la aCCiÓn individual de ResPOnsaBilidad COntRa lOs

Revista Jurídica de Catalunya núm. 3-2013 pàgs. xxx-xxx
LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD CONTRA
LOS ADMINISTRADORES SOCIALES1
por
RODOLFO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Abogado y doctor en derecho
Profesor de Derecho Mercantil de ESADE
[email protected]
RESUMEN
ABSTRACT
En este trabajo se revisa la aplicación actual
de la acción individual y se reflexiona sobre
su utilidad y aplicación futura, animando a su
mayor ejercicio en la medida en que una interpretación prudente pero a la vez favorecedora
de un sistema fundado en la responsabilidad
por daños permita acudir a ella en mayor medida y, en particular, a raíz de la reforma de la
Ley Concursal operada por la Ley 38/2011. Así
se repasan sus requisitos para el válido ejercicio y la interpretación del daño directo como
elemento caracterizador, apuntando conceptos
novedosos en nuestro sistema traídos del derecho comparado, como es la posible extensión
de la acción individual a ciertos daños reflejos
para evitar situaciones de flagrante injusticia.
Igualmente se analizan situaciones frecuentes
en la praxis, tras las últimas reformas, como es
la situación en que queda la acción individual
en caso de concurso de la sociedad, frente al
resto de acciones que sí se ven afectadas por
el concurso. Y en el mismo sentido se repasa
la situación del cierre de facto y la evolución
jurisprudencial al respecto, que ha llevado a
This article is an update regarding the application of the individual action and the utility
of its development and future application, encouraging for a further use given that the interpretation for a system based in the damage
liability allows to use it, particularly from the
modification of the Insolvency Act approved by
the Act 38/2011. In this article the author goes
through the requirements for the use of the individual action and the interpretation of the direct
damage as key element, pointing out updated
concepts for the Spanish legal system that come
from comparative law, as this is the case of the
extension of the individual action to the called
reflected damages with the purpose to evict clear
unfair situations. On the other hand the author
checks practical situations taking place recently,
after the last approved bills of Parliament, as
this is the case of the position of the individual
action in case of insolvency declared in concurso
de acreedores comparing with other legal actions
which are affected by the concurso. In the same
sense the author goes over the situation of de
facto close of business and the evolution of the
1
Este trabajo es producto de la investigación desarrollada en el Seminario Permanente de
Derecho de Sociedades de la Facultad de Derecho de ESADE (URL), codirigido por el Dr. Miguel
Trias y el Dr. Rodolfo Fernández.
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los abogados a preferir la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC.
Palabras clave: acción individual, daño directo, administradores, culpa, responsabilidad.
precedents of the Supreme Court of Justice on
this regard, given that the consequence of those precedents has been a clear preference by the
lawyers for the action for debts of the company,
as it is regulated in article 367 LSC.
Keywords: individual action, direct damage,
directors, guilt, liability.
SU MA R IO
I.Introducción
II.
Ámbito de aplicación: el daño directo
III.
Extensión de la acción individual a ciertos daños reflejos
IV.
Situaciones de crisis empresarial y concurso de acreedores
V.
Situaciones de cierre de facto: evolución jurisprudencial
I. Introducción
En los últimos años la acción individual ha quedado algo relegada, por los
requisitos y presupuestos que la doctrina y la jurisprudencia han venido perfilando para que pueda prosperar. En particular frente a la llamada responsabilidad por deudas, regulada en los arts. 367 y concordantes LSC, por su facilidad
probatoria y automatismo que ha llevado erróneamente a algunos a considerarla
una suerte de responsabilidad objetiva o cuasi objetiva. Estas circunstancias en
la praxis procesal mercantil han acotado los supuestos de ejercicio de la acción
individual, pues esta tiene un eminente carácter subjetivo que exige acreditar la
antijuridicidad como presupuesto y la culpa del administrador, además del daño
y el nexo causal.
Sin embargo la utilidad aparente de la acción de responsabilidad por deudas, puede decaer frente a la acción individual, y en especial en situaciones de
concurso de acreedores donde su utilidad práctica es más que discutible, como
veremos seguidamente.
De otro lado, aunque no sea este el lugar, también debemos reflexionar en
torno a si debe mantenerse la vigencia de una acción de responsabilidad por
deudas que es insólita en el derecho comparado europeo, que atendió en su día
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útilmente a razones de política legislativa por los abusos perpetrados cuando se
introdujo por el legislador de 1989, pero que carece de sentido en la actualidad
en un sistema como el nuestro de responsabilidad por daños, donde la culpa
y negligencia del administrador puede y debe ponderarse por el tribunal a los
efectos de juzgar la declaración de responsabilidad1, respondiéndose incluso en
caso de culpa levísima.
