Bibliografías. La función pública militar - Gobierno

BIBLIOGRAFÍA
NEVADO MORENO, P. T.; La función pública militar (Régimen jurídico del personal militar
profesional), Marcial Pons, Madrid, 1997, 531 páginas.
I. INTRODUCCIÓN
De relativamente reciente aparición ha sido esta primera, y meritoria por tanto, publicación monográfica sobre el peculiar régimen funcionarial de los militares profesionales.
El profesor Pedro T. Nevado ha acometido, por primera vez en el ámbito de la Universidad,
la ingente tarea de poner claro cual es el régimen estatutario de este abandonado, ahora hablando doctrinalmente, sector de la función pública estatal. Hay que ser consciente que dado el especial carácter de la función militar, la complejidad de su estudio hace destacable
ya de por sí el esfuerzo realizado por el autor de la monografía que estudiamos.
También recientemente están empezando a proliferar estudios que, desde diversos
ángulos, tratan de las Fuerzas Armadas (en adelante, FAS). Pero todos ellos no son suficientes, por ahora, para poder hablar de un agotamiento de la cuestión sino, tal solo, de una
primera —pero certera— aproximación al mismo. Con esta monografía (junto a el libro,
pionero al respecto, de A. Guaita, Administración pública y defensa nacional, EA, Madrid,
1961, posteriormente recogido en su Derecho Administrativo especial, I, Zaragoza, 1969;
así como F. López Ramón, La caracterización jurídica de las Fuerzas Armadas, CEC, Madrid, 1986; R. L. Blanco Valdés, La ordenación constitucional de la defensa, Tecnos, Madrid, 1988 y, recientemente, VV. AA., La función militar en el actual ordenamiento constitucional, Trotta, Madrid, 1996, así como un número relativamente reducido de artículos en
diversas revistas) se da un primer paso para sacar a las FAS de ese “lazareto doctrinal” dentro del Derecho del que hablaba Trillo-Figueroa [en “Discrecionalidad militar y jurisdicción contenciosa”, en REDA 20 (enero-marzo 1979), pág. 19], abriendo lo que constituye
un sector muy importante de la Administración, no sólo por su tamaño sino, sobre todo,
por el fin que debe cumplir (artículo 8 de la Constitución).
El autor estudiado divide su obra en doce capítulos que dedica respectivamente a las
FAS en la Constitución; Defensa Nacional y organización militar; función pública militar
(generalización de un nuevo concepto); acceso a la profesión militar; enseñanza militar; ordenación del personal militar; valoración de la competencia profesional, ascensos y destinos; situaciones administrativas; retribuciones; incompatibilidades; régimen disciplinario y,
finalmente, el régimen especial de la Guardia Civil.
Un completo índice para estudiar en profundidad las vicisitudes de una de las más
típicas “relaciones especiales de sujeción” (Gallego Anabitarte), relación funcionarial que
cuenta con una enormidad de peculiaridades con respecto a la civil. Esto es inevitable por
mucho que la Ley 17/1989 reguladora del personal militar profesional (en adelante,
LRPMP) señale que su regulación “ha de basarse en principios análogos” a los de la función civil. Y es inevitable porque toda la maquinaria organizativa, estructural y material, así
como las personas que la sirven deben estar preparados para cumplir, con éxito a ser posible, un único fin: la defensa militar, con las armas, del Estado; siendo capaces de dejar “la
misma vida en defensa de la Patria” (artículo 27 de las Reales Ordenanzas para las FAS
–en adelante ROFAS–). Y a ello, como señalaba Azaña, se ha de dirigir todo el esfuerzo, de
tal manera que este fin resulte perfecto en su ejecución.
II. SOBRE LA CARACTERIZACIÓN JURÍDICA DE LAS FAS
Para entender correctamente la función pública militar es inevitable tratar antes de
la naturaleza jurídica de las FAS, de su caracterización. Sobre este punto es, quizá, donde
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se han detenido más los autores. Administrativistas y, posteriormente, constitucionalistas
han discutido duramente en torno a la caracterización jurídica de las FAS.
