REINTEGRO DEL TRABAJADOR – PAGO APORTES – RÉGIMEN

REINTEGRO DEL TRABAJADOR – PAGO APORTES – RÉGIMEN SEGURIDAD
SOCIAL – INTERÉS MORATORIO
Concepto 2006033896-001 del 12 de octubre de 2006.
Síntesis: Si el reintegro del trabajador se ordena sin solución de continuidad la entidad
empleadora debe efectuar los aportes dejados de realizar al Régimen de Seguridad Social
conforme lo ordene el fallo, como si el trabajador hubiera prestado sus servicios en forma
efectiva. Cuando la sentencia ordene el reintegro del trabajador y el pago de las cotizaciones
o aportes pensiónales, las obligaciones del empleador surgen con la ejecutoría de la sentencia
que impone la condena, y es en virtud de la firmeza del mandato judicial que se reinicia la
relación laboral y se efectuara el pago de las cotizaciones acumuladas, razón por la cual no
es jurídicamente viable considerar que durante el lapso comprendido entre el despido y el
reintegro del trabajador se generen intereses moratorios sobre las cotizaciones dejadas de
realizar. Salvo que el juez expresamente señale su reconocimiento, en criterio de este
Despacho, los rendimientos financieros no forman parte de lo que el empleador debe
trasladar a la entidad administradora cuando es condenado al reintegro de cualquiera de sus
trabajadores, pues en términos generales sólo se encuentra obligado al pago de los aportes,
sin perjuicio que si a partir de la ejecutoria de la sentencia incumple ese deber, proceda el
cobro de los respectivos intereses de mora.
«(…) solicita el pronunciamiento de esta Superintendencia en cuanto a la “liquidación de los
aportes pensiónales en caso de cumplimiento de sentencias”, específicamente respecto a los
siguientes interrogantes:
“1. ¿Procede el pago de los rendimientos financieros, aplicando en forma retroactiva a los
aportes causados entre el despido y el reintegro la tasa de rendimientos de las reservas de la
administradora ISS? ¿Cuál es el fundamento legal para ello?
“2. ¿Procede únicamente el pago de los intereses de mora a partir de la fecha en que surge la
obligación para el empleador (ejecutoría de la sentencia o la fecha en ella prevista), conforme
a lo señalado en los artículos 23 de la Ley 100 de 1993 y 23 de decreto 1818 de 1996,
disposición vigente por expreso mandato del Decreto 1406 de 1999?
“3. ¿En el evento de que solo haya lugar al pago de los intereses de mora, éstos se causan
sobre las cotizaciones acumuladas a la mencionada fecha y las que con posterioridad se causen
hasta la fecha de su pago efectivo?”
Consideraciones
En primera instancia resulta preciso remitirlo a lo expuesto en nuestro concepto 2006010438001 del 9 de junio de 2006 dirigido a ese Ministerio en el que se señaló:
“Visto lo anterior, en caso de que el reintegro del trabajador se ordene sin solución de
continuidad (Artículo 60 Decreto Ley 1042 de 1978), se considera que la entidad empleadora
debe efectuar los aportes dejados de realizar al Régimen de Seguridad Social conforme a lo
ordenado por el fallo, como si durante ese lapso el trabajador hubiera prestado sus servicios en
forma efectiva, pues la sentencia que ordena el reintegro genera la “ficción” según la cual el
trabajador nunca se retiró del servicio y, por lo tanto, recibió sus salarios y prestaciones en la
forma y oportunidad que en ese momento procedía” (Texto entre paréntesis nuestro).
De igual manera debemos citar lo expuesto por esta Superintendencia al Instituto de Seguros
Sociales mediante oficio 1999006346-9 del 27 de noviembre de 2000:
“Ahora bien, cuando en virtud de una sentencia se ordena el reintegro del trabajador y el pago
de las cotizaciones o aportes pensiónales, es claro que las obligaciones del empleador surgen
con la ejecutoría de la sentencia que impone la condena, es decir que es en virtud de la firmeza
del mandato judicial que se debe reiniciar la relación laboral y efectuar el pago de las
cotizaciones acumuladas, razón por la cual no es jurídicamente viable considerar que durante
el lapso comprendido entre el despido y el reintegro del trabajador se generen intereses
moratorios sobre las cotizaciones dejadas de realizar a la correspondiente entidad
administradora de pensiones, ya que en dicho interregno, al no estar vigente la relación
laboral, el empleador no tenía la obligación de cotizar por quien había dejado de ser su
empleado (articulo 17 de la Ley 100 de 1993)”.
