_____ El Dr. Ernesto R. Samsón, dijo: principio de benignidad.

Tomo 202:523/546)
_____ Salta, 23 de noviembre de 2015. _________________________
_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados “C/C V, A F. – RECURSO
DE CASACIÓN” (Expte. Nº CJS 37.656/15), y ______________________
___________________________CONSIDERANDO: _______________________
_____ El Dr. Ernesto R. Samsón, dijo: _________________________
_____ 1º) Que a fs. 56/57 vta. la Defensora Oficial Penal N º 1
del Distrito Judicial Tartagal, en ejercicio de la asistencia
oficial de A. F. V., interpone recurso de casación contra la
resolución de fs. 53/55, mediante la cual el tribunal de
instancia resolviera rechazar la solicitud de sobreseimiento del
imputado por prescripción de la acción penal respecto del delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. ________
_____ 2°) Que la recurrente enmarca su impugnación en los
términos de los arts. 466 incs. 1º y 3º y 469 inc. 3º del C.P.P. –
texto según Ley 6345 y modificatorias-. En tal sentido,
considera que el rechazo jurisdiccional de su planteo de
absolución anticipada vulneró el derecho de defensa en juicio de
su asistido y que el razonamiento del tribunal violentó el
principio de benignidad. ______________________________________
_____ Al respecto, manifiesta que el estándar constitucional
que manda resguardar y optimizar siempre el interés superior del
niño no puede menoscabar la garantía -de igual rango y
jerarquía- prevista en el art. 2º del C.P. En tal sentido,
entiende que la confrontación axiológica entre ambos postulados
fundamentales no puede resolverse a través de una simple
interpretación pretoriana y que, en todo caso, sería
indispensable llevar a cabo una reforma legislativa con el
objeto de coordinar y armonizar la vigencia de tales
principios. ________________________________________________
_____ A continuación, cita doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la que se alude al carácter previo y
fundamental que es dable reconocer al instituto de la
prescripción en la sustanciación del proceso y transcribe
jurisprudencia de este Tribunal en la que se aplica la figura
extintiva respecto del delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar. _______________________________________
_____ Por ello y con sustento en tales pronunciamientos,
peticiona que se disponga el sobreseimiento de Varela por
prescripción de la acción penal. ______________________________
_____ 3º) Que a fs. 69/70 vta. la Defensora General de la
Provincia adhiere a los argumentos vertidos por la recurrente y
a su pretensión extintiva y liberatoria. ______________________
_____ En forma liminar, resalta el carácter permanente del
delito juzgado y los aspectos controversiales que tal
calificación jurídico-penal acarrea en la faz procesal. En tal
sentido, destaca la nota de prescriptibilidad que define a la
obligación asistencial instituida mediante Ley 13944, enfatiza
la necesaria ponderación de la duración razonable del proceso y
concluye que en autos la prescripción ha operado efectivamente. _
_____ Luego de reseñar y relacionar los extremos temporales del
objeto procesal (cfr. fs. 3, 23, 24, 47, 53/55 y 60), sostiene
que el "a quo" ponderó prioritariamente la eficacia operativa
del interés superior del niño por encima del derecho del
justiciable a ser juzgado dentro de un plazo razonable. Al
respecto, manifiesta que el trámite procesal de la causa demoró
siete años y que ello revela el deficiente funcionamiento que
tuvo el servicio de justicia penal en estos autos. _____________
_____ 4º) Que a fs. 72/73 el Fiscal ante la Corte N° 1 emite el
informe de ley. Tras memorar los argumentos centrales
confrontados en el caso, invoca el art. 63 del C.P. y resalta el
carácter permanente del delito considerado. ___________________
_____ En tal orden, cuestiona la tesitura propiciada al
respecto por esta Corte y se pronuncia en sentido contrario por
entender que dicha postura deviene excesivamente ritualista,
toda vez que desatendería el compromiso internacional asumido
por el Estado argentino de brindar efectiva protección a niños,
niñas y adolescentes._____________________________________________
_____ En particular, destaca que en el caso aquí juzgado ni el
acusado ni su defensa lograron demostrar que V. hubiera cumplido
(desde el día de la denuncia y mientras se tramitara la causa en
su contra) con su deber alimentario, motivo por el cual aduce
que subsiste el delito y que el plazo de prescripción respectivo
no comenzó a correr. Añade que el acusado no compareció
oportunamente al proceso y que tal circunstancia coadyuvó sostiene- a su excesiva duración. _____________________________
_____ Finalmente, resalta que en el "sub lite" se verificó una
evidente confrontación de derechos fundamentales (interés
superior del niño y derecho a ser juzgado en un plazo razonable
y sin dilaciones indebidas) que debe resolverse a favor de los
menores víctimas, por representar éstos la parte más débil y
vulnerable. __________________________________________________
_____ Por ello, se pronuncia por el mantenimiento de la
decisión atacada y propicia el rechazo del recurso de casación.
