TRIBUNAL SUPREMO (SALA DE LO CIVIL) Sentencia núm. 1266/2001 de 28 de diciembre RJ\2002\3094 CULPA EXTRACONTRACTUAL: RESPONSABILIDAD DE PADRES: Inexistencia: lesión en un ojo causada por una menor al soltar el extremo de la comba cuando saltaba con otras niñas en el recreo del centro escolar: actividad lúdica inocua y común entre niñas de esa edad: causación dentro del horario lectivo sujeto a vigilancia del centro docente; RESPONSABILIDAD DE CENTRO DOCENTE: inexistencia: ausencia de riesgo o peligro en la actividad desarrollada por las alumnas en el recreo bajo la vigilancia de una profesora. Jurisdicción: Civil Recurso de Casación núm. 2757/1996 Ponente: Excmo. XXXX Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su primer fundamento de derecho. El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada el 03-06-1996, por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid. En la Villa de Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil uno. Visto POR LA Sala Primera de este Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de Juicio Declarativo ordinario de Menor Cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de los de esta capital, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por don XXXX, representado por el Procurador don XXXXX y defendido por el Letrado don XXXX, en el que son recurridos <Central de Seguros, SA> representada por el Procurador don XXXX; el Colegio XXXXX, representado por el Procurador don XXXX y don XXXX y doña XXXXXXX, representados por el Procurador don XXXXX. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO 1.- El Procurador XXXX, en representación de don XXXX, formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra XXXX y su esposa doña XXXX, El colegio XXXXX y la Compañía de Seguros XXXX, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando en todas sus partes la demanda, condene a los demandados de forma conjunta y solidaria a satisfacer a su representado, como padre y legar representante de su hija menor de edad XXXX, la cantidad de veinte millones de pesetas (120.202,42€) 2.- Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció el Procurador don XXXXX, en representación del Colegio XXXX, quien contestó a la demanda formulando la excepción de prescripción y suplicando se dicte sentencia por la que estimando la excepción de prescripción propuesta y alternativamente, entrando en el fondo se desestime la demanda en todas sus partes, con expresa imposición de costas a la parte actora. Por el Procurador XXX, en representación de XXXX y doña XXXX, se presentó escrito contestando igualmente a la demanda, en el que formulaba la excepción de prescripción de la acción, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase sentencia en la que se desestime la pretensión deducida de la demanda de la actora, declarando no haber lugar al pago de la cantidad reclamada, con expresa imposición de costas a dicha parte actora. Finalmente, por el Procurador señor XXXX, en representación de XXXX Seguros, SA. Se contestó a la demanda, proponiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, plus petición y prescripción, y después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase sentencia por la que: a) Se estime la excepción de falta de legitimación pasiva de XXX Seguros. b) Alternativamente, se declare haber lugar a la excepción de prescripción de la acción ejercitada por el demandante. c) Alternativamente, se estime la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario propuesta por esta parte. d) Alternativamente, se admita la excepción de “plus petitio” formulada por esta representación. e) Alternativamente se desestime la demanda en todas sus partes. f) Alternativamente y para el supuesto de no haber lugar a cualquiera de las peticiones anteriores, se condene a XXXX seguros, hasta el límite de su cobertura, cifrada con cinco millones de pesetas. 3.- Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia núm. 57 de los de Madrid, dictó sentencia el 2 de febrero de 1994, cuyo fallo era el siguiente: “Que desestimando la demanda formulada por el Procurador don XXXX, en nombre y representación de don XXXX, contra don XXXX, XXXX , Colegio XXXX y Cía de Seguros XXXXX, representados por los Procuradores don XXXX, don XXXX y don XXXX, respectivamente, absuelvo a los demandados con expresa condena en costas a la parte actora”. SEGUNDO Apelada la anterior sentencia por la representación de la demandante, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia el 3 de junio de 1996, cuyo Fallo era el siguiente: “Fallamos: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador