BOLETÍN 1677-14 ACTUALIZACIÓN I DESCRIPCIÓN DEL

BOLETÍN 1677-14
ACTUALIZACIÓN
I
DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
REFERENCIA
:
Prohíbe a notarios autorizar contratos de promesas de
compraventa de viviendas SERVIU, sin estar canceladas
INICIATIVA
:
Moción de los diputados Sres. Errázuriz, Kuschel, Pérez
(Víctor), Sota y Montes
MINISTERIO
:
De Vivienda y Urbanismo
ORIGEN
:
Cámara de Diputados; pasó al Senado para segundo
trámite constitucional
INGRESO
:
9 de agosto de 1995
CALIFICACIÓN :
Sin urgencia
ARTICULADO :
Artículo único
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
Prohibir que los notarios autoricen contratos de promesa de compraventa o de
cesión de derechos respecto de viviendas asignadas por el SERVIU, mientras no se
encuentren en situación de poder ser enajenadas.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.El SERVIU enajena las viviendas a los adjudicatarios con prohibición para éstos
de gravar y enajenar; pero los beneficiarios intentan burlar la prohibición celebrando un
contrato de promesa de venta; ahora bien, quien promete comprar esa propiedad asume
LIBERTAD Y DESARROLLO
31 de mayo de 1996
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un riesgo, pues como se trata de operaciones a muy largo plazo, es probable que cuando
se intente celebrar el contrato de compraventa definitivo, el promitente vendedor está
inubicable o se niegue a celebrarlo, lo que termina en un juicio en los tribunales.
2.El problema tampoco se soluciona por la vía de que el promitente vendedor
otorgue un mandato para que el promitente comprador otorgue la escritura pública de
compraventa definitiva, pues esos mandatos son revocables.
ACTUALIZACIÓN
Con fecha 9 de mayo de 1996 la Cámara de Diputados remitió al Senado el
proyecto aprobado por ella en primer trámite constitucional.
DIFERENCIAS
1.Se limitó la aplicación del proyecto a viviendas de menos de 400 UF como valor
original (adquiridas del SERVIU).
2.Se explicitaron los casos en que las viviendas se encuentran en situación de no
poder ser enajenadas:
-
cuando no se ha acreditado ante el notario el pago del precio;
-
cuando existan prohibiciones vigentes de celebrar actos y contratos;
- o cuando, en defecto de los casos anteriores, la operación no haya sido
previamente autorizada por el SERVIU respectivo.
3.Se establece que para acreditar que la vivienda no ha sido adquirida de un
SERVIU, se exhibirá al notario público, por parte del promitente vendedor, una copia
autorizada de la inscripción de dominio vigente.
4.Se sanciona con nulidad absoluta a los actos y contratos celebrados en
contravención a esta ley (aunque sean celebrados por escritura privada no autorizada
por notario), sin perjuicio de la acción penal que fuere procedente.
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LIBERTAD Y DESARROLLO
II
COMENTARIOS
COMENTARIOS DE MÉRITO
1.Insuficiencia de la norma
propuesta. Conforme al artículo 1554
del Código Civil, uno de los requisitos
que debe cumplir un contrato de
promesa es que "conste por escrito".
Esta norma rige aun tratándose de
prometer contratos que según la ley
deben constar de escritura pública,
como es el caso de la compraventa de
bienes raíces.
La formulación inicial del
proyecto de ley hacía posible prometer
vender y prometer comprar un
inmueble mediante un contrato que no
requiere otra solemnidad que constar de
un documento escrito (además de otros
requisitos de contenido de las
estipulaciones).
No se requiere,
entonces, que un notario autorice el
documento1 ni mucho menos que se
protocolice o celebre mediante escritura
pública.
De ahí que la prohibición para
que los notarios autoricen contratos de
promesa de compraventa de inmuebles
comprados al SERVIU, antes de que se
cumpla el plazo de la prohibición de
enajenar, no producía otro efecto que
inducir a los promitentes a omitir toda
intervención notarial, lo que no evita la
celebración de la promesa, pero al
mismo tiempo contratarán sobre la base
de un documento de inferior valor
probatorio.
El proyecto aprobado por la
Cámara de Diputados ha cerrado esta
posibilidad declarando nulos los
contratos de promesa de compraventa
de una vivienda adquirida al SERVIU
(de menos de 400 UF). No obstante, la
prohibición y la sanción de nulidad no
eliminan la posibilidad de que de todas
maneras, sea por desconocimiento de la
prohibición legal (de este proyecto) o
por mutua confianza de las partes, se
celebren en todo caso tales promesas.
Ello hará que la nulidad del contrato de
promesa pueda acarrear juicios tanto o
más complejos que los que el proyecto
intenta evitar, para el caso que
posteriormente surja un problema con la
celebración o no celebración del contrato
definitivo. Es decir, no se evitará el
juicio, sino que éste versará sobre
nulidad del contrato de promesa y los
efectos de esa nulidad (prestaciones
mutuas2, etc.).
Como se señaló anteriormente
(Reseña Legislativa 259), en cualquier
caso, la declaración de nulidad de un
contrato es materia de competencia de
los tribunales de justicia.
2
1
Al tenor de lo prescrito en el artículo 401 Nº10 del
Código Orgánico de Tribunales, es más propio
entender que los notarios autorizan las firmas puestas
en el documento privado y no el documento mismo.
En síntesis, las prestaciones mutuas constituyen la
forma como se reconstituye la situación, entre las
partes, anterior a la celebración del contrato declarado
nulo: devolución de dineros percibidos, intereses,
mejoras, frutos de la cosa objeto del contrato, etc.
LIBERTAD Y DESARROLLO
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En este sentido, el proyecto no
soluciona el mal que pretende evitar.