“En cuanto al cumplimiento de la sentencia, en términos generales se puede afirmar que
existen dos hipótesis posibles: 1) Que la misma sentencia establezca el plazo o término en que
deban ejecutarse las obligaciones impuestas, caso en el cual el empleador deberá estarse a lo
ordenado por el juez, o 2) Que en la sentencia no se establezca término para el cumplimiento
de las condenas, evento en el que, en principio, las obligaciones impuestas se deberán realizar
una vez ejecutoriada la correspondiente sentencia.
“Es del caso aclarar que el referido interés moratorio se generará si las cotizaciones
acumuladas no se consignan en la respectiva entidad administradora de pensiones en el
término y condiciones señaladas en la sentencia o, en su defecto y armonizando la situación
fáctica a lo establecido en el Decreto 1406 de 1999, una vez ejecutoriada la sentencia, dentro
de los plazos previstos en tales normas, valga decir, dentro del mes calendario siguiente al
surgimiento de la obligación, en las fechas previstas para el efecto” (Subraya fuera del texto).
Ahora bien en lo que a la expresión “cotizaciones acumuladas” se refiere, es importante
precisar que no son otras distintas a las cotizaciones dejadas de realizar a la correspondiente
entidad administradora de pensiones durante el lapso comprendido entre el despido y el
reintegro del trabajador, sin que con ello se esté aduciendo al resultado que se hubiera
obtenido en caso de que esas cotizaciones se hubieren “acumulado” previamente en la reserva
respectiva.
Frente al punto es importante advertir que en el Régimen de Prima Media con Prestación
Definida, administrado entre otros por el Instituto de Seguros Sociales, los aportes de los
trabajadores y empleadores así como sus rendimientos constituyen un fondo común de
naturaleza pública, del cual se extraen los recursos necesarios para cubrir las pensiones y
prestaciones a que haya lugar en caso de que cualquiera de sus afiliados reúna los requisitos,
razón por la cual estos rendimientos no se predican respecto de los aportes individualmente
considerados 1 .
De otra parte, la consecuencia principal de los fallos que ordenan reintegros laborales es la de
retrotraer las cosas a su estado anterior bajo la consideración de que no hubo suspensión o
interrupción alguna del vínculo laboral (solución de continuidad), observándose, entre otras,
las siguientes consecuencias:
• Para el trabajador, la garantía de que sus derechos prestacionales se encuentran intactos y, en
consecuencia, una vez se realice el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones,
ese tiempo y cotizaciones cuentan para todos los efectos pensiónales.
1
En la Sentencia c-378 del 27 de julio de 1998, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de la expresión
‘de naturaleza pública’ contenida en el literal b) del articulo 32 de la ley 100 de 1993 señaló: “Los aportes que administre el
Instituto, así como sus rendimientos, en razón a su naturaleza para fiscal no pueden reputarse de propiedad ni del ente
administrador ni del Estado. Corolario de lo anterior, es que la definición según la cual, en el régimen solidario con prestación
definida ‘Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública’ no puede
entenderse en el sentido que lo hace el actor. Pues esa característica, por la naturaleza misma de los aportes que lo integran,
en ningún momento, puede implicar que la Nación pueda apropiarse de estos recursos ni mucho menos, que puedan recibir el
tratamiento que se da a los ingresos ordinarios del Estado. La Corte entiende que la definición que el inciso acusado hace del
fondo común en el régimen de prestación media con prestación definida como de naturaleza pública, es para denotar su
contraposición con el régimen de ahorro individual, donde cada afiliado posee su cuenta de ahorro individual y como tal, su
aporte no es utilizado para garantizar las pensiones de otros afiliados. A diferencia de lo que sucede con el régimen de prima
media con prestación definida, en el cual, los aportes entran a formar parte de un fondo común que pertenece a todos los
afiliados.
• Para el empleador, que el pago que realice como consecuencia de la obligación impuesta por
la sentencia tiene los mismos efectos de haberlo realizado en las fechas correspondientes a los
períodos en los que el trabajador permaneció “separado” del cargo.
En lo que se refiere a los rendimientos financieros, es necesario advertir que éstos sólo se
generan a partir de la fecha en que los aportes ingresan a las reservas, hecho que, dentro de la
situación objeto de análisis, sólo sucede cuando el empleador cancela tales aportes con ocasión
del deber impuesto por la sentencia.
En este orden de ideas, salvo que el juez expresamente señale su reconocimiento, en criterio de
este Despacho, los rendimientos financieros no forman parte de lo que el empleador debe
trasladar a la entidad administradora cuando es condenado al reintegro de cualquiera de sus
trabajadores, pues en términos generales sólo se encuentra obligado al pago de los aportes, sin
perjuicio que si a partir de la ejecutoria de la sentencia incumple ese deber, proceda el cobro
de los respectivos intereses de mora.
(…).»