notificacion 13/ 3/ 2015

NOTIFICACION 13/ 3/ 2015
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 20/2015
SENTENCIA nº 70
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistrada
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 10 de marzo de 2015.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la
señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de
fecha dieciocho de septiembre de dos mil catorce, recaída en el juicio ordinario nº 1137/2013, del
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Valencia, sobre declaración de nulidad de las órdenes
de compra de Participaciones Preferentes y de su canje forzoso por acciones de Catalunyacaixa.
Han sido partes en el recurso, como apelantes la demandada CATALUNYA CAIXA,
representada por la procuradora doña Eva Badias Bastida y defendida por el abogado don Carlos
García de la Calle, y como apelados los demandantes doña MARIA DELFINA SAEZ CIFRE,
don SALVADOR SAEZ DE DESCATLLAR, don MIGUEL SAEZ CIFRE y don
FRANCISCO JAVIER SAEZ CIFRE, representados por la procuradora doña Isabel Caudet
Valero y defendidos por la abogada doña Amparo Barrachina Coscollá.
Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:
«Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Salvador Sáez de Descatllar, Dña. Maria-Delfina Sáez
Cifre, D. Miguel Sáez Cifre, D. Salvador Sáez Cifre y D. Francisco Javier Sáez Cifre contra Catalunyacaixa,
declarando ineficaces las órdenes de compra de las Participaciones preferentes Series A y B efectuadas por D.
Salvador Sáez de Descatllar y Dª Delfina Cifre Zanón en fechas 6 de marzo de 2.001 y 11 de febrero de 2.009 por
importe de 10.000€ y 18.000€ y del posterior canje por acciones de Catalunyacaixa. Debiendo Catalunyacaixa
reintegrar a la parte actora los 28.000 € recibidos con los intereses legales generados desde el momento de las
respectivas entregas, mientras que la parte actora deberá hacer devolución de los intereses percibidos junto con
los títulos que ostentaren.
Todo lo expuesto con expresa condena en costas a la parte demandada.»
SEGUNDO.- Alegaciones de la parte recurrente.
La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:
Previo.- Introducción.
Se ha creado una corriente social por la que, por el mero hecho de ser entidad financiera, todos los productos comercializados por las
mismas, han sido comercializados indebidamente y todos los contratantes desconocían lo que contrataban. No es así, ni todos los
Bancos comercializaron mal todas las inversiones, ni todos los inversores eran incapaces de entender lo que contrataban. Ex art. 1.7
Cc. los Jueces y Tribunales deben resolver los supuestos en atención y cumplimiento de la normas preestablecidas, sean cuales sean
sus consecuencias.
primera.- Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causampor la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y
Depósito, un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento.
1.1- Falta de legitimación activa ad causamal carecer la demandante de acción, puesto que vendió las acciones que les permitían
instar la nulidad y la resolución al Fondo de Garantía y Depósito, un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento.
La parte actora no tiene dichas acciones en su patrimonio por lo que la ejecución de la Sentencia devendría imposible. En la demanda
se instó la nulidad de los contratos, cuya consecuencia jurídica es la restitución recíproca de las prestaciones. Así, al no ostentar la
titularidad de las acciones y no poderlas devolver a mi representada, entraría en juego el art. 1308 del Cc por el que no se le podría
obligar a devolver las cosas objeto del contrato en tanto en cuanto no se le devuelvan a ella.
1.2.- Mediante resolución de la Comisión Rectora del FROB, de 7 de junio de 2013 (de conformidad con los Reales Decretos-Leyes
nº 6/2013 y 21/2012, y la Ley 9/2012), se acordó imponer a la apelante la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o
deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por ella.
De acuerdo con ello, el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) formuló una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por
Catalunya Banc, S.A.
Esta oferta de adquisición de acciones pudo ser aceptada o no por los titulares. La aceptación de la oferta de adquisición, implica la
transmisión de las acciones de Catalunya Banc, S.A. al FGD, que adquiere las acciones y las paga a los interesados, con una quita
publicada en la resolución del FROB.
Así, los Demandantes decidieron vender las acciones ordinarias al FGD por lo que dejaron de ostentar su titularidad, lo que conlleva
la carencia de legitimación activa por carecer de acción.
1.3.- Estamos en presencia de una venta y oferta de adquisición de acciones realizada por el FGD. Si se acepta la oferta de
adquisición de acciones por parte del FGD, la acción de nulidad se extingue.
La doctrina de la propagación no puede aplicarse porque hay un tercero ajeno al proceso (Fondo de Garantía de Depósitos) que
adquiere las acciones de Catalunya Banc, S.A., que no es parte en el pleito, y que ha adquirido las acciones, previo su pago al actor,
con la quita correspondiente. Ello lo impide el art. 24 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales.
La apelante tiene personalidad jurídica distinta del FGD.
1.4.- Además, la nulidad puede existir por vicio del consentimiento, pero no hay vicio del consentimiento –sino confirmación del
contrato-, cuando se acepta una oferta de adquisición de acciones, que se venden y se cobran porque el FGD, paga su importe.
1.5.- La doctrina considera de manera unánime que la enajenación implica necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de
anulación.
1.6.- Se contemplan supuestos análogos en: SJPI nº 1 de Cádiz de 15 de abril de 2014, SJPI de Barcelona de 6 de noviembre de 2013
nº 37, en los autos 198/2013, SJPI nº 17 de Zaragoza nº 62/14 de 2 de abril, SJPI nº 3 de Tarragona de 17 de enero de 2014, nº
5/2014, SJPI nº 2 de Madrid de fecha 24 de marzo de 2013 nº 75, SJPI nº 36 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013, SJPI nº 60
de Madrid nº 66/14 de 14 de abril, SJPI nº 2 de Barcelona de 18 de septiembre de 2013.
segundo.- Caducidad de la acción (art. 1301 Cc.).
2.1.- En relación con la acción de caducidad se han pronunciado la SAP de Madrid nº 491/2012 (Sección 20) de 5 de noviembre
(SAP M 18121/2012), la SAP de Madrid nº 239/2013 de 24 de mayo (Sección 25ª)
2.2.- Nos encontramos ante la reclamación de productos híbridos, producto de inversión que se asemeja en su funcionamiento a las
propias acciones cotizadas, de hecho, son valores al igual que éstas y así lo indican la SAP de Castellón de 26 de octubre de 2012, la
SAP de Madrid (Sección 10ª) de 31 de octubre de 2013, y la SAP de Albacete (Sección 2ª) de 21 de octubre de 2013.