La acción individual se enmarca dentro de nuestro sistema de responsabilidad por daños, que es el sistema general, exigiendo por tanto el requisito de la
antijuridicidad, como elemento objetivo, contemplado en el incumplimiento de
los deberes legales y estatutarios. A la vez, sin que deba mezclarse con la antijuridicidad, la culpa o negligencia es el elemento subjetivo, debiendo los tribunales
graduar la culpa y el alcance de la misma para determinar la responsabilidad,
pudiendo responder por culpa leve. No vamos a extendernos en los elementos
subjetivo y objetivo que configuran los requisitos de la responsabilidad de los administradores, por la brevedad de este trabajo. Sin embargo sí quiero destacar la
importancia de la culpa en nuestro ordenamiento y la importancia de deslindarla
de la antijuridicidad, entendida como incumplimiento de deberes impuestos por
normas o convenios. La apreciación de la culpa en la actuación de los administradores, como recuerda el Tribunal Supremo, no puede consistir en un automatismo que venga a presumirse por la existencia de incumplimiento de un deber, es
decir, por la antijuridicidad. La culpa o negligencia debe analizarse atendiendo
a las circunstancias del sujeto y en el entorno que le es propio como gestor de
un patrimonio empresarial, en atención a las circunstancias de las personas y del
lugar, es decir, del sector de actividad y de las características de la empresa2. Sin
embargo no debe exigirse una negligencia grave para apreciar la responsabilidad,
pues ello nos llevaría a un sistema de inimputabilidad donde la única alternativa
sería nuevamente caer en las acciones de responsabilidad por deudas.
Respecto al daño, debería valorarse la posibilidad de que exista responsabilidad no solamente por daños ciertos y evaluables a presente sino también, y esto
es todavía de difícil recepción en nuestro sistema, por daños que aún no siendo
ciertos y determinados puedan serlo en el futuro en alto grado de probabilidad.
Los administradores pueden realizar conductas que produzcan un daño contingente que solamente devenga en un daño patrimonial cierto en un momento muy
posterior a la actuación dañosa, momento en el que será por prescripción imposible exigir responsabilidad. Así existiendo una contingencia evaluable, y acredita1
Machado Plazas, José, en su ponencia de 29 de noviembre de 2013, en el Seminario
Permanente de Derecho de Sociedades, ESADE Facultad de Derecho.
2
Marín habla de la falta de diligencia promotora como elemento configurador de la culpa,
no hizo lo que debía en atención a las circunstancias empresariales que lo envuelven en el sector de
actividad y funciones concretas. Marín de la Bárcena, Fernando. La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital. Marcial Pons, 2005.
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dos los demás elementos concurrentes para establecer la responsabilidad, cabría
la posibilidad de exigir el otorgamiento de garantías, por ejemplo aval bancario,
sin que se hagan efectivas en tanto el daño no lo sea también.
Y del mismo modo la relación de causalidad entre el daño y la conducta del
administrador responsable debe ser objeto de apreciación ponderada, evitando
una exigencia de prueba de actuaciones que hagan imposible en la práctica la
determinación y la exigencia de responsabilidad.
Con estas reflexiones no pretendo una interpretación extensiva o generalizada de la responsabilidad por daños, sino solamente avanzar en el debate de un
sistema completo de responsabilidad fundamentada en la culpa o negligencia del
administrador causante del daño, donde no debamos acudir a expedientes anómalos en nuestro sistema, como lo ha sido la responsabilidad por deudas, todavía
vigente en el art. 367 de la LSC.
En el ámbito interno los administradores deben administrar diligentemente
persiguiendo siempre el interés de la sociedad. El objeto social es el límite de la
actividad gestora y el interés de la sociedad es el fin de tal actividad que debe realizar el administrador3. Así es posible que un mismo hecho pueda ser calificado
como antijurídico en lo que se refiere a la responsabilidad frente a los socios o
terceros y no en cambio en lo que se refiere a la relación interna administradorsociedad. Esto se percibe especialmente en los casos en que no hay una vulneración específica de una norma concreta de normas legales y estatutarias. Se trata
de observar la diligencia de un ordenado empresario en el ejercicio de las funciones propias del cargo, y ello en las actuaciones ad extera donde puede haber
conflicto de intereses con la sociedad.
Por ejemplo, un administrador de sociedad fabricante de maquinaria cobra
cantidades a cuenta de los clientes, sin embargo las dedica a una finalidad distinta
de la fabricación de la maquinaria, como puede ser pagar otras obligaciones anteriores, y luego no puede terminarse la maquinaria encargada y se causa con esa
gestión un daño directo a los clientes. Es un claro comportamiento antijurídico
frente a los terceros que se ven directamente perjudicados por la decisión, pero
a la vez la decisión beneficia a la sociedad, pues de hecho ha cobrado el anticipo
y ha satisfecho otras obligaciones. Observemos que la antijuridicidad, y no la
culpa, es el presupuesto objetivo, dirigido en este caso a favorecer el patrimonio
social perjudicando a un tercero.