XXXX, en nombre y representación de del demandante don XXX , contra la sentencia dictada el dos de febrero de mil novecientos noventa y cuatro por la Ilma SRa. XXXX., del que este rollo dimana y promovido por el referido apelante contra don XXX y su esposa doña XXX, el colegio XXXXX y la aseguradora, representados por XXXX, en reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia apelada y en su lugar, desestimando las excepciones opuestas y en especial la perentoria de prescripción debemos desestimar y desestimamos la reseñada demanda inicial del procedimiento y absolvemos de todos sus pedimentos a los demandados y no hacemos especial declaración de las costas causadas en ninguna de las dos instancias. Notifíquese en legal forma la presente. TERCERO 1.- Notificada la resolución anterior a las partes, por la representación de don XXXX, se interpuso recurso de casación con apoyo en el siguiente único motivo: Al amparo de lo prevenido en el art. 1692.4 de la LECiv. Infracción de los arts. 1902, 1903 y 1105 todos ellos del Código Civil, así como la jurisprudencia aplicable al caso debatido. 2.- Admitido el recurso y conferido traslado para impugnación, por los Procuradores señores XXXX, se presentaron escritos impugnando el recurso interpuesto y suplicando se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso, con expresa imposición de costas a la actora. 3.- Examinadas las actuaciones se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de diciembre del corriente, fecha en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo Sr. D. XXXX FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Recurre al actor, don XXXX, la sentencia de la Sección 12ª de Madrid que desestimaba la demanda, en la que invocando responsabilidad extracontractual, y al amparo de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, alegando culpa de los demandados, les reclama el pago solidario de veinte millones de pesetas, en concepto de indemnización por daño moral ocasionado por la pérdida del ojo derecho de su hija de cinco años, XXX, producida cuando jugaba, en el tiempo de recreo, a saltar la comba en el colegio a cuyas clases asistía, al soltar uno de los extremos de la misma la niña XXXX, de la misma edad que la lesionada con la que compartía el juego, con tan mala ortuna que dio en el ojo de la hija del que reclama la cantidad causándole lesiones en el mismo, que pese a los cuidados prestados por los servicios médicos, le produjo, tras unas cataratas traumáticas, la pérdida de la visión del mismo. En primera instancia, la juzgadora, desestimó la demanda, al apreciar la excepción perentoria de prescripción, sentencia que fue revocada por la Audiencia, lo que motivó que entrase a conocer el verdadero fondo de la cuestión. Pretensión de la parte recurrente, que no obstante, fue igualmente desestimada, respecto de los primeros demandados don XXX y Dª XXXX, por entender que el accidente ocurrió cuando la niña estaba en el Colegio y por lo tanto lejos de los cuidados de sus padres, que éstos habían delegado en el Colegio, que cuidaba de la educación e instrucción de una menor de tan corta edad, y respecto a los otros dos demandados, que fueron, el Colegio XXXXX sito en XXXXX y la Cía XXXXX aseguradora de los riesgos de responsabilidad civil en el ejercicio de sus actividades profesionales, por que la Sala de instancia entendió, que pese a la tendencia de objetivar esta clase de responsabilidad, es decir la derivada por culpa extracontractual; manteniendo al respecto que la jurisprudencia de este Tribunal, no ha privado a la misma, del condicionamiento subjetivo, determinante ya en la “lex aquilia”, como elemento necesario para poder ser exigida esa responsabilidad, y del estudio y valoración de la prueba practicada, sostiene la Sala de instancia, que no había podido deducir, la existencia de ese componente subjetivo, para imputar culpabilidad alguna, entiendo que la pérdida de la visión de un ojo de la menor, se debió a un fatal accidente, ya que los juegos de las menores, estaban vigilados por una de las personas encargada de ese menester, y el juego que realizaban era totalmente inocuo, de general práctica entre las niñas de esas edades, niñas además, carentes de cualquier carácter conflictivo. SEGUNDO.