Nos encontramos ante un contrato de tracto único que se perfecciona y consuma en el momento de la compra y así lo ha hecho
constar (sensu contrario) las STS nº 458/14 de 8 de septiembre de 2014 y la Sentencia del pleno del TS nº 461/2014 de 9 de
septiembre de 2014.
Además, si se acogiera la teoría de que la consumación no se da en tanto en cuanto se cumplan las prestaciones a cargo de las partes,
debido al carácter perpetuo de las participaciones preferentes, las prestaciones entre las partes nunca podrían darse por cumplidas y
por ende nunca operaría el instituto jurídico de la caducidad (art. 1301 Cc.), lo que supone infracción de preceptos imperativos,
inseguridad jurídica e indefensión de la apelada.
2.3.- La consumación del contrato se produce con el desembolso de la cantidad pactada y el contrato empieza a surtir efectos.
SAP de Badajoz Sección 2ª nº 266/2011 de 26 de julio, SAP de Zaragoza Sección 4ª nº 146/2012 de 30 de marzo, SAP de Asturias nº
401/2011 de 28 de octubre, SAP de Vizcaya de 30 de septiembre de 2011, SAP de Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012,
SJPI de Barcelona nº 35 en el procedimiento 1466/2012.
2.4.- Como las inversiones se produjeron en 2001 y 2009 presentando la demanda más de 4 años después, la acción se encuentra
caducada.
tercero.- Carga de la prueba del error.
3.1.- En virtud del principio de conservación de los negocios jurídicos, el consentimiento contractual prestado por los inversores se
presume libre, consciente y espontáneo (STS de 21 de abril de 2004).
Nuestra mejor doctrina considera que la concurrencia de un error en el consentimiento es una “medida excepcional”.
Por ello, el demandante tiene la carga de probar su existencia ( STS de 1 de febrero de 2006)
3.2.- En mismo sentido STS nº 1353/2014 de 17 de febrero de 2014, que sostiene que no toda falta de información es constitutiva de
error.
3.3.- La contraparte no ha probado la existencia de error.
cuarto.- De la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios y de la confirmación tácita de la inversión.
4.1.- La acción de anulabilidad queda extinguida desde que el contrato haya sido válidamente confirmado (art.1309). La
confirmación puede ser expresa o tácita (art.1311). Prueba la confirmación:
a) Que el demandante vendiera las acciones canjeadas al FGD.
b) Que haya aceptado las liquidaciones derivadas de los productos.
c) Que no formulara queja sobre la deficiente información o su falta de claridad.
d) Recibía periódicamente los extractos de su inversión sin objeción alguna.
4.2.- La venta de las acciones al FGD supone una confirmación tácita de la inversión. STS de 13 de mayo de 2004, STS de 21 de
mayo de 1940.
4.3.- La doctrina de los actos propios (artículo 7 del Cc y 247 LEC), es la exigencia de un comportamiento coherente y consecuente.
Con relación a las operaciones bancarias, la remisión y falta de oposición por los clientes a la información que se les remite, ha
venido siendo interpretada como una aceptación tácita de su conformidad, dicha práctica constituye un uso bancario. STS de 14 de
marzo de 1992 y SAP de Córdoba de 3 de diciembre de 1994.
4.4.- Reconocen dicho criterio las SSTS de 22/05/86, 11/05/89 y 14/03/92, SAP de Jaén de 10/10/01; de Cáceres de 18/09/01; de
Granada de 11/09/01; de Barcelona de 26/06/01, de 25/11/98 y 20/04/2001.
4.5.- Debería de considerarse suficiente, a nuestros efectos, que se hubiera producido la comunicación al cliente de sus inversiones y
su falta de reclamación, como aquiescencia con las mismas.
quinto.- Del deber de diligencia del inversor.
5.1.- Es doctrina del Tribunal Supremo que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del
producto (STS de 23 de julio de 2001).
Esta doctrina es reiterada en SAP de Islas Baleares de 16 de julio de 2004, SAP de Madrid de 18 de mayo de 2008.
Dado que la documentación estaba inscrita en la CNMV y a disposición de la demandante, si admitiéramos que existiera error, sería
vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona.
5.2.- Nadie está obligado a firmar ningún contrato, se ofrecen productos y, si los clientes están de acuerdo, se formalizan. Nadie
obligó a la parte actora a contratar.
5.3.- El Banco informó debidamente a los demandantes el producto que contrataban y de sus riesgos. Además los documentos son
claros, sencillos y accesibles por lo que no existe error en su contratación.
Pidió sentencia que estimando el recurso, revoque la de instancia, absolviendo a la apelante de
todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas en la instancia a la parte
actora.
TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.
La defensa de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso, alegando en resumen:
INTRODUCCIÓN.
La relación de los apelados con la subdirectora de la oficina, Doña Teresa, era estrecha desde 1999, conocedora de los problemas de
salud que de la Sra. Cifre y de su minusvalía iba a su domicilio para recabar alguna firma o entregar algún documento.
El 6 de marzo del año 2001, Doña Teresa, aprovechando la confianza generada, asesoró a mis clientes sobre un producto nuevo que
colmaba sus expectativas de disponibilidad, liquidez y seguridad que exigían los apelados, y por ello firmaron las orden de compra de
2001 y la de 2009, con la creencia de que firmaban un depósito al uso o un plazo fijo y por ello no se preocuparon más por esta
situación hasta que a mediados de julio de 2012, fallecida la Sra. Cifre, el Sr. Sáez se dirigió a la oficina, junto con su hijo a retirar
dinero de su cuenta , y estando en el despacho con el director esperando que le trajeran el efectivo, a Javier Cifre se lo ocurrió por
preguntarle sobre el tema de preferentes y por causalidad le preguntó si su padre no tendría nada de eso, a lo que el director después
de una búsqueda rápida por ordenador, les comunicó que sí que tenían, pero les recalcó que su dinero estaba a salvo y que en breve
les informarían de todo.
A mediados de noviembre, ante la falta de información, solicitaron por escrito toda la documentación relativa a los productos
contratados (doc. 13) y recibieron una carta en el que se les informaba acerca de las condiciones de la recompra por parte de Caixa
Catalunya y su reinversión en acciones de nueva emisión, dada la obligación impuesta a la entidad por la resolución de la Comisión
Rectora del FROB.