Lo que busca la LSC con la acción individual en el art. 241 es precisamente
evitar que la consecución del interés de la sociedad comporte un daño directo a
socios o a terceros. En tal caso deberán indemnizar el daño, del mismo modo que
el art. 1903 del CC establece para los auxiliares en general que en el desempeño
3
Marín de la Bárcena, Fernando. La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital, págs. 188 a 194. Marcial Pons, 2005.
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de sus funciones deben perseguir los intereses del principal, respondiendo este de
la actuación de los auxiliares o dependientes frente a terceros. Sin embargo si
causan daño a un tercero mediante un comportamiento antijurídico y culpable
están obligados a indemnizar el daño causado pues el principal podrá repetir
contra ellos conforme al art. 1904. Del mismo modo mutatis mutandis actuando
el administrador en cumplimiento del interés de la sociedad, sin infringir normas
legales o estatutarias, podrá el administrador repetir de la sociedad lo que se ha
visto obligado a pagar al tercero ex art. 241 LSC. Y ello conforme a los arts. 1728
y 1729 CC y 278, 297 y 298 Cco.
Por tanto cuando la LSC habla de actos que «lesionen directamente» los
intereses de socios o de terceros, pretende distinguir los daños directos —inmediatos y privados— de los daños reflejos —que son mediatos e indirectos—,
sufridos por todos los acreedores y socios de la sociedad a consecuencia de toda
lesión del patrimonio social que sólo son indemnizables mediante la acción social
de responsabilidad.
En este sentido debe rechazarse la exigencia de que los daños al tercero o
socio deban ser causados dolosamente, o que se trate de una conducta individualmente dirigida a perjudicar a un socio o tercero determinado o a varios. No
debe confundirse el ámbito de aplicación de la acción con los presupuestos de la
responsabilidad.
II. Ámbito de aplicación: el daño directo
Es cuestión principal la del ámbito de aplicación de esta acción. Ya que de
considerarse en el sentido restrictivo que algunos autores han defendido su papel
sería testimonial, como sería en el caso de restringirse a los actos del administrador no orgánicos, es decir, no realizados como tal administrador sino en nombre
propio. En tal caso estaríamos ante la pura reiteración del art. 1902 CC y el 241
LSC prácticamente sobraría4.
Siguiendo a la tesis que le otorga un ámbito de aplicación más amplio5, la
pregunta inmediata es cuándo debemos ejercitar la acción individual y cuándo la
acción social, o bien si libremente podemos escoger en función de que deseemos
que sea la sociedad la beneficiaria del resultado de la acción o bien preferimos que
lo sea el socio o el tercero perjudicado. De extenderse a cualquier ámbito la acción individual convertiríamos al administrador en una suerte de avalista o garan En esta dirección Garrigues, J./Uria, R.; Comentario II, págs. 129 y ss.
Entre otros Alonso Ureba, A.; Presupuestos de la responsabilidad civil de los administradores de una sociedad anónima, Revista de Derecho Mercantil, n.º 198 /1991. Alonso Espinosa,
F.J.; La responsabilidad civil de administrador de sociedad de capital en sus elementos configuradores,
Thomson Civitas, 2006.
4
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te ex lege de las obligaciones de la sociedad frente a terceros y a los socios, lo que
no parece aceptable. Sin embargo su interpretación excesivamente restrictiva nos
llevaría a excluir prácticamente siempre la acción individual.
Conforme al derecho comparado y a la evolución del derecho español debería establecerse que el criterio para determinar el ámbito de aplicación de la
acción individual frente a la acción social sería atender a cuál es el patrimonio
perjudicado por el comportamiento antijurídico de los administradores. Sin embargo durante años la praxis ha sido utilizar la táctica de instar la acción individual para intentar un cobro del administrador que, en principio, correspondería
a la sociedad o al conjunto de los acreedores en sede concursal, reclamando una
indemnización por daños reflejos, sobre todo daños derivados del incumplimiento de los deberes de promoción ordenada de la disolución. Así los tribunales han
rechazado este ejercicio abusivo6.
El criterio de ordenación del sistema de acciones de responsabilidad —la
acción social y la acción individual— debe ser atender al patrimonio sobre el que
incide el daño.
Así las cosas la doctrina7, y de modo inicial y principal el profesor Dr.
Gaudencio Esteban Velasco, complementado luego por otros autores y por la
praxis, intentó corregir esa tendencia jurisprudencial y retomar el criterio del
patrimonio sobre el que incide el daño para delimitar los respectivos ámbitos
de la acción social y la individual, distinguiéndolas a su vez nítidamente de la
responsabilidad por deudas. Y propuso la siguiente fórmula: si resulta que ejerciendo la acción social por cualquiera de los legitimados no hay espacio para
una reclamación distinta por haberse cubierto todo el daño indemnizable por la
conducta ilícita de los administradores, entonces no cabe la acción individual.