No es el momento para hacer un resumen en un punto en el que hay tantos extremos
implicados. La historia de España a lo largo del siglo XIX y el actual; la actuación de algunos generales en diversos “pronunciamientos”; la misión de orden público encomendada a
las FAS o a modos militares [tal y como ha puesto de relieve M. Ballbé, Orden público y militarismo en la España constitucional (1812-1983), Alianza, Madrid, 1983]; y el papel del
Rey en la transición y su actual posición de “mando supremo de las FAS” (art. 62 h) de la
Constitución —CE—, son factores que influyen, y no poco, en el actual ser de las FAS. Dos
posturas, básicamente, se enfrentan: la administrativista (las FAS son una Administración y
nada más, por mor de la dirección que sobre las mismas ostenta el gobierno ex art. 97 CE); y
la institucionalista (las FAS son “algo más” —en decir de Herrero de Miñón durante los debates constitucionales sobre el artículo 8º de la Constitución—: una “institución”, quizá protegida por esa difusa figura que es la “garantía institucional”). Primeras espadas de la doctrina han participado en esta polémica, agudizada desde la vigencia de la Constitución.
Sobre ella solo cabe ceñirse a lo que, premonitoriamente —pues lo dijo existiendo
una situación jurídico-política sensiblemente diferente a la actual—, dijo en 1965 Aurelio
Guaita: “Administración militar es, en sentido objetivo, el sector de la actividad administrativa que provee a la seguridad y defensa exterior e interior del Estado; subjetivamente, el
conjunto de órganos e instituciones armadas a las que el Estado encomienda la realización
de aquella defensa”, siendo lo que el denomina una “Administración especial” en razón de
sus fines y medios (Derecho Administrativo especial, I, Zaragoza, 1969, pág. 67). Y esta
tesis de caracterización jurídico-administrativa ha quedado ciertamente demostrada con
gran amplitud de argumentos por F. López Ramón (La caracterización jurídica de las FAS,
cit.) y, en menor medida, por Blanco Valdés (La ordenación constitucional de la defensa,
cit.). Una única objeción que a mí mismo me planteo: la caracterización jurídica como Administración no acaba de explicar muchas singularidades de su ser; y estas peculiaridades
sólo pueden entenderse partiendo de que el Derecho acoge y da marco jurídico a una institución “social” muy antigua y repleta de caracteres propios que se dirigen a cumplir un peculiar fin: la guerra. Esta, en palabras de Schmitt, es un “factum brutum sin justificación racional” o, para Clausewitz “un acto de violencia extrema con el fin de someter al contrario
a nuestra voluntad”, bien sea disuadiendo de su ejecución, bien acometiendo el combate
“con inquebrantable voluntad de vencer” (artículo 6 ROFAS). En definitiva lo más parecido
a un estado de necesidad total. Ello le da a las FAS un carácter de institución social. Pudiéndose decir, por tanto, que la (sociológicamente) institución militar es (jurídicamente)
una Administración especial.
Frente a ello el autor adopta lo que nos parece es una posición algo ambigua, incurriendo en alguna contradicción (pág. 40), al tratar sobre la ubicación de las FAS en el título preliminar de la Constitución. No obstante, su caracterización (como “poder público” de
tipo administrativo) es válida para lo que, a la postre, se trata de una consecuencia plenamente administrativa, es decir el hecho de que nos encontremos con unos servidores públicos regulados por Derecho administrativo, simple y llanamente.
III. LA REORDENACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN Y DE LA FUNCIÓN PÚBLICA MILITAR
Con la revolución que supuso en nuestro ordenamiento la aparición de la Constitución, algo incoada con normas tan modernas como la LPA de 1958, la LRJAE y la LJCA,
la influencia sobre este campo del Derecho era inevitable y necesaria. En efecto, desde la
aparición de la Constitución se produce una auténtica renovación de todo el ordenamiento
jurídico militar. Primero las Reales Ordenanzas (“regla moral de la institución militar”, reza su artículo 1), después la Ley Orgánica de Defensa Nacional y Organización militar.