El Sr. Sáez no tuvo más opción, ya que las acciones de Catalunya Caixa no están admitidas a negociación en ningún mercado
secundario oficial, que aceptar la oferta de adquisición de acciones por el FGD, sufriendo una quita y convirtiéndose en titular de
unas acciones que no cotizan y por ello se vio obligado a venderlas al FGD.
PRIMERA.- DEL CANJE, DE LA PROPAGACIÓN DE LAS ACTOS NULOS Y DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
A) Del Canje
La Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito dedica su capítulo séptimo a la gestión de
instrumentos híbridos
Su artículo 40 se ocupa de las acciones de gestión, en el artículo 43 y siguientes concreta que las acciones de gestión y de
instrumentos híbridos que acuerde el FROB serán vinculantes para las entidades de crédito y para los titulares de instrumentos
híbridos de capital y deuda subordinada.
SAP de Madrid de 11 de abril de 2014, Secc.19;rec.159/2014, SAP de Valencia en 23 de enero de 2014, SAP de Valencia de 12 de
enero de 2014.
Como se deriva del doc. 15 de la demanda, no fueron los apelados quienes pidieron el canje de las obligaciones por acciones.
B) Del propagación de los actos nulos.
Artículos 1208 y 1311 CC
SJPI num.5 de Valencia de 18 de septiembre de 2014, Sentencia nº 160.
C) DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
Las acciones que se plantean solamente las puede ejercitar la demandante a quien con una engañosa información se le vendieron
productos de alto riesgo. Además, es la actora la única legitimada para plantear las acciones esgrimidas con carácter subsidiario con
respecto a la indemnización de daños y perjuicios sin que la venta al FROB implique la renuncia a las acciones de nulidad.
Artículo 1307 CC
SAP de Palma de Mallorca de 1 de abril de 2014, y SAP de Palma de Mallorca de 16 de julio de 2014.
SEGUNDA.- DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD Y LA CADUCIDAD
Tampoco habría caducado el ejercicio de la acción ni aun tratándose de anulabilidad, dado que tratándose de una relación de tracto
sucesivo no comienza a computar a efectos de posible caducidad hasta que el contrato no está consumado. En este sentido SAP de
Barcelona Sección 4 de 18 de marzo de 2014, SAP de Valencia de 2 de diciembre de 2013, SAP de Valencia de 20 de marzo de 2014
nº 86/2014.Rec. 936/2013.
TERCERA.- DEL ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Sentado que las participaciones preferentes son un producto complejo, volátil, a medio camino entre la renta fija y variable, que no
confiere a su titular derechos políticos de ninguna dase, por lo que se suelen considerar como ‘cautivas’, y subordinadas, con
vocación de perpetuidad, tales características inciden en las obligaciones de información y asesoramiento que han de cumplir las
entidades que las comercialicen. SAP de Pontevedra de 4 de abril de 2013, SAP de Valencia de 12 de julio de 2012, SAP de Valencia
de 31 de octubre de 2014, SAP de Valencia de 12 de julio de 2012, SAP de Valencia de 23 de enero de 2014.
Desde estos argumentos, la apelante no ha cumplido con la carga probatoria del cumplimiento de sus obligaciones de información al
cliente y ello por:
1 Está acreditado que los apelados carecían de conocimiento de productos financieros, su patrimonio estaba invertido en plazos fijos
(doc. 4).
2 Ni la propuesta de inversión, ni las órdenes de suscripciones (documento 12 de la demanda), contienen datos que permitan a los
clientes identificar las características del producto y sus riesgos, pues en la primera orden de 2001 no consta las características del
producto (perpetuidad, condicionalidad, iliquidez, riesgos etc.) y en la orden de 2009, se califica el producto y en mayúsculas como
CONSERVADOR y se define como productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de
inversión muy cortos. Además, la testifical de la empleada de banca Doña Teresa Conde Corbacho.
En definitiva, ha quedado probado que por la falta de diligencia e información por parte de la demandada, los apelados han padecido
UN ERROR como vicio del consentimiento que determina la anulabilidad de las compras de los productos financieros cuestionados.
Art. 1.265, 1.266, 1.300, 1301, 1.303 C.C.
STS de 21 de noviembre de 2012, STS de 12 de noviembre de 2010.
Las circunstancias señaladas permiten considerar que concurrió el vicio del consentimiento alegado de error para procurar así la
nulidad del contrato. El error fue esencial, puesto que ha afectado a las obligaciones principales del contrato y a la característica de
alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de
información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que los clientes adquirieran plena
conciencia de lo que contrataban, y , sobre todo, del riesgo que asumían; y excusable, pues confiaron los actores en la palabra de la
empleada del banco sin ser consciente de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibieron la necesaria información
para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación.
Línea argumental de la STS (Sala de lo Civil) de 25 febrero de 1995, STS de 5 marzo de 2010, STS de 26 de marzo de 2009, STS de
25 de abril de 2009.
CUARTA. DE LOS ACTOS PROPIOS
STS de 3 de diciembre de 2013, reafirma la doctrina que excluye de la teoría de los actos propios los realizados por una creencia
errónea, igual la STS de 21 de julio de 2011, STS de 27 enero 1996, STS de 31 enero 1995, SAP de Madrid de 5 de marzo de 2014,
SAP de Valencia de 20 de marzo de 2014.
En conclusión los actos propios tieren que ser actos idóneos para revelar una vinculación jurídica muy segura, muy cautelosa,
concluyente, indubitada y de carácter inequívoco. En esta doctrina se exige que los sujetos actúen con plena conciencia, lo que no
ocurre en el presente caso.
Si bien es cierto, que se han cobrado intereses, de ello no se puede deducir que por la teoría de actos propios esta conducta se
considere la expresión de un comportamiento inequívoco y concluyente. Porque la mera tolerancia de recibir cupones y unos simples
extractos de valores sin identificación de características del producto no demuestra que conocieran antes del canje de 2013 el
producto que tenían, y por tanto no cabía protesta alguna previa.
QUINTA.- DEL DEBER DE DILIGENCIA DEL INVERSOR.
Alega la recurrente que los clientes que adquieran productos financieros deben informarse del producto que sea de su interés. Esa
alegación es insostenible.
Reiterada jurisprudencia ha dejado patente que el deber de información recae sobre la entidad que asesora y oferta el producto
inversor.