Y a partir de ahí formó cuatro grupos de casos, que debemos considerar como
punto de partida y que otros autores8 han venido completando u ordenando con
criterios distintos, pero que fundamentalmente son encuadrables en alguno de
los siguientes que podemos resumir siguiendo a Esteban Velasco:
1)Supuestos de lesión de intereses de terceros que no están en previa relación jurídica con la sociedad (ilícitos de empresa). Serían por ejemplo
actos de competencia desleal, lesión de derechos de propiedad industrial, puesta en el mercado de productos defectuosos, que generan «daños directos» a los sujetos perjudicados, no derivados de la lesión al
patrimonio social.
Marín de la Bárcena, F., obra citada. Págs. 77 y ss.
Esteban Velasco, G. La acción individual de responsabilidad, en La responsabilidad de los
administradores (Dirs.: A. Rojo/E. Beltrán), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
8
Entre otros Marín de la Bárcena, F. obra citada.
6
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2)Lesión de intereses de socios por intromisión ilícita en las relaciones
societarias del socio con la sociedad, referidos a la faceta organizativa
interna de la actividad de administración y normalmente relacionados
con supuestos de lesión de derechos de participación y económicos de
los socios, por ej. infracción del derecho de suscripción preferente, infracciones del derecho de información, etc. Supuestos realmente importantes en las relaciones sociales y que frecuentemente se canalizan
por los perjudicados mediante el ejercicio de acciones de nulidad de los
acuerdos, siendo posible, en cambio, la vía de la acción individual que
será la que podrá establecer responsabilidad.
Aquí el administrador atenta contra derechos patrimoniales o bien
no patrimoniales. El comportamiento del administrador causa un daño
directo por lesionar la posición jurídica del socio.
El caso paradigmático es la exclusión ilícita del socio que se acuerda en junta general, pues el administrador debió reconocer en la misma
el carácter antijurídico de tal exclusión. También es posible que el administrador coadyuve una exclusión ilícita de facto, por ejemplo transmitiendo la empresa que pertenecía a la sociedad participada por el socio
a otra sociedad en la que participan todos los socios menos el excluido
de facto, ya sea por vía de compraventa de empresa o de cesión global.
En cambio, parece que no cabría ejercitar la acción individual por
no aprobar el dividendo, ya que no hay un derecho al dividendo mínimo como tal. La tutela del socio en estos casos tiene lugar por otras vías,
como es la posible nulidad del acuerdo cuando sistemáticamente se ha
vulnerado este derecho, o el derecho de separación por no distribución
del art. 348 bis, ahora en suspenso de vigencia. Sí sería posible la acción
en caso de que no se ejecute por el administrador la distribución del
dividendo una vez esta ha sido aprobada por la junta general.
También puede tratarse de derechos no patrimoniales, como sería
el derecho político principal, el de información, y también por la vulneración de los llamados «derechos administrativos» del socio, como es el
derecho de participación en las decisiones sociales. Por ejemplo la prohibición antijurídica del derecho de voto o de asistencia a la junta, ya sea
por decisión expresa o incluso por defectuosa convocatoria. Tratándose
en este caso de derechos no patrimoniales, difícilmente evaluables económicamente, hay discusión en nuestro derecho sobre la indemnización
pecuniaria de lo que son verdaderos daños morales, en mi opinión, y
que deben encontrar acogida en la tutela de la LSC. Se trata de actuaciones dañosas que convierten en invivible para el socio su participación
en la sociedad, que deben encontrar acomodo en el desarrollo de la
doctrina del daño moral y la necesidad de su indemnización. De otro
modo, ¿cómo puede resarcirse eficazmente al socio que ve vulnerado su
derecho de información o de participación en los órganos sociales? Son
situaciones que en la actualidad quedan frecuentemente sin protección
real para el socio minoritario, y que además amparan conductas abusivas, en la medida en que la ocultación permanente de la información al
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socio, siendo ab initio un daño moral, por su propia naturaleza puede
encubrir actos de verdadero ilícito patrimonial, que nunca llegarán a
conocerse al negarse la información, ni por tanto va a ser posible ejercer
con éxito la tutela judicial correspondiente. Pues es sabido que las meras conjeturas o sospechas, detrás de las cuales puede haber verdaderos
actos ilícitos, no pueden servir fiablemente de fundamento a acciones
sólidas en la vía mercantil.
3)Supuestos de intromisión lesiva en el proceso de formación de la voluntad de los terceros o los socios en sus relaciones con la sociedad.