_____
_____ 5º) Que a fs. 75/77 vta. comparece la Asesora General de
Incapaces de la Provincia y cumple con sus deberes de protección
y tutela de los derechos de los menores G.N.V. y C.E.V.,
ejerciendo, de tal modo, el control de legalidad respectivo y
emitiendo el informe final pertinente. ________________________
_____ Previo resumir las circunstancias relevantes del caso y
destacar el incumplimiento asistencial continuado e
ininterrumpido de V. (quien, sostiene, durante cinco años no
cumplió jamás con su obligación alimentaria), afirma que el
plazo de prescripción de la acción penal correspondiente al
delito considerado ni siquiera comenzó a correr (por lo que mal
podría haberse operado su extinción). _________________________
_____ Seguidamente, subraya la trascendencia institucional y
constitucional del art. 3º de la Convención sobre los Derechos
del Niño y destaca la relevancia dirimente de su principio
hermenéutico y operativo fundamental: el debido resguardo del
interés superior del niño. Asimismo, resalta los deberes
inherentes a la patria potestad y la protección prominente que
recibe la familia en nuestro derecho constitucional, enfatizando
la obligación estatal de velar por el cumplimiento de la pensión
alimentaria de los padres a favor de sus hijos menores (art. 27
incs. 3º y 4º de la CSDN). ____________________________________
_____ Por último, manifiesta que la excesiva duración del
proceso obedeció a la conducta displicente del propio imputado y
a la omisión de dar oportuna intervención al Asesor de
Incapaces, quien podría haber participado útil y eficazmente en
la tramitación y resolución del litigio. ______________________
_____ En consecuencia, concluye que debe rechazarse el recurso
de casación. _________________________________________________
_____ 6º) Que otorgada la correspondiente intervención a todos
los interesados, en tanto el recurso fue oportunamente concedido
(v. fs. 59 y vta.), previo a expedirse sobre los motivos
invocados por la recurrente incumbe a esta Corte en la presente
instancia efectuar un nuevo control de los recaudos a los que la
ley subordina su admisibilidad formal (art. 36 de la Ley 7716). _
_____ A ese respecto, se observa que ha sido presentado en
término y por parte legitimada (v. fs. 55 vta. y 57 vta.).
Además, la resolución atacada resulta objetivamente impugnable
(art. 469 inc. 3º del C.P.P., texto según Ley 6345 y
modificatorias-) y los motivos expuestos encuentran adecuación
legal (art. 466 incs. 1º y 3º del citado ordenamiento procesal);
razón por la cual cabe ingresar al examen de la cuestión
planteada en el recurso. _____________________________________
_____ 7°) Que la juez "a quo" examinó las alegaciones de las
partes y resolvió negativamente el planteo de prescripción
propuesto por la defensa del acusado. _________________________
_____ A tal efecto, la magistrada confrontó los argumentos
empleados por la defensa y la acusación y se pronunció acogiendo
la postura esgrimida por el representante del ministerio público
fiscal, priorizando, de tal modo, la minoría de edad de las
víctimas del delito al transcurso del plazo máximo de pena
previsto por el art. 1º de la Ley 13944. _____________________
_____ Para así resolver, la jueza repasó el origen de las
actuaciones, sopesó la conducta procesal de denunciante y
acusado, y las demás constancias de la causa. __________________
_____ Tras mencionar los dos intereses en pugna que exhibe este
proceso (derecho del imputado a ser juzgado en un plazo
razonable y derecho de los menores a que se vele por su interés
superior) y citar la normativa constitucional y legal
pertinente, optó por otorgar primacía al principio rector que
impone la tutela prioritaria y preferente del interés superior
del niño. Asimismo, la magistrada resaltó la renuencia o
indiferencia de V. en responder oportunamente a los reiterados
llamados judiciales para estar a derecho, conducta dilatoria que
estimó contraria a su alegado interés en la pronta resolución de
la causa. ___________________________________________________
_____ 8º) Que en el Estado constitucional, social y democrático
de Derecho la prestación alimentaria que nutre y constituye a
toda obligación asistencial representa un derecho fundamental de
todo individuo que merece una protección preferencial del
ordenamiento jurídico.________________________________________
_____ En efecto, el bien jurídico protegido por la Ley 13944 es
el núcleo familiar o cuasifamiliar, pues "la familia, como forma
primera de comunidad social dentro de la cual la persona humana
nace, se desarrolla y educa, tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado" (AA.VV., "Derecho Penal - Parte Especial
- Libro de Estudio", dirigida por Fabián I. Balcarce, Ed.