En el presente caso, como acreditan ambas órdenes de compra, y la testifical de la empleada, Dª Teresa, la entidad no ha probado su
deber de información.
SAP de Bilbao de12 de mayo de 2014, SAP de Valencia 23 de junio de 2014
Pidió sentencia desestimando el recurso, y condenando a la parte apelante al pago de las
costas de esta apelación.
CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 9
de marzo de 2015, en el que tuvo lugar.
QUINTO.- La sentencia recurrida declara los siguientes HECHOS PROBADOS, no
desmentidos en esta alzada:
1-En fechas 6 de marzo de 2.001 y 11 de febrero de 2.009 D. Salvador Sáez de Descatllar y su
difunta esposa, Dª Delfina Cifre Zanón, que contaban con un perfil inversor conservador y casi nula
experiencia disponían de 10.000€ y 18.000€ producto de sus ahorros .
2- Ante la conveniencia de invertir tal dinero se dirigieron a su oficina habitual, donde la empleada
de banca que le atendió les recomendó adquirir Participaciones Preferentes por tales valores.
3- D. Salvador Sáez de Descatllar no fue informado sobre que el producto que adquiría era
catalogado como de alto riesgo y complejo, pudiendo llegar a ocurrir que no llegara a disfrutar de
un regular abono de intereses o que incluso pudiera perder la totalidad del capital invertido. No
recibiendo información en el sentido de que si decidía vender el producto tendría que acudir al
mercado secundario, donde podría tener que venderse el valor a precio muy inferior al que satisfizo,
pudiendo tardar mucho tiempo en venderse el mismo.
4- Llegado julio del 2013, ante el grave deterioro del valor de las Participaciones Preferentes, la
entidad Catalunya caixa comunicó a sus clientes que se iba a producir un canje obligatorio de las
participaciones preferentes por acciones.
5- Dª Delfina Cifre Zanón falleció, resultando herederos de la misma Dña. María-Delfina Sáez
Cifre, D. Miguel Sáez Cifre, D. Salvador Sáez Cifre y D. Francisco Javier Sáez Cifre.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se
opongan a los de ésta.
PRIMERO.-La sentencia recurrida estimó la demanda razonando, en resumen:
«SEGUNDO- …/… la parte actora ejercita la acción de nulidad contractual al entender que falta uno de los elementos esenciales del
contrato, el consentimiento ( artículo 1261 Cc ).
…/…
de acuerdo con el contenido de la demanda los actores querían celebrar dicho contrato, pero mantienen que expresaron su voluntad
viciados en su consentimiento al creer que concertaban un contrato sobre productos sin riesgo alguno, de forma que en ningún
momento se produjera una posible pérdida en su patrimonio, siendo así que manifiestan desconocían los riesgos elevados de
concertar el producto en litigio, viene a indicar que concertaban un depósito. En suma nos encontraríamos con una nulidad relativa y
no ante una inexistencia, ni ante una nulidad radical o absoluta de la relación contractual. Así sentado que nos encontramos ante una
alegación de vicio del consentimiento que no determina una nulidad absoluta, sino una causa de anulabilidad, debe analizarse si se ha
producido la caducidad por transcurso del plazo de cuatro años prevista en el artículo 1301 del código civil y que alega la parte
demandada.
…/…
QUINTO- Desde el punto de vista jurisprudencial, el inicio del cómputo del plazo de caducidad de contratos de tracto sucesivo como
el de autos, con vocación de permanencia y no sometido a plazo, la fecha de ejercicio de la acción de anulación no debe considerarse
caducada hasta que se consuma el contrato.
…/…
SEXTO- Sobre el particular se ha pronunciado igualmente la AP de Valencia, que, analizando un supuesto idéntico al presente, nos
dice en su sentencia de 3 de Abril del 2013 que:
“tenemos declarado en Sentencia 911/2012 (Sra. Andrés Cuenca), con cita de las Sentencias de esta misma Sección 9 de julio de
2012 (Rollo 248/12 ) y de 11 de julio de 2011 ( que a su vez se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de
2006 , 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989 , entre otras, relativas al cómputo del plazo de caducidad de cuatro años y la
determinación del dies "a quo" del mismo) que:
…/…
en modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, y, además, los productos
contratados despliegan sus efectos en el tiempo, por lo que, evidentemente, la acción no puede estar caducada, si bien la ejercitada se
ciñe a la anulabilidad por error en el consentimiento, conforme lo expuesto. El motivo, por ello debe ser rechazado."
SÉPTIMO- Criterio el expuesto que sería igualmente aplicable el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya
caixa. Haciendo remisión para tal caso al criterio mantenido por la AP de Valencia en su sentencia de 21 de enero del 2.013, en que
manifiesta:
“…/…
Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del
contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que
establece el art. 1301 del Código Civil.”
Pronunciamiento el expuesto que es plenamente compartido por el juzgador y que lleva a considerarse que la acción no ha caducado
pues por su propia naturaleza el contrato de participaciones preferentes tiene previsto un plazo de vigencia perpetuo, que solamente
quedaría disuelto con la amortización de las participaciones preferentes por parte de la entidad bancaria o por la venta de las
participaciones por parte del titular de las mismas. Resaltando como, aunque entendiéramos que el cliente tiene conocimiento del
vicio desde el momento en que la entidad emisora deja de pagar beneficios, el plazo de caducidad de cuatro años no habría
transcurrido para el negocio de adquisición de los productos financieros, como tampoco para el de canje de acciones.
Significando igualmente como, si, según la doctrina del TS citada el la sentencia anteriormente transcrita, el plazo de cuatro años
previsto para el ejercicio de la acción se computará necesariamente desde el momento que finalizan las obligaciones de las partes,
haciendo ello que deba rechazarse las alegaciones de la parte demandada en el sentido que existe imposibilidad de ejercitar la acción
de nulidad por estar cancelado el contrato.
OCTAVO- Entrando en lo que constituye el fondo del asunto, es decir, la posible existencia de un vicio del consentimiento en los
negocios de adquisición de las Participaciones Preferentes Serie B señalar que la prosperabilidad de la acción requiere apreciar que se
produjo error como vicio del consentimiento que determine la anulabilidad de las compras de los citados productos financieros.