- No obstante a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, la parte actora recurre la sentencia alegando como único motivo del recurso al amparo del núm. 4 del art. 1692 violación de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, y la jurisprudencia aplicable al caso, que en opinión de la parte recurrente, la culpa extracontractual, de acuerdo a la jurisprudencia que invoca, se ha convertido en la práctica en una responsabilidad por riesgo o cuasi-objetiva y en los antecedentes que precedieron a la fundamentación del motivo del recurso la parte recurrente hace lo que se llama (S:28 julio 1997 [RJ 1997,5810]) supuesto de la cuestión, relatando la forma diferente a lo establecido en la sentencia que se recurre, el acaecer de los hechos, in admitiendo de plano el apartado B) del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, sin haber fundamento en la correspondiente motivo, en el supuesto que procediere, previa cita de los preceptos legales infringidos, la valoración de la prueba realizada en la instancia, por lo que ha de mantenerse el relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia y de acuerdo con ese “Facttum”, no puede prosperar el motivo respecto a los padre de la menor XXX, que fue la niña que según el relato de la sentencia impugnada, la dejó soltar el extremo de la comba, que impactó en el ojo de la compañera, porque la responsabilidad que establece el citado art. 1903, a los padres, por los daños que causen sus hijos que se encuentren bajo su guarda, se refiere a su vez a los causados por el incumplimiento de las obligaciones que impone el artículo anterior, por lo que para que surja la responsabilidad por el hecho de tercero, es imprescindible que ésta se sustente en una actuación o en una omisión culposa de ese tercero, sin que implique en ningún caso este precepto, la aceptación de una responsabilidad objetiva o por riesgo. Responsabilidad por consiguiente, que no puede exigirse con éxito en este supuesto, en el que no se aprecia culpa de las menores, en cuanto que las lesiones y su secuela se han producido, cuando la niña, la lesionada y la que pudo ocasionar la lesión, junto a otras compañeras de la misma edad, jugaban a asaltar a la comba, actividad lúdica inocua, y de general práctica entre las niñas de esa edad y se produjo ese resultado, fue por un fatal accidente como así se califica en la sentencia recurrida: juego que era practicado, en un recreo durante las horas lectivas con la vigilancia de una profesora, por lo que a los padres en forma alguna, se les puede imputar una actitud omisiva culposa, exigible para que la acción prospere ( s.s 18 de octubre de 1999 [RJ 1999 7615] TERCERO.- Respecto A la responsabilidad del Colegio, y a tenor de lo expuesto en relación con la doctrina de esta Sala, hay que tener presente, que no se puede atribuir una responsabilidad culposa omisiva, ya que tenía el recreo vigilado por una profesora, que fue la que atención en el primer momento a la menor lesionada y que de acuerdo con la prueba practicada, el accidente se produjo cuando practicaban un juego sin riesgo y de general uso entre las niñas de esa edad, por lo que no se puede apreciar actitud omisiva de la vigilante del recreo de las niñas (SS. 10 de octubre de 1995 [RJ 1995,74186]) Supuestos distintos serían cuando los juegos o actividades lúdicas fueran peligrosos y entrañaren algún riesgo, como es el caso contemplado en las sentencias de esta Sala de 18 de octubre de 199 (RJ 1999,7615) y 11 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1520), supuestos en los que aplicando la doctrina progresiva consistente en recaer la carga de la prueba de la culpa, en vez de en los demandantes en los demandados, inversión de la carga de la prueba, que en este caso, los demandados han acreditado que obraron con la debida diligencia, y el accidente se debió a caso fortuito, por la falta de previsibilidad de un resultado como el que se produjo. CUARTO.- Por lo expuesto procede desestimarse el recurso de casación y de acuerdo con el núm. 3 del art. 1715 de la LECiv, imponer las costas del recurso a la parte recurrente. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación promovido por el Procurador don XXXX en nombre y representación de don XXXXX. Contra sentencia de tres de junio de mil novecientos noventa y seis dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación núm. 272/1994, seguido contra sentencia dictada en autos de menor cuantía núm. 507/1990 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de esa Capital, todo con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente. Así por esta nuestra sentencia, se que se insertará en la colección legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo prenunciamos, mandamos y firmamos. XXXXX PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. XXXXX Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.