Advocatus, Córdoba, 2014, Tomo II, pág. 127). __________________
_____ Por ello, se trata de un derecho individual-social
esencial cuya importancia emerge de su eminente jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.; CADH, art. 17.7;
PIDCP, art. 11; CSDN, arts. 24, 1º, 2º y 4º) y deviene
reafirmada por su amplia tutela legal (Código Civil -arts. 267,
367 y cc.-, Ley 13944 y Ley 26061). __________________________
_____ El tipo penal bajo examen puede definirse en sus aspectos
centrales como un delito doloso de mera inactividad y de
carácter permanente. "Es una infracción permanente, siendo
indispensable para que el tipo se realice, que la omisión de
prestar alimentos se prolongue en el tiempo y se mantenga en ese
estado antijurídico, la perfección del delito supone un cierto
estado y no un solo acto, siendo el estado de consumación
susceptible de prolongarse mientras la obligación continúe sin
cumplirse" (ob. cit., pág. 130).__________________________________
_____ A su turno, la doctrina ha condicionado la operatividad
del derecho a la duración razonable del proceso que ostenta todo
justiciable (y la consiguiente declaración de insubsistencia de
la acción penal) a su conducta procesal en el caso concreto: "la
insustancialidad de la acción penal es una causal extintiva, por
vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, siempre
que el imputado haya agotado sin éxito los mecanismos legales
para obtener un pronunciamiento, vale decir, para efectivizar el
derecho a ser juzgado en un plazo razonable -pronto despacho y
queja por retardada justicia-, ya que la consecuencia procesal
de la garantía no puede ser otra que el sobreseimiento"
(Cafferata Nores, José I. - Tarditti, Aída, "Código Procesal
Penal de la Provincia de Córdoba - Comentado", Ed. Mediterránea,
Córdoba, 2003, Tomo II, pág. 90). _____________________________
_____ Como bien se ve, el funcionamiento práctico de la
garantía del plazo razonable requiere de parte del sujeto
interesado un comportamiento activo, responsable y comprometido
con la regular sustanciación del proceso, que no se compadece
con la actitud que evidenciara en autos A. F. V.. _______________
_____ 9º) Que en el "sub judice" hay constancias
suficientemente demostrativas de la inconducta procesal del
acusado (por su reiterada y renuente incomparecencia) y de la
ilícita continuación del injusto incumplimiento asistencial
denunciado. _________________________________________________
_____ En efecto, con posterioridad a la requisitoria fiscal de
fs. 9/10 se cumplieron actos procesales tendientes a lograr la
comparencia de A. F. V. (v. fs. 14 y ss., 31 y ss., 39, 42, 44,
46) y la declaración ilustrativa e informativa de la madre de
los menores víctimas (v. fs. 28 y ss. y 30). __________________
_____ Así las cosas y sin perjuicio de la postura fijada por
esta Corte en sus precedentes registrados en Tomo 117:1103;
120:959; 122:471, entre otros, cabe entender que en autos el
lapso temporal del incumplimiento asistencial atribuido al
acusado quedó suficientemente explicitado y precisado por el
acto requirente de fs. 9/10 y la declaración de Gloria Beatriz
Ponce (v. fs. 30).