Para resolver esta cuestión citar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , que ha
fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. …/…
NOVENO- Basta leer la demanda formulada para comprobar que se está imputando a Catalunya caixa una deficiente actuación
consistente en colocar un producto financiero de riesgo a la parte actora sin haberle informado convenientemente de los riesgos que
ello conllevaba ni haber analizado previamente su perfil como inversor, como de haberle informado erróneamente por afirmarle que
se trataba de un producto con el que podía recuperar su dinero nada más que solicitara la venta, cuando la realidad no era esa .
En aras a resolver la cuestión de la posible existencia de un error por falta de una clara y correcta información se hace forzoso
considerar, como punto de partida, que el producto objeto de compraventa son participaciones preferentes, siendo éste un producto
complejo con evidentes riesgos y peligros para el inversor, como se demuestra en base a la propia DA 2 de la Ley13/1985 (según
redacción vigente al momento de la emisión), que recoge como requisitos de tal producto…/…
Recordando como la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que:
"son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su
rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que
puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado
organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión..."
En definitiva parece evidente que nos encontramos ante un producto financiero complejo y de riesgo, que hace que, a la hora de
acometer su contratación, se adopten ciertas medidas de precaución, que han sido delimitadas tanto por la normativa nacional como
comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final de tales productos ha tenido un conocimiento eficiente de qué es lo que
está contratando y cuáles son los riesgos que conlleva la contratación de este producto.
DÉCIMO- En la medida que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo, sería aplicable a tales ventas el artículo 79 de
la Ley de Mercado de Valores, que ya de inicio introdujo ciertas exigencias para la comercialización de productos con cierto riesgo
como el presente, imponiendo a las empresas titulares de servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia
y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios.
Por su parte el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su
anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa,
adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4
del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la
adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva " ( art. 5.3).
Aumentándose las exigencias con Ley 47/2.007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, como
consecuencia de trasponer la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés
como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del
cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente
a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando
exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del
tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con
conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o
estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus
conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7). Debiendo interpretar por tal evolución
legislativa que el deber de hacer previa valoración del cliente, ajustando la oferta a las especiales características que concurren en
cada uno de ellos a la hora de proponer la venta de un producto financiero de riesgo no es de reciente introducción, sino que existía
desde al menos 1993, constituyendo la reforma del año 2.007 una concreción de los deberes impuestos en la normativa anterior, que
concreta las actuaciones que debe llevar a cabo el comercializador de productos financieros antes de posibilitar la adquisición de tal
producto.
Haciéndose evidente que la empresa mediadora del producto, en este caso Catalunya caixa, tenía la obligación de asesorar fielmente
a su cliente, haciendo una valoración de su perfil y ofreciéndole exclusivamente productos que se adecuaran al nivel de riesgos que es
capaz de comprender y asumir un cliente con los conocimientos económicos o financieros como el que tenía delante.
Abundando en el mismo sentido la sentencia del TS 14 de noviembre de 2005, que, en relación a un caso anterior a la entrada en
vigor de la directiva MIFID, ya decía que la diligencia exigible en el asesoramiento de este tipo de productos no es la genérica de un
buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Lo
que necesariamente conlleva dar información cumplida del riesgo que se asume, haciendo al cliente las recomendaciones que se
adecuen a sus concretas características como sujeto del mercado económico.
Sin dejar de destacar como nos encontramos ante un instrumento normativo tutelador de los intereses del pequeño inversor, tendente
a evitar que en ningún caso efectúe una contratación sin tener una información adecuada sobre todos y cada uno de los riesgos que
está corriendo. Por ello el precepto a la hora de fijar las obligaciones de las entidades vendedoras de estos productos no se para en
exigir que se de una correcta y amplia información sobre el producto suministrado, como exige su punto tercero, sino que dedica el
punto cuarto a dejar claro que la actuación de la entidad suministradora del servicio no debe ser formalista dando una información
objetiva, que el cliente podría no interpretar correctamente o hacerlo minimizando los riesgos existentes, por lo que añade un
posterior punto tendente a garantizar que el cliente no va a asumir más riesgos de los que son propios de su condición de comprador
minorista y sus especiales características, exigiendo a la entidad vendedora que recave la información necesaria sobre los
conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera
y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e
instrumentos financieros que más le convengan. Extendiendo tal deber de diligencia en la información el punto quinto a las empresas
que comercialicen productos financieros pero no tengan como función la de asesorar a sus clientes.
Llevándonos ello al siguiente punto, que no es otro que el de valorar si se ofreció a los actores un producto acorde a las concretas
circunstancias que presentaba la misma como inversora y si se explicó en que consistía el producto y los riesgos que se asumía al
contratar el mismo.
UNDECIMO- Para abordar tal cuestión deberemos partir de una circunstancia esencial, como es que la propia empleada de banca
que vendió los productos en cuestión a la parte demandada manifestó que los adquirentes eran unos clientes cuyo grueso patrimonial
estaba invertido en plazos fijos, denotando ello que nos encontramos ante unos inversores de perfil conservador, como por otra parte
se deduce de la declaración de la renta de D. Salvador Sáez de Descatllar presentada con la demanda. Cuadrando ello con las propias
manifestaciones de la parte actora en el sentido que el capital de D. Salvador Sáez de Descatllar y su esposa estaba invertido en
productos simples propios de un inversor conservador, por lo que hay que deducir igualmente que en la contratación de los productos
que ahora nos ocupan actuaban guiados por una intención de asegurar la suficiencia de recursos en un futuro. Siendo tal intención
difícilmente compatible con la contratación de unos productos complejos y de riesgos como son las participaciones preferentes.
Datos los expuestos que nos llevan a la conclusión de que el matrimonio formado por D. Salvador Sáez de Descatllar y su esposa era
una pareja con un perfil de inversor conservador, con escasa vocación especulativa (contrata plazos fijos), que hacía previsible que
buscara un medio de inversión en que el dinero depositado se constituyera como una garantía de futuro, haciendo por tanto
descartable un posicionamiento en que los mismos colocaran su capital en productos de alto riesgo. Y de hecho así se demuestra
cuando acudimos a la propia documentación manejada por la entidad bancaria para dar información a sus clientes, en que de forma
expresa dice que se trata de un producto pensado para un cliente de perfil conservador, transmitiendo así la idea que se está
contratando un producto seguro. Resultando sumamente llamativo como puede calificar la entidad bancaria como producto de
carácter conservador un instrumento financiero complejo en el que el inversor puede llegar a perder la integridad de su inversión; a
no ser que hubiera una voluntad preconcebida de colocar este producto y por los operarios se desconociera el verdadero alcance de
los riesgos que estaban transmitiendo a sus clientes.