Después la reforma del Código Penal Militar, la aparición de la Ley disciplinaria de las
FAS (LODFAS), la Ley de competencia y organización de la jurisdicción militar y, así,
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otras muchas. Se pasa así de un panorama dieciochesco (no hay que olvidar que hasta las
ROFAS la principal norma —cabecera del grupo normativo militar— eran las Reales Ordenanzas de Carlos III (1768) y la, más moderna, Ley constitutiva del Ejército de 1878, por
poner solo dos ejemplos) a otro plenamente actual. De otro lado se puede decir, sin temor a
resultar exagerado, que la situación normativa era de caos total (situación que se venía fraguando desde antiguo; en efecto, José Muñiz en sus comentarios a las Ordenanzas de Carlos III (1880) dice haber tenido que cotejar ¡más de 36.000 disposiciones!). A la vez subsistían problemas que, hoy día, resultaban a todas luces problemáticos, como, por ejemplo,
la mixtificación entre la cadena de mando militar y la organización burocrático-administrativa.
Tales problemas van, como he dicho, siendo solucionados. La aparición de las Delegaciones de defensa y su consiguiente separación de funciones administrativas-funciones
militares (Nevado, págs. 151-152), la reorganización del Ejército de Tierra (plan NORTE)
conforme a criterios de interoperabilidad, proyección y alto nivel de disponibilidad son hitos importantes y destacables de una reforma de una larga y dificultosa puesta en marcha.
En ese sentido solo puede haber elogios para los sufridos militares que, en unos diez años,
han pasado por las “horcas caudinas” de, al menos, tres reformas en profundidad (planes
Meta, Reto y Norte). Habiendo hecho con semejante, y a veces infructuoso esfuerzo, una
reafirmación obediente y silenciosa de la “acendrada vocación... y el alto grado de entrega
a la carrera de las armas que la propia vocación demanda” (artículo 25 ROFAS).
Solo una visión sistémica puede hacer comprender la organización militar, tertium
genus entre organización administrativa (y hay que señalar que precisamente muchas soluciones organizativas y funcionariales militares han sido importadas por la ciencia administrativa civil, como el line-staff, por poner un ejemplo) y la organización sociológica que
busca la excelencia (militar, por supuesto). Dentro de ello se puede enmarcar el novedoso
estudio sobre los signos jurídicos, “no sólo hay actos y negocios jurídicos, también hay signos jurídicos”, que, desde la semiótica, ha venido recientemente a la luz de la mano del
profesor González Navarro (Lo fáctico y lo sígnico. Una introducción a la semiótica jurídica, Eunsa, Pamplona, 1995). Teoría que explica, con indudable precisión y originalidad,
cuestiones como el saludo militar o los símbolos de la milicia, entre otras cosas.
Todo ello llegó también para el régimen estatutario de la mano de la LRPMP de
1989 y una reglamentación complementaria que aún da coletazos, justo cuando se pretenden suavizar mediante una reforma a punto de llegar algunos extremos de la misma. Posiblemente sea necesario estudiar bien esas posibles reformas con la vista puesta en la profesionalización que viene y que, nuevamente, va a generar problemas de complicada
solución. Así, si bien estamos en una época en que ya no caben en Europa los ejércitos nacionales-políticos; “un ciudadano, un voto, una bayoneta”, decía J. F. C. Fuller (La dirección de la guerra, Madrid, 1984), hay que valorar en toda su intensidad la profesionalización. En este sentido, la experiencia de países de honda tradición militar-profesional
(pienso en los EE. UU., en Inglaterra y en Irlanda) puede dar muchas luces de algo que si
bien es deseado y pedido por el pueblo, no es la panacea a la “vagancia” (así, como suena)
de los jóvenes. La profesionalización total de las FAS exige una enormidad de recursos y,
también, curiosamente, la constitución de unas reservas de personal no profesional (Guardia Nacional, Territorial Army, Home Guard, etc.) en la que más de uno se debe implicar.
