oficio 220-006982 de 28 de enero de 2015

OFICIO 220-006982 DEL 28 DE ENERO DE 2015
Referencia: ALCANCES DEL ARTÍCULO 89 DE LA LEY 1676 DE 2013 Y DEL
ARTÍCULO 5 DEL DECRETO 1219 DE 2014
Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número 2014-01-572375,
mediante el cual solicita a este despacho le sean absueltos los interrogantes que a
continuación se transcriben:
1. Qué se entiende por la expresión “mandatos específicos” en materia de
factoring? Así mismo, ¿cuál sería la definición de “mandato libre” en la misma
materia?.
2. En el supuesto caso en que la empresa tuviese varias actividades económicas,
¿los contratos de mandato que la empresa suscriba bajo la modalidad de “libre
inversión” limitaría la actividad de factoring así no tuviesen como finalidad la
inversión de dinero en dicha actividad sino para otras actividades?.
3. En el caso de que estemos al inicio de actividades por parte de la empresa de
factoring, o a la creación de una empresa que apenas inicia su vida jurídica,
¿qué podríamos entender por período intermedio del último día calendario del
mes anterior?.
4. Para efectos de aplicar el límite establecido en el numeral 3 del artículo 12 del
Decreto 2669 de 2012, ¿se deben tener en cuenta los contratos de mandato
específico totales celebrados en el mes o solamente los que estén vigentes? En
tal sentido, si durante un mismo mes existen contratos vigentes por una suma
equivalente al 10% y alguno o algunos de los contratos se terminan en el mismo
mes, ¿se liberaría nuevamente el cupo equivalente a los contratos de mandatos
específicos terminados?.
5. Para los mismos fines señalados en la pregunta 4,¿se debe tener en cuenta
dentro del límite de cada mes los contratos de mandato específico que se
hayan celebrado en meses anteriores pero que aún estén vigentes o sólo los
contratos celebrados durante el respectivo mes? ¿Es válido que durante un
mes existan contratos de mandato específicos celebrados en un mes distinto al
actual sin superar el 10% del patrimonio del mes anterior al de la celebración y
al mismo tiempo se celebren nuevos contratos que no superen el 10% del
patrimonio del mes inmediatamente anterior?
6. Para efectos de determinar la vigencia de un contrato de mandato específico,
cuando se ceden las facturas o títulos en favor del mandante y las obligaciones
del mandatario quien actuó como factor cesan, pero aún las facturas o títulos no
han sido pagados por el deudor, ¿aún se considera que los contratos de
mandato específico se encuentran vigentes?.
7. Cuando se hace corretaje de factoring por parte de una empresa exclusiva de
factoring, ¿el monto de la operación bruta de compra venta de los títulos valores
conexos a la actividad de factoring suman como ingresos ídem a efectos de
computar los 30.000 SMMLV? ¿Aplicaría sólo la remuneración que devengue el
factor en su calidad de corredor como ingresos ídem a efectos de computar los
30.000 SMMLV? ¿Aplicaría sólo la remuneración que devengue el factor en su
calidad de corredor como ingresos de factoring para manera de cumplir con el
cómputo anterior?
Aunque es sabido este despacho se permite advertir que la función de atender las
consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de
las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismo por
mandato de la ley es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no
tienen carácter vinculante ni tampoco comprometen su responsabilidad, por
cuanto su contenido, no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Conforme a las inquietudes planteadas en la consulta, en la medida que tocan
directamente con un asunto particular y concreto del ejercicio de iniciativas de
negocios de una compañía y, la posibilidad de desarrollar otro tipo de actividades
conexas con el giro de sus actividades mercantiles, es importante precisar que no
le es dable a este Despacho pronunciarse en esta instancia, puesto que no le ha
sido legalmente asignada facultad alguna dirigida a asesorar en temas de la órbita
de la autonomía privada de los comerciantes, toda vez que como se indicó antes
su función se contrae a absolver consultas sobre los temas de su resorte en los
términos del artículo 28 del C.C.A.
Bajo ese presupuesto se abordarán los temas generales planteados en su escrito
así:
CONTRATOS ESPECÍFICOS Y DE LIBRE INVERSIÓN:
Revisados el texto de la Ley 1676 de 2013 y sus decretos reglamentarios, no se
encuentra a juicio de esta Oficina que el legislador haya hecho una definición de
los mandatos específicos y de los de libre inversión.
Sin embargo, a la luz del Código de Comercio se tiene que el artículo 1262 define
el mandato comercial como “un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar
o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede
conllevar o no la representación del mandante.”
En este sentido se infiere que el mandato específico es aquél mediante el cual una
persona denominada mandatario se obliga a celebrar o ejecutar uno o varios actos
de comercio de manera específica y concreta de acuerdo con las estipulaciones
establecidas en el contrato, por cuenta de otra persona denominada mandante.