DUODECIMO- En todo caso se hace necesario acudir de nuevo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ,
en la que , después de afirmar que la diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genérica de un buen padre de
familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, continúa diciendo
que en los procesos que versen sobre reclamaciones de este tipo, la carga probatoria acerca del cumplimiento del deber de correcta
información y asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero. Lo cual es lógico por cuanto nos encontramos ante un hecho
negativo para el cliente, como es la ausencia de información ( Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 ), es el banco quien tiene
medios y asesoramiento adecuados para dejar constancia de la existencia de una debida información.
Debiendo valorar igualmente como nos encontramos ante un contrato en que el adquirente es un consumidor, por lo que sería
aplicable igualmente la normativa sectorial de consumo, tanto en lo que se refiere a la aplicación de la Ley de Consumidores, como
en lo que se refiere a las prescripciones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuya aplicación los tribunales
se han pronunciado reiteradamente en aras a imponer a la entidad mercantil la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las
obligaciones impuestas a las mismas, entre las que se encuentra la de dar información fiel y leal al cliente.
DECIMOTERCERO- Sentado lo anterior pasaremos a hacer valoración de la prueba practicada en relación a la contratación, donde
destaca sobremanera que no exista ningún documento en que se plasme la concreta información suministrada a los clientes al
momento de hacer adquisición de las participaciones preferentes que nos ocupan y más concretamente que el cliente ha sido
correctamente informado sobre las características del producto. Debiéndose poner ello en relación con la declaración efectuada por
Dª Teresa Conde Corbacho, donde manifestaba que la información dada a los clientes consistía en decirles que las participaciones
preferentes era un producto con el que podían obtener el reintegro de su dinero rápidamente vendiendo sus participaciones en el
mercado existente. Deduciéndose de ello que no se ha producido una adecuada información sobre las verdaderas características del
producto que estaban suscribiendo y a que pese a que lo que querían adquirir era un producto seguro y sencillo se le vendió un
producto complejo que llevaba inherente el riesgo de perder todo su capital o estar una buena temporada sin percibir intereses; lo que
a todas luces era contrario a la voluntad de los actores .
No pudiendo olvidar que lo que Catalunyacaixa estaba comercializando era un producto propio, por lo que existe un evidente
conflicto de intereses en la contratación acometida de la que no consta se haya informado convenientemente al suscriptor, al no poder
entender como tal información una manifestación genérica no avalada por un soporte documental en el que se hubiera contenido la
concreta información facilitada.
DECIMOCUARTO- Pese a que formalmente no se solicita de manera expresa la declaración de nulidad del canje de las
participaciones preferentes por acciones así debe entenderse solicitado, no solamente por los razonamientos jurídicos efectuados con
la demanda sino por el hecho claro de que si se solicita el reintegro a la situación anterior a la compra de las participaciones
preferentes con devolución del dinero invertido ello supone reconocer la nulidad de las operaciones económicas realizadas con
posterioridad respecto a tal producto y más concretamente del canje por acciones.
Pues bien, tal transacción deberá ser declarada anulable por la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. El marco legal
en el que se desenvuelve la referida consecuencia jurídica es el establecido de forma conjunta en los arts. 1.208 y 1.311 del CC. El
primero prevé que "la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser
invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen" de tal manera que la relación que se extingue, y
la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto. El segundo dispone que "La
confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa
de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de
renunciarlo." Es decir, la confirmación de un contrato anulable puede producirse tácitamente, cuando la confirmación se haga con
conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique
necesariamente la voluntad de renunciarlo.
La entidad demandada sostiene en relación a la operación de canje que la misma constituye una novación extintiva del contrato
primigenio de suscripción de participaciones preferentes y, por ende, no cabe ni existe acción de anulabilidad contra el mismo por
cuanto ya está extinguido voluntariamente por la parte que lo ha extinguido a través de su novación (canje de participaciones
preferentes por acciones) y, por ende, no hay acción contra el contrato inicial.
No puede compartirse la referida argumentación con base a los siguientes argumentos:
1) Si conforme a lo previsto en el art. 1.311 del CC la confirmación de un contrato anulable puede producirse tácitamente, cuando la
confirmación se haga con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto
que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, debe indicarse que si bien difícilmente puede sostener que en el momento de
aceptarse el canje, el actor desconociera ya el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos
inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgo de pérdidas y falta de liquidez) se habían ya materializado en su propio
perjuicio y han sido profusamente divulgados por los medios de comunicación en los últimos años, sin embargo, es más que
cuestionable que de la aceptación del canje se pueda inferir necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación de los
contratos de adquisición de participaciones preferentes que se hayan realizado con vicio del consentimiento.
La confirmación de un contrato, es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia
definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo tanto, para valorar si un acto realizado
por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio, hay que atender, como dice el propio art. 1311 CC , a la voluntad del
legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma
un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con
ánimo de querer purificarlo. En este sentido, ha quedado acreditado a través de la misiva aportada a autos como documento 15 que
no se ofreció a los actores alternativa posible para el canje de las participaciones preferentes adquiridas inicialmente , informándole
que se trataba de un canje obligatorio que se haría sí o sí..
Es decir, el consentimiento no fue prestado de forma voluntaria, por cuanto el canje se planteó como la única opción posible para
recuperar el dinero por parte de los afectados, esto es, o realizaban el canje o perdían el capital, aspecto que determina la
imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación de canje , no tanto por desconocimiento
del error ya padecido a la hora de suscribir el contrato inicial y el derivado del mismo, sino por cuanto no tuvo el actor oportunidad
de decidir libremente en relación al futuro de su dinero con base a la información transmitida.
En este sentido, tal y como expresa DE CASTRO, el adverbio «necesariamente» contenido en la formulación del art. 1311 CC,
reclama la existencia de un «enlace preciso y directo» entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo.
En este sentido, es más que dudoso que de la aceptación del canje de participaciones preferentes por acciones pueda inferirse la
voluntad del inversor de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por
varias razones que sistematiza el profesor PERTÍÑEZ:
a) En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa
mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anterior viciado. No puede sostenerse que la
aceptación del canje de participaciones preferentes por acciones de la misma entidad emisora sea un acto puramente consentido por
el inversor, si entendemos que para que haya consentimiento en sentido estricto se requiere que exista, al menos, la posibilidad de
optar por una alternativa en sentido contrario. La no aceptación del canje no es una alternativa razonablemente disponible para el
inversor, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma es conmutar
estos valores por acciones, puesto que es inverosímil un escenario de recuperación del valor de las participaciones preferentes en el
mercado.