_________________________________________
_____ En dichas actuaciones se da cuenta de la continuación del
estado consumativo del delito investigado y de su ininterrumpida
prolongación en el tiempo (27/11/2007 - 21/10/2013). ____________
_____ Por ello, es necesario en el "sub lite" compatibilizar el
tipo de delito bajo examen (permanente) y su trascendencia
dogmática y político-criminal con el derecho de todo acusado a
obtener un pronunciamiento justo, en tiempo útil y oportuno, en
el marco de un proceso sustanciado sin dilaciones indebidas
(duración razonable del proceso). En este sentido, cabe resaltar
las reiteradas inasistencias de V. y su comportamiento esquivo
frente a los diversos llamados jurisdiccionales. En tal
contexto, resulta evidente que el encausado no puede invocar
válidamente la garantía de la duración razonable del proceso,
toda vez que su prolongación obedeció, en definitiva, a su
propia conducta evasiva, sin que mediara afectación o menoscabo
a sus derechos ni dilación, postergación o denegación alguna del
trámite por parte de los órganos judiciales actuantes. __________
_____ De tal manera, resulta conveniente que la presente causa
avance de inmediato hacia la etapa procesal pertinente, a fin de
que se juzgue el comportamiento atribuido a V. y se defina y
decida cuanto antes su situación frente a la ley. _______________
_____ En consecuencia, corresponde rechazar el recurso y
ordenar que continúe el proceso según su estado. ________________
_____ El Dr. Sergio Fabián Vittar, dijo: _______________________
_____ Por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. ________
_____ Los Dres. Guillermo Alberto Catalano, Guillermo Félix
Díaz y Guillermo Alberto Posadas, dijeron: _____________________
_____ Compartimos los considerandos 1º a 5º del voto que
antecede, pero disentimos de los restantes y la solución
jurídica propiciada, en virtud de lo siguiente. ________________
1º) Que en la presente causa, el último acto con idoneidad
para interrumpir el curso de la prescripción de la acción penal
por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art.
1º de la Ley 13944), que prevé una pena máxima de dos años, fue
el decreto de citación a juicio (fs. 44), de fecha 19/03/2014.
Ocurre, empero, que el requerimiento de juicio (fs. 9/10) fue
emitido el 27/11/2007, por lo que la citación a juicio fue
practicada cuando la acción penal se encontraba largamente
extinguida, ha-biendo transcurrido en exceso el máximo de la
pena prevista para el delito imputado; como asimismo lo hiciera
notar la asistencia oficial en su solicitud de sobreseimiento
(fs. 47), así como la Sra. Defensora General de la Provincia
(fs. 69/70 vta.).
_____ 2°) Que como reiteradamente lo sostuviera esta Corte por
mayoría, no se niega aquí el carácter permanente del delito
atribuido al imputado, pero debe enfatizarse que, en cuanto al
momento en que deja de cometerse, señalado por la ley de fondo
como circunstancia que marca el inicio del curso de la
prescripción, no es dable trasponer los límites señalados en el
requerimiento fiscal acudiendo a una presunción de continuación
que se extienda durante todo el trámite del proceso, provocando
que este tipo de ilícitos se conviertan en infracciones
prácticamente imprescriptibles. Lo expuesto significa que, en
tanto se pretenda influir en el curso de la prescripción más
allá de los límites del acto requirente, será necesario que éste
se reedite (Tomo 117:1103; 169:229, entre otros). _______________
_____ 3º) Que ello sin embargo, es menester puntualizar que la
prescripción no sólo se interrumpe por el desarrollo de los
actos procesales taxativamente descriptos en el art. 67 del
C.P., sino que esa norma también prevé, en su inc. a), como un
factor que afecta su curso, la comisión de un nuevo delito, y su
comprobación exige la agregación de la constancia fehaciente
emitida por el Registro Nacional de Reincidencia y Estadística
Criminal y Carcelaria, que resulta obligatoria, de acuerdo al
claro mandato establecido en el art. 5º de la Ley 22117 (Tomo
97:913; 189:159, entre otros); se hace necesario, por lo tanto,
que ese trámite, al que cabe asignar un tratamiento previo, sea
objeto de consideración por parte del tribunal de origen, al que
corresponde devolver las actuaciones en el estado en que se
encuentran. _________________________________________________
_____ Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de
casación deducido a fs. 56/57 vta. y dejar sin efecto la
resolución de fs. 53/55, y ordenar que bajen los autos al ex
Juzgado Correccional y de Garantías y de Menores de Primera