Sobre todo cuando ello es consecuencia de informaciones falsas
facilitadas directa o indirectamente. Directamente sería en la fase precontractual de formación de esas relaciones (por ejemplo, contratar un
préstamo mostrando información falsa o errónea). O bien puede ser indirectamente, si las cuentas redactadas por el administrador no reflejan
la situación real e inducen a un tercero a realizar una operación económica que no habría realizado o lo habría hecho en otras condiciones de
haber contado con información fidedigna, adecuada y pertinente.
También cuando existe daño directo a los socios, ya sea por incumplimiento de una decisión de la junta o por vulneración de una norma
imperativa, de modo que afecta a su patrimonio. Por ejemplo si el administrador no informa adecuadamente o suministra información errónea
o manipulada sobre el valor del patrimonio social cuando la junta general ha requerido a los administradores para ello en vistas a una posible
venta de la participación del socio a un tercero. O bien en el caso de una
OPA, la obligación de los administradores de redactar el informe con
sus observaciones y su opinión favorable o bien contraria a la oferta.
Otro ejemplo frecuente es la infracción de normas sobre cuentas
anuales, empezando por su errónea formulación, de modo que la información manipulada o falsa contenida en el balance induce a socios o a
terceros a adquirir acciones, o bien a adoptar cualquier acuerdo que de
otro modo no habría admitido, como participar en una ampliación
de capital, o al revés están infravalorados los activos y por ello renuncian a participar en el aumento de capital. O bien el aumento de capital
no está justificado simplemente y el administrador lo incluye en el orden
del día y acaba aprobándose diluyendo su participación.
Existe en todos estos casos una intromisión lesiva del administrador en la fase de formación de las relaciones de la sociedad con terceros
o con los socios considerados en este caso como «terceros», y ello es
reconducible al ejercicio de la acción individual.
Nótese que en el caso del aumento o reducción del capital, y otros
con emisión de informes que son imperativos, se refuerza la posición de
garante del administrador, en la medida que elabora un informe a tal
efecto, lo que facilita acreditar la relación de causalidad.
En otros casos, la mera vulneración de la normativa no será suficiente para acreditar la relación de causalidad y además será preciso
demostrar que el administrador tenía la intención de causar el daño
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producido, de modo que confeccionó las cuentas con ese fin o al menos
lo aceptó como posible, por tanto con dolo eventual, y lo que hizo fue
redactar las cuentas mostrando una imagen catastrófica de la situación
patrimonial de la sociedad para inducir a los socios a vender sus acciones, por ejemplo, ya que el dolo opera como criterio general de imputación con independencia del reconocimiento o no de la infracción de un
deber objetivo de cuidado.
4) Finalmente supuestos de intromisión lesiva en la fase de ejecución de las
relaciones de la sociedad con terceros. Son los casos en que el comportamiento del administrador lesiona el derecho del acreedor a recibir la
prestación debida. Por ejemplo el administrador impide cumplir la obligación debida y el acreedor no recibe la prestación, impide satisfacer la
prestación, o no ejecuta el contrato conforme se pactó.
Se conducen a este grupo los casos de liquidación de hecho o cierre
de facto, o la infracción del deber de promover la disolución o presentar el concurso. Pero estos dos últimos son habitualmente supuestos
de daño al patrimonio social y se reconducen normalmente a la acción
social o a la responsabilidad concursal de los administradores.
Hay otras perspectivas, que no atienden como criterio de ordenación a la
atención del patrimonio afectado por la conducta: como la del interés jurídico protegido por los deberes impuestos a los administradores. En tal sentido,
cuando el administrador infringe deberes colectivos de modo que su actuación
afecta a todos los socios, debe reconducirse a la acción social de responsabilidad.
Prevaleciendo en esta posición la tesis de interés de los socios como equivalente
al interés social. Aquí la acción individual quedaría para los casos en que los
administradores incumplan deberes que la LSC o los estatutos les impongan respecto a la protección de intereses individuales. Son individuales porque su cumplimiento o infracción afecta a un accionista o a un tercero concreto. Por ejemplo
los relativos a los derechos individuales del accionista (el deber de información)
y respecto a los terceros por ejemplo el deber de facilitar al tercero el derecho de
oposición en caso de fusión.
III. Extensión de la acción individual a ciertos daños reflejos
Debemos plantearnos la posible extensión del ámbito de la acción individual a la indemnización de daños reflejos, es decir aquellos que se producen en
la esfera del socio o acreedor perjudicado de modo indirecto únicamente en la
medida en que una aplicación demasiado estricta pueda generar resultados contrarios a su propia finalidad. La aplicación estricta de los principios del sistema
puede producir efectos contrarios a los fines que la Ley persigue y a los derechos
que protege. En consecuencia en determinadas situaciones, siempre con cautela,
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se justificaría una extensión teleológicamente fundamentada del ámbito de aplicación de la acción individual a la indemnización de daños reflejos o derivados de
la lesión del patrimonio social.