Además, cuando el canje haya tenido lugar en el marco de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda
subordinada de entidades en proceso de reestructuración prevista en el art. 40 Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de
entidades de crédito, la no aceptación implicaría para el inversor quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones de gestión
vinculantes previstas en el art. 44 Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar
por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al
reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso
el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.
b) En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser
impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no solamente tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino
también del poder invalidante de dicho vicio.
c) En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de
una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el
legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.
Aunque la idea de aprovechamiento del contrato viciado en beneficio propio no sea explícitamente un elemento constitutivo o
requisito de la confirmación tácita, lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad
confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido,
conviene no confundir la confirmación, con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las
pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a
evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que
podría ser anulado.
Esta voluntad confirmatoria se puede presumir de actos en los que existe un provecho del contrato viciado por parte del legitimado
para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de canje , que impliquen la asunción
de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento.
En definitiva, si de la aceptación del canje pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de
eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será
simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio
del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.
2) Finalmente, debe indicarse que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe
extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones , de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la
nulidad a los contratos conexos.
Nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual
a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la
nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del
posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido».
El contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor están unidos por un
vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustración de las
expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa del segundo. Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo
casualizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de valores. En
consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad
debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por desaparición de su causa (art. 1275 CC ).
El Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado
posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales en casos muy similares. Se trata de las SSTS de 17 de junio de 2010 y STS de 22
de diciembre de 2009. En ambos casos, la nulidad de una cláusula de un contrato de «inversión a plazo atípica» que vinculaba su
retribución a la evolución en el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión posteriores que la
misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque «sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido
la operación económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores».
A la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje , se llega a partir de lo dispuesto en
el art. 1208 CC , para el supuesto de novación extintiva de los contratos, según el cual «la novación es nula si lo fuera también la
obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos
nulos en su origen». Dicha norma expresa el principio de la «interdependencia novatoria», en virtud del cual la obligación que se
extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes y la que nace por efecto de la novación extintiva -la
entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto.
DECIMOQUINTO- En lo que se refiere a los efectos jurídicos y económicos derivados de tal declaración de nulidad, hay que
recordar como los efectos que la nulidad y/o anulabilidad comporta es la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su
celebración. Deben aplicarse analógicamente las disposiciones del artículo 1.303 del Código Civil para la anulabilidad, a cuyo tenor:
"Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del
contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes",
Ejercitada la acción de anulación y dictada sentencia (constitutiva), el contrato queda inválido e ineficaz, ex tunc, con efecto
retroactivo motivo por el que 1º) Si no se ha consumado, es decir, si no se ha cumplido (no se han realizado las prestaciones), las
partes quedan libres y 2º) Si se han cumplido, debe hacerse la restitución de las cosas (artículo 1.303) o su equivalente económico
(artículo 1.307) con sus frutos e intereses, simultáneamente (artículo 1.308).
Dicho de otra forma, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los
actores con más sus intereses conforme a la previsión del artículo 1.303 del Código Civil que, a falta de determinación legal no
puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han
percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es
factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo,
el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a la acción ejercitada de anulabilidad (que no
de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte. Bien entendido que Dña. MaríaDelfina Sáez Cifre, D. Miguel Sáez Cifre, D. Salvador Sáez Cifre y D. Francisco Javier Sáez Cifre resultarán beneficiarios de la
restitución como herederos de Dª Delfina Cifre Zanón.»
SEGUNDO.- Deber de información y consentimiento contractual.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 117.1 CE «La justicia emana del pueblo y se administra en
nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.»Desde ese sometimiento a
la ley, el artículo 1.7 CC impone a los Jueces y Tribunales «el deber inexcusable de resolver en
todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido», cuyas
normas, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3.1 CC, “se interpretarán según el sentido propio
de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad
de aquellas”.
El cumplimiento de ese deber nos exige resolver cada caso dentro del marco del total ordenamiento
jurídico, que en el ámbito de la relación contractual, ha evolucionado superando criterios
imperantes en pasadas épocas históricas.
Dispone el artículo 1254 del Código Civil que el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio; y el
1255, que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Estos
preceptos encuadran al contrato como fuente de las obligaciones y en la esfera de lo que se ha
venido en denominar Derecho voluntario, regido por el principio de la autonomía de la voluntad,
dogma individualista de la autonomía de la voluntad al que ha sucedido y sucede, cada vez más, el
imperio del principio intervencionista.
En la concepción tradicional la fuente privada en la formación del contrato es clara, es el
consentimiento de las partes el que integra de modo fundamental el contenido obligatorio del
mismo, y el contrato, conforme al artículo 1091 del Código Civil, tiene fuerza de ley entre las
partes contratantes, aunque bien con las limitaciones del artículo 1258 que establece que los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Sin embargo, en el modelo contractual por adhesión o en masa, se produce una evolución en el
contenido del contrato, donde, por un lado, ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que
va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, y por otro, es esencial el
cumplimiento por las empresas del estándar de información que legalmente deben facilitar a sus
clientes para que éstos puedan conformar adecuadamente su voluntad contractual, singularmente
sobre las características de los productos que les ofrecen, y en particular en lo relativo a los riesgos
que pudieran derivar para ellos, de modo que el incumplimiento de ese deber de información puede
determinar que el error de consentimiento del adquirente sea excusable.
Esto es particularmente cierto en la normativa que rige la contratación de productos y servicios de
inversión bancaria, que, como dice la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo,
num. 840/2013, de 20 de enero de 2014, impone a las empresas que operan en este mercado un
estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los
potenciales.
La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID,
que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de
observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece
como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y
las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes
como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ».
Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de
inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha
directiva. Los arts. 10 a 12de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación
de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto
de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que
obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación
financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se
refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda
en el marco de las negociaciones con sus clientes» , establece en su art. 12: «La empresa deberá
indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía
o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones
que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni
indemnización de ningún tipo. [...] »
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas
reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de
mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de
valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las
empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de
sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus
clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones
con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes
información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial
rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5
del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que
dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y
deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y
servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara,
correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y
haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación
que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y
acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. »
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba
parcialmente elReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las
entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos
concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil
comprensión para los mismos ».