Bien es cierto que, como decía, los actuales medios técnicos de la guerra moderna han dejado obsoletos a los ejércitos de la “segunda ola” (tal y como son llamados por A. Toffler
en su ensayo Wars and Anti-Wars). En este sentido también cabe destacar la ingente cantidad de estudios sociológicos sobre la carrera militar que, ya desde los años 60, se han realizado sobre todo en los EE. UU. (M. Janowitz, S. P. Huntington, C. C. Moskos, A. Perlmutter), pero también en España (J. Busquets, V. Fernández Vargas).
El examen detenido de las diversas vicisitudes de la función militar es realizado in
extenso por Nevado sin dejar de lado casi ningún aspecto. Con una opinión crítica y un esquema algo convencional pero claro examina todos los aspectos de la carrera militar, desta-
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cando especialmente toda la cuestión de la valoración de la competencia del militar y el régimen de ascensos, puntos controvertidos en los que denuncia una cierta discrecionalidad
“técnica” algo arbitraria (págs. 252 a 260). También resulta interesante el examen de la reorganización de cuerpos y escalas. Aspecto conflictivo como no pocos cuya reforma, ictu
oculi, merece una opinión positiva, algo empañada por lo que Nevado critica como “fríos
criterios de obtimización de recursos personales” (pág. 299). Así hay varios puntos (compartidos por R. Parada en su excelente trabajo “Modelos de función pública y función pública militar”, en La función militar en el actual ordenamiento constitucional, cit.) que deben ser criticados:
— La desaparición del cuerpo de mutilados (“quienes habían dejado su integridad
personal al servicio de España”, dice R. Parada), así como la integración de las Armas en
un sólo cuerpo, que, después se ha de subdividir en especialidades para acoger las funciones de las armas, como veremos abajo.
— La desaparición de las Armas, convertidas ahora en “especialidades”, una especie de “sucedáneo infralaboral de la carrera administrativa”, tal y como señala a otro respecto R. Parada en su manual de Derecho administrativo, II). Aunque, por otra parte, estas
no pueden desaparecer pues son —en palabras del hoy general J. M. Sánchez de Toca y
Catalá— “un estilo de vida, un modo de vivir y combatir...”, aproximándose, por tanto, al
sentir institucional.
— La falta de solución clara en la cuestión de los suboficiales, su carrera, su escala
y su posibilidad de ascender a otras escalas. Nevado (pág. 243) habla de cierto clasismo en
la ordenación de las escalas militares, con el cual yo no estoy demasiado de acuerdo. Aunque si es cierto que la posibilidad del ingreso como soldado profesional exige una clara delimitación de la “carrera militar”, de una manera abierta al perfil profesional que el militar
se vaya forjando (sobre ello se ha dado un reciente paso con el Reglamento 288/97, de 28
de febrero, de cuerpos, escalas y especialidades fundamentales de los militares de carrera).
Estos son algunos puntos destacables, haber, hay muchos más, pero no es el momento de tratarlos. Lógicamente también destacan, por su bondad general, muchos otros
aspectos como, por ejemplo, la enseñanza militar (aunque ésta no ha quedado bien explicada, ni por la ley ni por Nevado, ni por nadie) que es eso de la enseñanza militar de perfeccionamiento y los altos estudios militares; y, también, las situaciones administrativas de los
militares. Y, también destacan puntos menores de interés como, por ejemplo, la neutralización lingüística de los empleos militares (se dice soldado, general, coronel, etc., sea fémina
o varón; y no soldada, generala o coronela, que son conceptos distintos...) que hace el artículo 10.4 de la LRPMP (tal y como ha puesto de relieve González Navarro en sus Comentarios a la Ley 30/92 de procedimiento administrativo, tomo I, Civitas, Madrid, 1997).
IV. LA DISCIPLINA MILITAR
Otro de los aspectos importantes de la función pública militar, al que Nevado dedica
120 páginas, es el régimen disciplinario de los funcionarios militares. Siendo, quizá junto a
la relación penitenciaria, una de las relaciones especiales de sujeción en las cuales el sujeto
activo (el Estado), siguiendo la teoría de las relaciones formuladas por Guasp (Derecho,
Madrid, 1971), mantiene un haz de poderes de sujeción de mayor intensidad.