Nominación, del Distrito Judicial Tartagal, a fin de que proceda
a constatar, mediante los informes actualizados del R.N.R., la
existencia o no de una sentencia condenatoria que haya
interrumpido la prescripción de la acción penal, y dicte
resolución en consecuencia. __________________________________
_____ El Dr. Abel Cornejo, dijo: ______________________________
_____ 1º) Que por razones de brevedad doy por reproducido el
relato de los hechos efectuado en los considerandos 1º), 2º)
3º), 4º), 5º) y 6º) del voto de los distinguidos Sres. Jueces
preopinantes en primer término, como así también comparto la
solución jurídica a la que ellos arribaron por los fundamentos
que a continuación expondré. __________________________________
_____ 2º) Que el imputado se encuentra requerido por el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto
y reprimido por el art. 1º de la Ley 13944, con una pena máxima
de dos años, hecho que habría iniciado en fecha 9 de noviembre
de 2007.__________________________________________________________
______3º) Que ahora bien en cuanto a la vigencia de la acción
penal respecto del delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar cabe señalar que una correcta interpretación
acorde con el texto de los tratados internacionales incorporados
a la Constitución Nacional, principalmente en relación a
aquéllos que amparan el derecho de la familia a contar con la
asistencia de quienes están obligados a prestarla (entre otras
normas, los arts. VI de la Declaración Americana de los Derechos
del Hombre, 17.1, 19 y 32 del Pacto de San José de Costa Rica,
10.1 del Pacto de Derechos Ec., Socs. y Cult., 24 del Pacto de
Derechos Civ. y Políticos) lleva a sostener que, respecto del
delito de incumplimiento de asistencia familiar tipificado por
el art. 73 del C.P. (cfr. Ley 13944), el curso de la
prescripción se inicia cuando se acredita que dejó de cometerse
y que esta afirmación no violenta el principio de congruencia ni
el derecho a obtener sentencia en un plazo razonable. Ello, en
razón de la naturaleza del delito imputado, del contenido de las
funciones y facultades del Ministerio Público en relación a la
promoción de la acción penal; finalmente, de entender el alcance
del instituto de la prescripción en el contexto de la particular
naturaleza de este delito y en el marco de la trama
constitucional que protege distintos derechos de igual y
fundamental jerarquía, teniendo en cuenta que dichas garantías
se relacionan con el bien jurídico protegido y los valores en
juego en cada caso y, principalmente, con la necesidad de una
visión integral del actual bloque de constitucionalidad.
_____ 4º) Que conforme su naturaleza, el delito imputado en
esta causa es de carácter permanente -lo que, además, se
encuentra indiscutido en autos-. Supone esta figura el
mantenimiento de una situación típica por la voluntad del autor,
durante un lapso en el que se sigue realizando el tipo, por lo
que el delito continúa consumándose hasta que cesa la situación
antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura es la
consumación misma, se hace referencia a que la permanencia mira
la acción y no sus efectos. Por ello, como lo hace notar la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en estas estructuras
típicas "está en poder del agente el hacer continuar o cesar esa
situación antijurídica; pero mientras ésta perdure, el delito se
reproduce a cada instante en su esquema constitutivo" (causa
“Simón”, Fallos, 328:2056; Maggiore, G.; “Derecho Penal”;
traducido por Ortega Torres, Tomo 1, Bogotá, 1956, pág. 295). ____
_____ La noción de delito permanente fue utilizada desde
antiguo por ese Tribunal Superior (Fallos, 260:28; 309:1689;
322:1888, entre muchos otros), precisando que el mantenimiento
del estado antijurídico creado por la acción punible depende de
la voluntad del autor y que, en cierta manera, el hecho se
renueva constantemente (cfr. H. Jescheck, “Tratado de Derecho
Penal - Parte General”, pág. 237). Menciona también la Corte
Suprema que, según Sebastián Soler, los bienes jurídicos
tutelados por este tipo de delitos tienen especiales
características que los tornan “permanentes” y que en ellos el
hecho comienza en un momento determinado, pero los momentos
posteriores son siempre imputables al mismo título del momento
inicial, hasta que cesa la situación creada" ("Derecho Penal
Argentino", Tomo IV, Ed. “Tea”, 1996, pág. 37). _________________
_____ Ricardo Núñez, por su parte, menciona los delitos
continuados y permanentes en el mismo concepto de “unidad
delictiva no instantánea” (“Derecho Penal Argentino”, Ed.
