de pérdidas fiscales en el caso de absorción por una matriz residente de una filial no residente
que tenía pérdidas en su Estado de origen (STJUE caso A O y de 21 de febrero 2013, c123/11). Estos supuestos no afectan a la posibilidad de traslado de sede social en sí mismo considerado, sino a las consecuencias fiscales que de ellos se derivan. Por eso no los
vamos a estudiar ahora en este ámbito, pues en realidad no se refieren al traslado de sede, sino a la tributación de una sociedad que forma parte de un grupo, aspecto en el que
puede incidir también la libertad de establecimiento (13). De lo contrario se alargaría en
exceso este trabajo si tuviera que estudiar la incidencia completa de la libertad de establecimiento en el ordenamiento nacional tributario. Me limitaré entonces a la incidencia
fiscal de esta libertad comunitaria en el traslado de sede social y en la residencia fiscal,
por lo que estos casos los comentaré más adelante.
1.9.
Sociedad europea y sociedad cooperativa europea
Estos tipos societarios tienen normas propias.
Así, para la sociedad europea, el Reglamento 2157/2001 de 8 de octubre, en el considerando 27 de su prefacio o preámbulo, dice textualmente: «Habida cuenta del carácter
específico y comunitario de la SE, el régimen de la sede real que el presente Reglamento establece para la SE se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en las legislaciones de
los Estados miembros y no prejuzga de las opciones que puedan adoptarse para otras
normas comunitarias en materia de derecho de sociedades». Por tanto, queda clara la
elección que el propio legislador de la UE ha efectuado sobre el criterio de incorporación
(13) Puede verse la bibliografía indicada en mi trabajo citado «El delito fiscal: novedades y actualidad», Actum Fiscal, nº 59 enero 2012, nota 15.(8) Sobre la distinción entre desestimación de
la personalidad jurídica, levantamiento del velo, y atravesamiento del velo, puede verse mi libro
citado, p. 64, marginales 475-482, además de las notas 25 y 28 anteriores.
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o constitución, basado en la sede social efectiva o real. En su desarrollo, el art. 7 dispone: «El domicilio social de la SE deberá estar situado dentro de la Comunidad, en el mismo Estado miembro que su administración central. Además, los Estados miembros podrán imponer a las SE registradas en su territorio la obligación de situar la administración central y el domicilio social en el mismo lugar». Lo único que impone la norma mencionada es que la sede social debe estar situada en un Estado miembro, y en ese mismo
Estado debe estar situada la administración central, siendo libre ese Estado para decidir si deben coincidir las dos sedes en un mismo domicilio o no, dentro de su territorio.
El art. 312 del TRLSA fue modificado por ley 19/2005, y ahora derogado por los arts. 458
y 459 del TRLSC, que establecen:
«Artículo 458. Domicilio social.
La sociedad anónima europea deberá fijar su domicilio en España cuando su administración
central se halle dentro del territorio español.
Artículo 459. Discordancia entre domicilio registral y domicilio real.
Cuando una sociedad anónima europea domiciliada en España deje de tener su administración
central en España debe regularizar su situación en el plazo de un año, bien volviendo a implantar su administración central en España, bien trasladando su domicilio social al Estado miembro en el que tenga su administración central».
El art. 460 prevé la disolución para las sociedades que no regularicen su situación con
arreglo a las normas citadas. Como se ve, el art. 458 no obliga a que la SE tenga el domicilio social en el mismo lugar que donde tenga su administración central, y por tanto
serán aplicables las normas generales del art. 8 TRLSC, que ahora veremos. El art. 8
del Reglamento citado de la UE regula el traslado, en coincidencia sustancial con el art.
93 y ss. de la Ley 3/1999 de modificaciones estructurales, en adelante LME, que ahora
veremos.
En cuanto a la sociedad cooperativa europea, se repiten los mismos fundamentos que
para la sociedad europea en el considerando 14 y el art. 6 del Reglamento 1435/2003 de
22 de julio de 2003, y en su desarrollo, el art. 3 de la Ley 27/1999 de cooperativas, establece: «La sociedad cooperativa fijará su domicilio social dentro del territorio español, en
el lugar donde realice principalmente su actividad o centralice su gestión administrativa y dirección», es decir, en términos similares al TRLSC, que ahora veremos, por lo que
su estudio se realiza en la parte tercera de este trabajo.
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