Distinguimos algunas excepciones en que la extensión sería de aplicación,
como son las llamadas situaciones de opresión del socio minoritario. En efecto
cuando un administrador, sea o no también socio, actuando en beneficio de una
mayoría realiza actos de opresión y destina sistemáticamente el patrimonio social
a la consecución de fines personales, en la medida en que el derecho de separación continúa excluido —en suspenso de su vigencia del 348 bis—, observamos
que la tutela que el derecho español ofrece a través de la acción social, mediante
la legitimación subsidiaria si el socio ostenta el 5% del capital, resulta totalmente
insuficiente para resarcir al perjudicado.
Estas situaciones son particularmente sangrantes en sociedades medianas
y pequeñas, con pocos socios. En muchos casos la acción social no hace más
que agravar un círculo vicioso que no puede superarse con el marco jurídico
vigente si no avanzamos en una interpretación correctora y teleológica que permita la extensión en estos supuestos a los daños reflejos. En efecto, lo que pueda
obtenerse como indemnización tras el procedimiento mediante el ejercicio de
la acción social, quedará a favor del patrimonio social y difícilmente llegará al
minoritario. La condena del administrador viene a engrosar el patrimonio social
que podrá seguir manejando a su antojo en el caso de que controle la mayoría del
capital, aunque haya sido cesado, por tanto el triunfo de la acción social viene a
perpetuar una situación injusta. Así, partiendo del reconocimiento por la doctrina en el Derecho alemán y en el norteamericano, parte de la doctrina española ha
admitido acertadamente la extensión de la acción individual a estos supuestos9.
También cabría la alternativa, que no me parece idónea, de admitir no la acción individual sino una acción extracontractual fundada en el 1902 en conexión
con el 7.1 y 1258 CC, para indemnizar el daño reflejo o indirecto derivado de la
lesión del patrimonio. El sistema de acciones en la LSC debe bastarse para ofrecer soluciones que permitan superar las contradicciones.
Tampoco es posible pactar en contrato parasocial o en estatutos el criterio
de ordenación de las acciones de la LSC pues es imperativo y queda fuera del
ámbito de la autonomía de la voluntad. Cuestión distinta sería regular en los estatutos una suerte de acción indemnizatoria contra el administrador para cubrir el
interés de los socios por daños reflejos derivados de las mencionadas situaciones
de abuso, lo que entiendo sí es factible y no altera los criterios de ordenación.
Sin embargo que esta propuesta no es realista, los estatutos suele redactarlos el
abogado de la mayoría, y rara vez se plantea en el momento constituyente carac En este sentido Marín, Alonso Espinosa, op. citadas.
9
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terizado por el buen entente y unidad emprendedora una verdadera negociación
entre los socios para regular aspectos de responsabilidad de los administradores,
ya sea frente a la sociedad o frente a los propios socios.
Y también parece arriesgado fiar la solución a propuestas más o menos imaginativas, como el nombramiento de un administrador judicial, que vele por el
cumplimiento de la sentencia de ejecución de la acción social evitando que produzca un beneficio al antiguo administrador condenado que, al continuar como
socio mayoritario, pueda fácilmente desvirtuar la finalidad de la sentencia.
En íntima relación con lo expuesto se encuentra la situación de conflicto de
intereses en la sociedad limitada en que el socio, antiguo administrador cesado
judicialmente, puede encontrarse a la hora de votar en la junta general en la que
deba decidirse sobre el patrimonio social en ejecución de la sentencia que estimó
la acción social. Tema este de gran interés y en el que no podemos extendernos,
pero que de lege ferenda debería contemplarse en una futura reforma del art. 190
LSC. Sólo apuntaré que en el marco actualmente vigente si bien no está especialmente citado como supuesto de conflicto de interés, y a pesar de la consideración
de numerus clausus de la enumeración del precepto, debería admitirse y considerar no emitido el voto en aras a una interpretación teleológica.
IV. Situaciones de crisis empresarial y concurso de acreedores
La acción individual puede ser muy útil en caso de concurso o en situaciones
preconcursales frente a otras acciones que se verán afectadas por el concurso de
diverso modo. En la medida en que la responsabilidad concursal que regula el
172 bis es procedente únicamente en los casos en que los administradores han
generado o agravado la responsabilidad, y ello no es extensible en condición de
igualdad ni en la misma proporción a todos los administradores. Sin embargo es
posible que se den los presupuestos para el ejercicio de la acción social y también
de la acción individual, ya que puede existir incumplimiento de deberes generales o especiales, y situaciones negligentes en la gestión que acontezcan en un
momento muy anterior al concurso y que de forma directa no hayan determinado
generación o agravación de la insolvencia, pero sin embargo sí hayan ocasionado
un perjuicio directo a la sociedad o bien a terceros o socios.