Bibliográfica Argentina, 1960, pág. 177) y describe a este
último como aquél que se consuma en el instante en que
efectivamente se ha producido la acción u omisión prevista en el
tipo pero cuya consumación se prolonga mientras esa
circunstancia no se modifica (cfr. “Tratado de Derecho Penal",
Ed. Marcos Lerner, 1989, Tomo IV), situación a la que refiere el
art. 63 “in fine” del Cód. Penal al hacer referencia al momento
en que el delito “cesó de cometerse”. Fontán Balestra explica
que lo que marca la diferencia en el caso de los delitos
permanentes es que, por virtud del verbo utilizado en la figura
legal, la consumación puede prolongarse en el tiempo,
manteniéndose así invariablemente una situación típicamente
antijurídica y culpable (“Derecho Penal. Introducción y parte
general”, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, pág. 450).__________________
_____ En consecuencia, omitido el cumplimiento de asistir a su
familia, por parte de quien está obligado a ello, el delito es
perfecto; este carácter no se altera por la circunstancia de que
dicha omisión dure días, semanas, meses, años. Desde la inicial
verificación del incumplimiento hasta la cesación de la
permanencia, perdura la consumación (cfr. De Benedetti, Wesley,
“Delito Permanente: Concepto”, Enciclopedia Jurídica Omeba, Bs.
As., 1979, Tomo VI, pág. 319). ________________________________
_____ 5º) Que por lo demás no puede soslayarse el hecho de que
la Ley 13944, al tipificar el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, tuvo como objetivo la protección
de la familia y, principalmente, de sus miembros más débiles,
los hijos menores (Makianich de Basset, Lidia N., “La obligación
alimentaria y el delito de incumplimiento de deberes de
asistencia familiar (Ley 13944)”, LL 1984-C,910). La doctrina ha
puesto de resalto que la finalidad de la prescripción legal nos
conduce al tema de la libertad responsable de aquellos que
deciden constituir una familia (Pérez Torres, María Isabel; Sosa
Prado, Alejandra, “El incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar en la Ley 13944”, LL 1991-D, 49-C). _________
_____ Y es en atención a esta particularidad que debe
analizarse el ejercicio de las atribuciones del Ministerio
Público, cuidando de no afectar los derechos del infractor más
allá de lo que requirió aquél a quien la ley le impuso esa
función (cfr. esta Corte, Tomo 111:623, entre muchos otros). _____
_____ Se pone así de manifiesto el verdadero conflicto
axiológico planteado en el “sub examine”: la asignación de
efectiva vigencia al derecho de V. a ser juzgado en un plazo
razonable, en di-recta derivación del derecho de defensa en
juicio y en una supuesta confrontación con el derecho de su
familia a obtener de su parte la asistencia que la ley
prescribe.___________________________________________________
_____ 6º) Que desde el punto de vista del derecho interno, es
menester señalar que la Sra. Juez del Tribunal de Juicio luego
de efectuar un análisis jurídico–legislativo sostuvo
concretamente, para fundar su decisión, que existen dos
intereses en pugna en autos, el del imputado a ser juzgado en
plazo razonable y el interés superior del niño al que hizo
prevalecer, ello es así dadas las particularidades del caso,
toda vez que el encartado fue renuente a presentarse a estar a
derecho en la causa que se sigue en su contra, siendo necesaria
la conducción por la fuerza pública. ___________________________
_____ Sin embargo, para que la aplicación de esa causa de
extinción de la acción penal tenga andamiento, debe verificarse
la concurrencia de las condiciones estipuladas a tal fin, de
acuerdo al tipo de delito de que se trata; lo que no ocurre en
autos y al respecto es sumamente ilustrativo la renuencia de V.
y la ausencia de comprobantes que acrediten que el imputado haya
cesado en la omisión. ________________________________________
_____ Esa orfandad probatoria, de necesaria consideración en
atención a los términos del citado art. 63 del Código Penal
impide tener por prescripta la acción, al no emerger de autos
que la conducta denunciada a fs. 1 haya cesado. _________________
_____ En definitiva, la permanencia de la omisión en el
incumplimiento de su deber por parte de V., que hace –como ya se
precisó- a la naturaleza del tipo delictivo, impone que deba
responder en toda su magnitud y deja manifiesta la deficiente
fundamentación del pronunciamiento casado (cfr. CNCP, Sala III,
causa “Rojo, José”, 09/03/2007). ______________________________
7º) Que lo expuesto permite establecer que tanto el
ordenamiento internacional como el interno se adecuan
intrínsecamente, lográndose con tal interpretación un resultado
valioso en la aplicación de la norma al caso concreto (lo que
Robert Alexi llama “el mandato de optimización” de los
principios en “Teoría de los derechos fundamentales”, Ed. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 112), a la luz
de la protección de los tratados a los derechos de la familia y
los niños.