Ahora, el mandato de libre inversión, será aquél en que el mandante le entregue
un dinero al mandatario a efecto de que, este último a su consideración lo invierta
en lo que él considere más beneficioso para el primero.
Así lo ha entendido la Jurisprudencia proferida por la H. Corte Constitucional,
como ilustra la Sentencia C-882 de 2014, que en relación con el tema, señaló:
“(…)
Aunque la norma no se ocupa de definir la diferencia, se ha entendido que en los
mandatos específicos es el propio inversionista (mandante) quien determina los
bienes en los que deben invertirse los recursos y, por tanto, conserva un mayor
margen de control sobre las operaciones; en los mandatos de libre inversión, en
cambio, se deja en manos del mandatario la decisión final sobre el manejo de los
recursos que se le confían. En ese orden de ideas, mientras estos últimos, cuando
superan cierto margen, pueden quedar comprendidos como modalidades de
captación masiva y habitual de dineros del público, ello no ocurre con los
mandatos específicos de inversión. Precisamente la diferencia entre los mandatos
específicos y los mandatos generales de inversión adquiere relevancia en este
contexto, toda vez que conforme al artículo 1º del Decreto 1981 de 1988 se
entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma
masiva o habitual, entre otros eventos:
“[…] 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres
(3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o
para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos
de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la
propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y
contra reembolso de un precio.
Los mandatos específicos de inversión representan entonces una forma de
captación de recursos que, en tanto otorgan al mandante el control sobre el
destino final de su inversión, no queda comprendida como una modalidad de
captación masiva y habitual de dineros del público conforme al parámetro
establecido en la disposición citada.
(…)
57. El artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 establece límites para ambos tipos de
mandatos. En relación con los mandatos específicos, la norma demandada
circunscribe aún más su objeto para referirse en particular a los “mandatos
específicos con terceras personas para la adquisición de facturas”. Respecto de
estos, se establece un límite al monto máximo de dichas operaciones, que no
podrá exceder el 10% del patrimonio que tenga registrado la sociedad.
Respecto de los mandatos de libre inversión, la norma remite a lo establecido en
el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, disposición que se ocupa
de definir cuándo se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del
público de forma masiva y habitual. Interpretado este contenido normativo a la luz
de la prohibición de realizar, bajo la modalidad de factoring, este tipo de
captaciones, se tiene entonces que el monto máximo de los mandatos de libre
inversión que pueden suscribir los factores no podrá superar lo previsto en aquella
disposición.
Así, en relación con los mandatos específicos de inversión, el artículo 3º de la
citada reglamentación modifica el numeral 3º del artículo 12 del Decreto 2669 de
2012, para en adelante establecer que las sociedades dedicadas en exclusiva a
actividades de factoring podrán financiar sus operaciones “con los recursos
provenientes de mandatos específicos con terceras personas para la adquisición
de facturas por un monto equivalente al 10% que tenga registrado la sociedad en
el estado financiero del periodo intermedio del último día calendario del mes
inmediatamente anterior…”.
Del análisis de la disposición jurisprudencial referenciada, se desprende que: 1)
En los mandatos específicos es el propio inversionista (mandante) quien
determina los bienes en los que deben invertirse los recursos, representando así
una forma de captación de recursos que, en tanto otorgan al mandante el control
sobre el destino final de su inversión, no queda comprendida como una modalidad
de captación masiva y habitual de dineros del público. En cuanto a los mandatos
de libre inversión se deja en manos del mandatario la decisión final sobre el
manejo de los recursos que se le confían. 2) El límite de los mandatos específicos
es el 10% del patrimonio que tenga registrado la sociedad en el estado financiero
de periodo intermedio del mes anterior a la realización de las operaciones y el de
los mandatos de libre inversión, es el establecido en el numeral 2 del decreto 1981
de 1988. 3) Si el mandatario decide hacer inversiones en facturas de manera
autónoma, no le es aplicable la restricción del 10 % señalada en el punto
inmediatamente anterior, dado que ese contrato no puede ser considerado como
un mandato específico y por ende, deberá tener en cuenta, se reitera, el límite
establecido en el numeral 2 del artículo 1 del decreto 1981 de 1988, el cual señala:
"Artículo 1º Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una
persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en
uno cualquiera de los siguientes casos:
“(…)
“Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3)
meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o
para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos
de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la
propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y
contra reembolso de un precio.
"Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso
anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los
contratos de mandato o de las operaciones de venta”.
ALCANCE DE LA EXPRESIÓN PERÍODO INTERMEDIO DEL ÚLTIMO
CALENDARIO DEL MES ANTERIOR.