Cuando ese deber de información se incumple, quien sufre el error merece la protección del
ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba
legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de
su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación
ofertaba y asesoraba. Como declaró la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,
« la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide
directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente
minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a
suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le
es excusable al cliente ».
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la
facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no
contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a
las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte
permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el
ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la
contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los
riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con
carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de
sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora
reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en
tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta,
poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de
considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico
frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa,
exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.
TERCERO.-Falta de legitimación activa.
El primer motivo del recurso alega falta de legitimación activa por la venta de las acciones
canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito. Nada más lejos de la realidad.
El inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho
de haber canjeado sus participaciones preferentes por otros títulos, en el caso de autos, acciones de
la misma entidad bancaria, y ello por los siguientes razones:
a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se
dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de
Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito
con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y
la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.
La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de
incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones
preferentes) y deuda subordinada.
Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la
Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones
de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de
Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco
de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se
dispone:
"... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección
consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la
obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda
subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el
importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el
correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización
anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 ".
Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos
títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que:
"En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de
instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con
carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de
conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha
acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de
Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco
de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con
la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de
los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo
establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa..."
El canje de la deuda preferente de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores
previsiones y a la parte demandante no le quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las
pérdidas de su inversión.
El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de participaciones preferentes por acciones de
Catalunya Banc era obligatorio.
El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución
que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.
En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decretoley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar
la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de
crédito españolas.
Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda
subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración
Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas
por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012,
de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión reguladas en su capítulo VII.
La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como
voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que
suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte
del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se
había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a
la situación del adquirente que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la
totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente
procedimiento.
En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos
impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no
era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.
b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe
una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél,
pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los
presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él. En efecto, de los hechos se
desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con
el primero y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en
virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. En aplicación de la doctrina de la propagación
de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para
la conversión de las obligaciones preferentes, considerando de tal modo que, excluida la
confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el
contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.
Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación
muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional,
dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad
tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o
propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la
nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.
Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código
Civil , al señalar que " la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la
causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos
nulos en su origen ". De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la
novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.
c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea
ya los títulos en su poder pues, como dicen las SAP de Baleares de 1 de abril de 2014 y 17 de
noviembre de 2014, en sendos recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc,
S.A.:
"La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que
hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo
dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .
El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de
anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo
que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante
( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa
( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de
enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley
( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por
el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.
... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que
siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera
devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa
cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la
jurisprudencia sobre la materia, el término "haber perdido" incluido en el texto legal, debe de ser
entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a
tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos".
CUARTO.-Caducidad de la acción.
El segundo motivo del recurso, que sostiene la caducidad de la acción, está irremisiblemente
llamado al fracaso.
Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad se ha pronunciado la STS del Pleno de la Sala
Primera de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012, diciendo:
«De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil,« [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro
años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la
consumación del contrato [...] ».
Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección
del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de
la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las
voluntades de ambos contratantes ».
No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la
perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene
la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se
produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24
de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas
las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 )
o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de
la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).
Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :
« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta
Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado
por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho
por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de
un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que
transcurra elplazo durante el cual se concertó" ».
El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término
"consumar" la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de
"consumación del contrato" que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un
equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el
vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del
contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la
consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.
Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación
jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la
declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el
contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del
consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia
del consentimiento de ambos contratantes.
Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un
contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio
interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en
1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización
competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como
momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía
producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de
inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede
interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en
que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los
contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia,
pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.
Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la
"actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que
establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y
completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido
actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es
imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el
consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos
bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento
inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar
fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El
día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de
beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos
acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las
características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por
el error.»
En el caso que estudiamos, la demanda en la que se ejercitó la acción de nulidad se presentó antes de que
transcurriera el plazo de caducidad del artículo 1301 CC. El motivo se desestima.
QUINTO.- Confirmación del contrato.
La recurrente arguye también la confirmación tácita del contrato, conforme al artículo 1309 CC.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 1309 CC la acción de nulidad queda extinguida desde
el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, y conforme a su artículo 1311,
«la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita
cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a
invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.»
En interpretación de este precepto, ha señalado la jurisprudencia ( STS de 27 de octubre de 1.980 ,4
de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ) que
la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para
impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que
implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como
cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la
otra parte, etc.
En el caso de autos los supuestos actos de confirmación tácita –aceptación de las liquidaciones, no
formular queja sobre la información, ni sobre los extractos periódicos de su inversión- se
produjeron cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del
consentimiento, por lo que no puede tener efecto alguno sanatorio del contrato.
SEXTO.- Carga de la prueba del error de consentimiento.
Corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información precontractual y contractual a la
entidad bancaria, mientras que la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte
que lo alega, para lo cual se hace necesario un completo examen de la totalidad de la prueba
practicada en el proceso.
En el caso que estudiamos, coincidimos con el juez a quo en apreciar, con base en el conjunto de la
prueba practicada, y en particular en la declaración de la empleada de banca que vendió los
productos en cuestión a los actores que, siendo éstos clientes cuyo grueso patrimonial estaba
invertido en plazos fijos, su perfil de inversores era conservador, y así se deduce también de su
declaración de la renta del año 2011 acompañada con la demanda (folios 43 a 54), cuya condición
jubilados de avanzada edad –él nacido en 1921 (folio 37), ella con una minusvalía del 67% (folio
56)- avala también que su propósito al invertir era asegurar la suficiencia de recursos para el resto
de sus vidas, lo que resulta incompatible con la contratación de unos productos complejos y de
riesgos como son las participaciones preferentes, cuya complejidad no podían comprender, más
todavía si, como ocurrió, se les presentó ese producto como pensado para un cliente de perfil
conservador.
En definitiva, procede desestimar el recurso.
SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC, las costas de este recurso
deben ser impuestas a la recurrente.
OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ,
confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que
se dará el destino previsto en dicha disposición.
En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la
Constitución aprobada por el pueblo español
FALLAMOS
1. Desestimamos el recurso interpuesto por CATALUNYA CAIXA.
2. Confirmamos la sentencia apelada.
3. Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.
Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ.
Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o
recurso de casación por interés casacional.
A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta
resolución para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.