Corresponde el conocimiento de la acción social al juez del concurso conforme al art. 8.7 LC y según confirma el 48 quáter tras la reforma introducida por
la Ley 38/2011, correspondiendo exclusivamente a la administración concursal,
una vez declarado el concurso, el ejercicio de las acciones de responsabilidad de
la persona jurídica concursada, es decir la acción social.
En efecto en la acción social el presupuesto es la producción de un daño a la
persona jurídica concursada. Sin embargo la acción individual, en la medida en
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que viene a resarcir los daños ad extera, queda fuera totalmente del concurso y es
ejercitada al margen del mismo. El motivo, como es sabido y venimos indicando
en este trabajo, es que el objeto de esta acción es el resarcimiento de un daño directo sufrido por un tercero o un socio, pero no por la sociedad concursada que
no ha sufrido daño alguno por la actuación del administrador. Además se ejercita
frente al administrador y para resarcirse el actor de su patrimonio, sin afectar al
de la sociedad.
Esta regulación del legislador con la reforma de la LC ha sido criticada por
algunos autores con el argumento de que se impide de hecho, en la medida en
que pierde virtualidad, el ejercicio de la acción de responsabilidad por no promoción de la disolución ya que se suspende la continuación del procedimiento
ya iniciado, con el propósito de preservar el patrimonio del administrador que,
eventualmente, podrá responder en caso de calificación del concurso como culpable, en beneficio de todos los acreedores (172 bis). Según esta tesis, si conforme al art. 51 bis LC queda suspendida la acción de responsabilidad por deudas
del art. 367 LSC, debería también suspenderse a favor del conjunto de los acreedores el ejercicio de la acción individual.
En mi opinión el legislador acertó con la reforma, delimitando los efectos
en cada caso. Es cierto que la acción individual contra el administrador, de prosperar en situación de concurso de la sociedad, beneficia solamente a los que la
ejercitan, pero también hay que reconocer que tiene un fundamento totalmente
distinto que la acción de responsabilidad por deudas, cuál es la culpa o negligencia de la actuación del administrador y el daño directo que ha ocasionado a los
socios —entendidos como terceros— o a los acreedores. La acción de responsabilidad por deudas tiene un fundamento excepcional, y es el automatismo de
reclamar por la existencia de una deuda cuando se produce una causa de disolución obligatoria y el administrador no ha promovido la disolución. Por lo tanto
en situación de insolvencia es razonable que el solapamiento entre ambas
acciones —la de responsabilidad por deudas y la responsabilidad concursal—
se resuelva a favor del concurso de acreedores. Además debemos alegar una
razón de índole práctica: si el concurso se declara culpable y se condena a los
administradores a cubrir total o parcialmente el déficit concursal, difícilmente quedará algo en el patrimonio de los mismos, presente o futuro, para poder
atender después las reclamaciones de los que ejercitaron la acción del art. 367
LSC que quedó en suspenso. Y si quedara patrimonio, podrán los acreedores
continuar la acción de responsabilidad tras el concurso por la parte que no
hayan obtenido.
Lo expuesto por tanto abona el terreno para optar por el ejercicio de la
acción individual en situaciones de crisis empresarial, debiendo recordar sin embargo la cautela con la que debe considerarse y los presupuestos exigidos.
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LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES SOCIALES
V. Situaciones de cierre de facto: evolución jurisprudencial
En las resoluciones judiciales de los años 90 se observa que en los supuestos
de cierre de facto, se aproxima la acción individual a la responsabilidad automática o cuasi-objetiva del antiguo art. 262.5 LSA o, al menos, al concepto de negligencia objetiva. Eran supuestos en los que se reducía la exigencia de acreditación
de culpa y del nexo causal y se confundía frecuentemente con la antijuridicidad
que supone el incumplimiento de deberes.
En cambio en la acción individual, en los últimos años se ha desarrollado
por el Tribunal Supremo una línea interpretativa en la que se exige valorar la
actuación de gestión llevada a cabo por el administrador. La lesión directa de los
intereses de los socios o de terceros identificada con deuda social no puede presumirse. En el contexto de cierre de hecho es preciso para que prospere la acción
individual que exista enlace causal inequívoco entre el impago de la deuda por la
sociedad y la omisión de los deberes de ordenada disolución.
Yo añadiría que además debe acreditarse y fundamentarse la culpa o negligencia del administrador, como falta de la diligencia promotora exigible conforme a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. No debe presumirse esa culpa por el cierre de facto, debe acreditarse que el cierre de facto se hizo
con incumplimiento de los deberes de conducta exigibles, individualizado en la
persona del administrador, ya sea por temeridad o culpa.
En efecto, ya no se admite, y con razón, el automatismo anterior consistente
en que la mera insolvencia de la sociedad presumida por el cierre determinaba la
responsabilidad de los administradores con fundamento en la acción individual.