De conformidad con el artículo 26 del Decreto 2649 de 1993, los estados
financieros de períodos intermedios son:
“…los que se preparan durante el transcurso de un período, para satisfacer,
entre otras, necesidades de los administradores del ente económico o de las
autoridades que ejercen inspección, vigilancia o control. Deben ser confiables y
oportunos.
Al preparar estados financieros de períodos intermedios, aunque en aras de la
oportunidad se apliquen métodos alternos, se deben observar los mismos
principios que se utilizan para elaborar estados financieros al fin del ejercicio.”
Así, el estado financiero de período intermedio, a que alude el artículo 89 de la Ley
1676 de 2013, debe ser preparado para establecer si se pueden realizar nuevas
operaciones, cuyo corte será el último día del mes inmediatamente anterior a
aquél en que se pretenda calcular la solvencia. Ese ha de ser el sentido que debe
tenerse en cuenta en relación con la expresión contenida en dicha disposición
legal en concepto de esta Oficina.
VIGENCIA DE LOS CONTRATOS DE MANDATO ESPECÍFICO Y APLICACIÓN
DEL LÍMITE DE SOLVENCIA.
El artículo 5 del decreto 1219 de 2012 establece: “El límite de solvencia de que
trata el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, se calculará considerando el valor de
los contratos de mandato específicos vigentes con terceras personas para la
adquisición de facturas con relación al valor del patrimonio que tenga registrado la
sociedad en el estado financiero de periodo intermedio del último día calendario
del mes inmediatamente anterior.” (negrilla fuera de texto).
Nótese como el precepto legal invocado hace referencia únicamente a aquéllos
contratos que se encuentren vigentes, con la única restricción que en su totalidad
no superen el 10% del patrimonio, según se indica en la citada norma.
Conforme fue expuesto en el oficio 220-138428 del 3 de octubre de 2013,
emanado de esta entidad “…El artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 hace mención a
una actividad claramente determinada, esto es, la realización de contratos de
mandatos específicos, con terceras personas para la adquisición de facturas. Esta
actividad, entendida en el conjunto de operaciones, tiene un límite que ha sido
calculado con base en el patrimonio que tenga registrado la sociedad permitiendo
que la sumatoria de todos los contratos se realicen sin superar el 10%, de ninguna
manera se entiende que cada contrato individualmente considerado tenga este
límite sino, por el contrario, es un límite inquebrantable para la totalidad de
operaciones vista en su conjunto…”
Por lo tanto, para efecto de aplicar la citada disposición legal, el empresario
deberá mirar su situación en un día determinado y establecer el patrimonio del
mes pasado a aquél en que va a realizar las operaciones, de suerte que sobre el
10% de aquél, haya de obtener la cifra objeto del límite indicado en la norma,
entendiendo que este límite, es respecto de todos los contratos vigentes al
momento de efectuar el cálculo.
Ahora bien, es preciso aclarar que los mandatos específicos no pueden superar la
cifra mencionada y, en la medida en que los mandatos se cancelan, dejarán de
estar vigentes y, por ende, la capacidad del empresario será mayor, lo que
significa que el contrato que se cancele no cuenta en el cálculo de dicho
porcentaje, por cuanto el riesgo de éste deja de existir.
Así, para efectos de establecer el límite, debe tenerse en cuenta la vigencia de los
contratos, la cual dependerá de los plazos y condiciones a los que están sujetos
las obligaciones contempladas en aquéllos, identificando cuáles se encuentran
pendientes de cumplir, por lo que se impone advertir que siempre será necesario
analizar las condiciones de cada contrato de mandato en particular a la luz de las
disposiciones consagradas en el Código Civil y en el Código de Comercio.
LÍMITE DE 30.000 SMMLV PARA ESTABLECER CAUSAL DE VIGILANCIA
POR PARTE DE ESTA ENTIDAD.
El decreto 4350 de 2006 establece las causales de vigilancia de las sociedades
comerciales por parte de la Superintendencia de Sociedades. Así, el artículo 1 del
Decreto 1219 de 2014, al adicionar dichas causales, incluyó entre ellas: f) Los
factores constituidos como sociedades comerciales cuya actividad exclusiva sea el
factoring o descuento de cartera y que además, demuestren haber realizado
operaciones da factoring en el año calendario inmediatamente anterior, por valor
igual o superior a treinta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (30.000
SMLMV) al corte del ejercicio.”
Esta disposición significa que si la sociedad comercial realiza operaciones de
factoring, las cuales por disposición expresa del decreto 2669 de 2012 incluyen el
corretaje de factoring como operación conexa y, adicionalmente los contratos de
mandato suman los 30.000 SMLMV, estará vigilada por esta Superintendencia.
Ahora bien, en el evento en que la empresa solo realice corretaje de factoring y,
las respectivas comisiones, suman la cifra anotada, también se configurará la
causal de vigilancia señalada.
En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida, no sin antes insistir que
los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.