_____ Por lo demás, esta solución cumple con ser la que mejor
contempla "el interés superior del niño", principio consagrado
en el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño,
reconocido en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y
se compadece con la exigencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación de respetar la finalidad tuitiva de esa Convención,
que dispone atender el “superior interés del niño” en todas las
medidas a tomar (cfr. Ley 26061; CSJN, Fallos, 315:752;
322:328; 324:908, 975; 328:3306). _____________________________
_____ En ese orden, se realizan las prescripciones también
insertas en ese conglomerado protectorio de los derechos humanos
respecto a la necesidad de evitar que el ejercicio de un derecho
conlleve la vulneración de otro también reconocido en el mismo
ordenamiento (D. Americana de los Dº. del Hombre, art. XXVIII;
D. Universal de los Derechos Humanos, art. 29; Pacto de San José
de Costa Rica, art. 32, entre otros), y el derecho a obtener un
pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas, garantizado
por las normas relativas a la prescripción –entre otras- no se
vislumbra ya en contradicción con el derecho alimentario de la
familia (art. XXX Declaración Americana de los Derechos Humanos,
entre otros), sino en el equilibrio que deviene de la correcta
aplicación de este instituto procesal, en concordancia con las
constancias de la causa. ______________________________________
8º) Que por todo lo expuesto, conforme a las constancias
obrantes de la causa, que dan cuenta de la inexistencia de
prueba sobre el cese de la consumación del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar corresponde
no hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 56/57
vta., y confirmar la resolución que rechaza el pedido de
sobreseimiento.
_____ La Dra. Susana Graciela Kauffman de Martinelli, dijo: _____
_____ 1º) Que adhiero a la solución jurídica propiciada en el
voto de los Dres. Ernesto R. Samsón y Sergio Fabián Vittar, así
como a la propuesta a la que arriba el Dr. Abel Cornejo, sin
perjuicio de añadir las siguientes consideraciones. _____________
_____ 2º) Que como lo he sostenido en anterior precedente de
esta Corte (Tomo 186:247) el incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar es un acto voluntario de abandono que
implica para los hijos e hijas pérdida, desvalorización,
desprotección y carencia afectiva de quien se niega a cumplir
con sus responsabilidades paterno/materno filiales, con el
agravante que ello conlleva cuando se trata de hijos/as menores
de edad, por la situación de mayor vulnerabilidad en que la
minoría de edad coloca a las personas de cara a sus reales
posibilidades de autovalimiento y autodeterminación. ____________
_____ El incumplimiento de los deberes de asistencia filial es
una forma de violencia familiar, que afecta directamente a
niñas, niños y adolescentes, en tanto lisa y llanamente avasalla
sus derechos a una vida psicofísica, emocional y material plena.
Al mismo tiempo supone un tipo de violencia de género, pues la
inobservancia de la obligación legal perjudica indirectamente a
la mujer que además de atender sus obligaciones materno-
filiales, cubre la falta que genera aquella omisión parental con
los recursos económicos de que dispone para satisfacer sus
propias necesidades (art. 5.4.c de la Ley 26485), lo que
condiciona su bienestar e integridad económica-patrimonial (art.