La relación de causalidad resultaba difusa respecto de por qué motivo el cierre de
facto provocaba la frustración del crédito. No quedaba claro el hecho de que si la
sociedad no hubiera desaparecido por la vía de facto y se hubiera promovido su
ordenada liquidación, el crédito hubiera resultado igualmente impagado.
Así por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre
de 2003, de 7 de junio de 2002 y de 30 de noviembre de 2001. En el caso de la
sentencia de 5 de noviembre 2003 no hay sustrato fáctico suficiente que acredite
que existía patrimonio suficiente realizable en caso de abrirse la liquidación de
modo ordenado que permita el cobro, al menos parcial, de los créditos al acreedor reclamante, por tanto no prospera la acción individual ya que la relación de
causalidad no está acreditada. Para que prospere debe acreditarse que la sociedad contaba con cierto patrimonio en el momento del cierre de facto, de modo
que si los administradores hubieran procedido conforme a la Ley los acreedores
habrían podido cobrar la totalidad o parte de sus créditos, por tanto la falta
de disolución y liquidación ordenadas es causa de la frustración del derecho de
crédito de los terceros, de modo que la relación causal así está adecuadamente
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probada. En muchos de tales casos, sí sería en cambio procedente la acción de
responsabilidad por deudas.
Más recientemente el Tribunal Supremo ha establecido, con mayor contundencia todavía, que la mera omisión de los deberes formales de proceder a la
disolución-liquidación no provoca por sí misma el perjuicio directo en el socio o
en terceros y por tanto no prosperaría la acción individual. Es el caso de la sentencia de 3 de mayo de 2007, en la que prevalece, por encima del aspecto formal
de omitir los cauces legales, la valoración de las gestiones realmente realizadas
por el administrador frente al estado de insolvencia de la sociedad, la labor real
que ha realizado. En definitiva se trata de valorar subjetivamente su gestión y si
ha existido la diligencia promotora a la que está obligado, o la ausencia de ella
que es la que debe acreditarse. A la misma conclusión llega la sentencia de 11 de
noviembre de 2008.
En particular es de interés el supuesto, antes citado también al hablar de
los grupos de casos delimitados por la doctrina para el ejercicio de la acción
individual, en que se ha incumplido el deber de informar a quien contrata con
la sociedad de la situación de pre-insolvencia o de grave crisis en la que se encuentra. La información ocultada debe ser relevante y afectar a la viabilidad de
la sociedad. En tal caso se infringe el deber de buena fe y de diligente administración causando un perjuicio al tercero que contrata, por ejemplo un banco
prestamista. En estos supuestos de crisis patrimonial o de insolvencia inminente
o actual el deber de información debe tener un carácter reforzado. Sin embargo
no en cualquier caso de omisión de información prosperará la acción individual.
En efecto la omisión de información de la situación económica de crisis de la
sociedad debe ser de gravedad suficiente de modo que en caso de ser conocida
por el tercero contratante le hubiera conducido a no cerrar la operación con la
sociedad. Acreditado esto se ha producido un incumplimiento del deber general de diligencia, de modo que el administrador contrae la responsabilidad pues
vulneró su obligación de informar a los terceros contratantes (STS 10 de junio
de 2005). Realmente tales situaciones deben ser aceptadas como suficientes para
acreditar el nexo causal y la culpa, pues es limítrofe con el dolo eventual no informar y ocultar información a sabiendas de la situación de crisis, para obtener un
crédito de la entidad financiera, o un contrato con un cliente o proveedor, al que
luego no podré atender por el cierre del establecimiento.
Puede sin embargo exonerarse la responsabilidad si el acreedor conocía la
situación de crisis grave en el momento de obligarse. En tales casos, la falta de
depósito de cuentas no es argumento suficiente ni basta para generar la responsabilidad, pero tampoco puede ofrecerse como argumento suficiente por sí solo
contra el acreedor como motivo de conocimiento de la crisis empresarial. Si el
acreedor conocía o pudo conocer por otros medios razonablemente la situación
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de la sociedad, en tal caso, la temeridad será suya por contratar el préstamo o
venderle el producto.
Precisamente la exigencia de acreditar el nexo causal y la culpa, además del
incumplimiento de deberes como comportamiento antijurídico, ha sido el motivo por el que la acción de responsabilidad por deudas es preferida por los abogados frente a la acción individual, de ahí el éxito que ha alcanzado aquella, siendo
poco utilizada esta última. Sin embargo, debemos avanzar en una interpretación
eficaz y más amplia de nuestro sistema de responsabilidad por daños, de modo
que sea posible su prosperabilidad acreditando razonablemente la culpa y el
nexo causal. El régimen general es el constituido por la acción social y la acción
individual, aunque parezca que la excepción se ha convertido casi en la regla.
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