En el régimen disciplinario se ha dado un gran salto con la separación de las penas
(CPM) y las sanciones disciplinarias administrativas (reguladas en la LODFAS). Hay que
recordar que antes de esta separación había un “código-vademécum” donde estaban delitos
y faltas (J. Rojas Caro, Derecho disciplinario militar, Tecnos, Madrid, 1990). Ello obedecía
a toda una tradición histórica de unión de toda la actuación disciplinaria de las FAS en un
sólo código legal (Partidas, Ordenanzas de Carlos III, Código de Justicia militar de 1945,
etc.), entendiendo como disciplina no sólo la parte sancionadora sino todo el conjunto de
actuaciones dirigidas al buen orden y gobierno de los ejércitos (Almirante, Diccionario mi-
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litar, Madrid, 1869). Porque, en efecto, disciplina es el tronco común desde el que nace la
justicia militar y lo que hoy entendemos como disciplina-sancionadora administrativo militar. Las cuales en un principio estaban unidas, como han demostrado los estudios en torno
al origen del ejército español moderno (la justicia “sobre todo era natural y no podía dejar
de suceder, que la justicia militar «nacida de las exigencias de la disciplina», estuviese particularmente organizada dentro de un conjunto tan perfeccionado como eran los Tercios”,
R. Quatrefages, Los Tercios, Madrid, 1982). Lo que sirve de pauta interpretativa para explicar la similitud entre los tipos penales y los tipos sancionadores militares, pudiéndose decir
que no hay diferencia cualitativa entre ambos ilícitos, sino sólo cuantitativa o formal (Jiménez Villarejo, Potestad disciplinaria militar y control jurisdiccional, Colex, 1991; E. Octavio de Toledo, La prevaricación del funcionario público, Civitas, 19; y J. Rojas Caro, cit.,
entre otros).
No obstante a la claridad en la identificación ontológica que ha mantenido el TS
(STS de 21 de septiembre de 1988, por ejemplo), se admite la posibilidad del bis in idem
en cuanto a las sanciones disciplinarias. Esto es posible, según Nieto (Derecho administrativo sancionador, 2ª ed., Madrid, 1994), porque en definitiva no puede hablarse de una
identidad ontológica entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador. Pero, como hemos visto, aún cuando admita la diferencia ontológica entre Derecho sancionador administrativo y Derecho penal, no puedo decir lo mismo del Derecho penal militar y el disciplinario militar, por lo que no cabría admitir la excepción al non bis in idem para el
régimen militar, sino se entiende esta como una potestad exorbitante venida de la tradición,
que en este caso resulta recalcitrante. Pues, como certeramente señaló García de Enterría
(Curso de Derecho Administrativo, II, sólo en las primeras ediciones —2ª ed. de 1981, pág.
149—) “no hay que incluir las sanciones disciplinarias militares dentro de las sancionadoras-administrativas”. La jurisprudencia, que sí admite el bis in idem en las sanciones de autoprotección tiene que avanzar en la línea de la STC 234/1991, de 10 de diciembre, que revisa este extremo en las relaciones de especial sujeción, dándose cuenta que la identidad
ontológica entre ambas ramas del ordenamiento militar exige una solución única.
V. CONCLUSIÓN
En conclusión a todo ello puede decirse que el estudio del profesor Nevado aporta
nuevas luces para un desconocido escenario del Derecho administrativo. Y aunque han ido
prosperando los estudios sobre el tema aún queda mucho por hacer, al menos desde el campo del Derecho público, estando necesitados de algún estudio general que aporte una visión
global de la carrera militar en toda su extensión, así como estudios “de detalle” de las peculiaridades que esta presenta. Como digo, el estudio de Nevado es un primer y fundamental
paso para ello, siendo —en palabras del estudio preliminar que le hace R. Parada— “el mejor estudio sistemático sobre el régimen jurídico del funcionariado militar”.
JUAN C. ALLI TURRILLAS
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