6º inc. a de la Ley 26485). ___________________________________
_____ 3º) Que del conjunto de derechos y deberes emergentes de
la responsabilidad parental se desprende la obligación
paterno/ma-terna de proveer a los hijos e hijas los bienes
materiales y espirituales necesarios para cubrir sus necesidades
vitales, o, en otras palabras, la obligación de velar por la
satisfacción del derecho de los niños, niñas y adolescentes a
recibir cuidados, alimentos y educación. _______________________
_____ Las convenciones internacionales a las que nuestro país
adhiriera y nuestra legislación interna, contemplan los derechos
de niñas, niños y adolescentes y obligan a los padres a
protegerlos, aunque sólo sea materialmente. Así la Constitución
Nacional en su art. 75 incs. 22 y 23; la Convención
Internacional de los Derechos del Niño en sus arts. 3º, 4º, 5º,
9º, 12, 13, 18, 27, 31; la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, arts. I, II, VI, XI, XII, XIII, XV, XVII,
XXX; la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3º, 10,
16, 25, 26; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en sus arts. 3º, 10, 11, 12, 13; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos: arts. 3º, 5º, 6º,
23; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), arts. 4º, 5º, 8º, 17, 19, 32; la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer: arts. 5º, 11, 16 y la Ley 26061 en las
disposiciones de los arts. 3º, 7º, 24, 27, 29, 37. ______________
_____ 4º) Que en consonancia con lo afirmado y en lo que
concierne a la prescripción de la acción esta Corte se ha
pronunciado (en minoría, en los precedentes registrados en Tomo
127:297; 160:447; 180:685), por el carácter permanente del
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
estableciendo que el curso de la prescripción se inicia cuando
se acredita que dejó de cometerse (art. 63 del C.P.). ___________
_____ Se ha sostenido en dichos precedentes que esta figura
supone el mantenimiento de una situación típica por la voluntad
del autor, durante un lapso en el que se sigue realizando el
tipo, por lo que el delito continúa consumándose hasta que cesa
la situación antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura
es la consumación misma, se hace referencia a que la permanencia
mira la acción y no sus efectos. Por ello, como lo hace notar la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en estas estructuras
típicas “está en poder del agente el hacer continuar o cesar esa
situación antijurídica; pero mientras ésta perdure, el delito se
reproduce a cada instante en su esquema constitutivo” (causa
“Simón”, Fallos, 328:2056; Maggiore, G., “Derecho Penal”,
traducido por Ortega Torres, Bogotá, 1956, Tomo 1, pág. 295). ____
_____ En consecuencia, omitido el deber de asistir a su
familia, por parte de quien está obligado a ello, el delito es
perfecto; este carácter no se altera por la circunstancia que
dicha omisión dure días, semanas, meses o años. “Desde la
inicial verificación del incumplimiento hasta la cesación de la
permanencia, perdura la consumación” (De Benedetti, Wesley,
“Delito Permanente: Concepto”, Enciclopedia Jurídica Omeba, Bs.
As., 1979, Tomo VI, pág. 319). ________________________________
_____ 5º) Que el dictado de un auto de sobreseimiento, por la
causal de prescripción de la acción, requiere de un estado de
certeza debido a los efectos que dicha resolución provoca en la
vida del proceso. Por lo tanto, no podrá afirmarse -con el
estado intelectual requerido- que la acción que nace de un
determinado delito se extinguió por prescripción si no se sabe
si el mismo ha dejado de cometerse. ____________________________
_____ Siendo así, resulta ajustada a derecho la resolución que
rechaza el sobreseimiento de A. F. V. por el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Si se
verificara el cese de la conducta omisiva del imputado o al
menos una interrupción, tal circunstancia marcaría el momento
preciso en que el plazo de la prescripción comienza a correr. ____
_____ 6º) Que por otra parte cabe destacar que el bien jurídico
protegido por la figura típica del delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar es el resguardo, en este
caso, de los menores hijos del acusado, que se produce a través
del otorgamiento de los medios indispensables para su
subsistencia. ________________________________________________
_____ Dentro de ese marco se halla protegido el interés
superior del niño/a que debe recibir tutela de acuerdo con lo
normado por el art. 3.2 de la Convención de los derechos del
niño que establece que “Los Estados partes se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores y otras personas responsables de él ante la
ley, y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas”, sumado al art. 7.1 que señala el
derecho de los niños de ser cuidados por sus padres. ____________
_____ 7º) Que atento a lo expuesto voto por el rechazo del
recurso interpuesto. _________________________________________
_____ Por lo que resulta de la votación que antecede, ___________
______________________ LA CORTE DE JUSTICIA, __________________
____________________________ RESUELVE: ________________________
_____ I. NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a
fs. 56/57 vta. _______________________________________________
_____ II. MANDAR que se registre, notifique y, oportunamente,
bajen los autos. _____________________________________________
(Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente-, Guillermo
A. Catalano, Abel Cornejo, Guillermo Félix Díaz, Susana
Graciela Kauffman de Martinelli, Ernesto R. Samsón y Sergio
Fabián Vittar -Jueces de Corte-. Ante mí: Dra. Mónica
Vasile de Alonso –Secretaria de Corte de Actuación-