2.Facultad de disposición.
La
facultad de disposición incluye la de
enajenar por venta, por donación; poder
hipotecar, constituir usufructo y otras
limitaciones al dominio, y en general
transferir total o parcialmente el
dominio en cualquiera de las formas
autorizadas por la ley.
Ahora bien, existen prohibiciones
de gravar y enajenar de origen
contractual y de origen legal. En el
primer caso, se trata de una prohibición
establecida en un contrato, por ejemplo,
cuando se paga el precio de una
compraventa de un inmueble a plazo y
se cauciona el pago con hipoteca; suele
agregarse una prohibición -adicional- de
gravar y enajenar el bien hipotecado3.
Se ha discutido la validez de esta
prohibición contractual. En la práctica,
los conservadores de bienes raíces no
inscriben
enajenaciones
que
desconozcan una obligación contractual
de gravar y enajenar; pero si de ello se
reclama ante el juez de letras, conforme
al
Reglamento
del
Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, y se
argumenta que la facultad de enajenar
es de orden público, es decir, es
irrenunciable, los jueces acogen el
reclamo y ordenan la inscripción.
Tratándose de prohibiciones de
enajenar de origen legal, ni los
conservadores ni los jueces autorizan a
las partes para contravenirlas. Desde un
punto de vista estrictamente legal, esta
3
La hipoteca no priva del derecho de vender la
propiedad hipotecada; pero el que la compra, la
adquiere con el mismo gravamen.
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solución es adecuada, porque es difícil
consentir en que se puede pasar por
encima de texto legal expreso.
Sin embargo, las consecuencias
prácticas de la prohibición que afecta a
las viviendas que vende el SERVIU, y
que es de origen legal, suelen producir
conflictos por las razones que señalan
los autores de la moción. En efecto, la
persona que le compró la casa al
SERVIU puede tener la necesidad de
vender (por traslado a otra ciudad, por
ejemplo) la vivienda, pero no puede
antes de que se cumpla el plazo legal,
que suele ser extenso (del orden de los
10 años). La persona que la quiere
comprar, por su parte, tiene el dinero
para pagar y desea que la casa le sea
entregada materialmente para habitarla
y solucionar su problema habitacional.
Ello lleva a la elaboración de figuras
como la promesa, que efectivamente
puede constituirse en una fuente de
conflictos judiciales.
Ahora bien, ¿qué sentido tiene
establecer, en estos casos, una
prohibición legal? La única explicación
parece ser que el legislador está
conciente de que una vivienda
adquirida a través del SERVIU, como
antes de las cajas de previsión,
constituye total o parcialmente una casa
regalada por el fisco y no se desea que el
beneficiario transforme el regalo en
dinero.
Sin embargo, ante los problemas
señalados, parece preferible que se
elimine la prohibición legal, y que quien
le hubiere comprado una casa al
SERVIU, pueda enajenarla desde que
esté perfeccionada la venta e inscripción
de la propiedad. Ello permite una
mayor movilidad de la propiedad raíz,
LIBERTAD Y DESARROLLO
soluciona problemas prácticos de los
asignatarios
de
habitaciones
del
SERVIU, y permite a otras personas
adquirir propiedades modestas y de
bajo precio.
dominio vigente a favor del vendedor,
probablemente carecerá de sentido un
contrato de promesa y se procederá
directamente
al
contrato
de
compraventa.
3.Modificaciones de la Cámara de
Diputados. La Cámara de Diputados
hizo aplicables los efectos del proyecto
de ley sólo a viviendas de menos de 400
UF y explicitó en qué casos no se podía
celebrar un contrato de promesa que
tuviera por objeto la venta de estas
viviendas.
La razón por la cual las partes
pueden llegar a pactar una promesa, es
precisamente el
hecho de que
actualmente no pueden vender; por eso
se celebra un contrato, cuyo objeto es a
su vez otro contrato4 (el de
compraventa) y no la vivienda o cosa
vendida.
Las modificaciones antedichas no
alteran el sentido original del proyecto y
pueden producir un efecto adicional,
derivado de la precisión efectuada
respecto del valor máximo de las
viviendas afectas al proyecto y del
hecho de que para acreditar que la
vivienda no fue adquirida a través del
SERVIU haya que exhibir, para celebrar
toda promesa de compraventa, una
inscripción de dominio vigente a favor
del promitente vendedor.
Al respecto debe tenerse presente
que el Código Civil desconfía, por así
decirlo, del contrato de promesa
(cualquiera: promesa de compraventa,
de arrendamiento, etc.). La posición del
Código Civil se manifiesta en la
declaración de que la promesa de
celebrar un contrato "no produce
obligación alguna" (artículo 1554), a
menos que: a) conste por escrito; b) que
el contrato prometido sea permitido por
las leyes; c) que se fije un plazo o
condición para la celebración del
contrato definitivo; d) que el contrato
esté especificado de tal manera que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición
de la cosa o las solemnidades que las
leyes prescriban (por ej. el otorgamiento
de escritura pública).
Desde luego, esta norma afectará
los contratos de promesa respecto de
todas las viviendas de menos de 400
UF., lo cual constituye una instancia
burocrática que es contraria a la
solución del problema planteado. Como
se ha dicho, la solución va por el camino
de eliminar las prohibiciones existentes
(o acortar sus plazos) y no por la vía de
establecer mayores prohibiciones.
Luego, la norma puede resultar
completamente inoperante, pues nadie
celebra un contrato de compraventa de
una propiedad sin hacer previamente el
estudio de títulos, que supone,
necesariamente, la inscripción de
dominio vigente. Ahora bien, si hay
Frente a los resguardos que ya ha
tomado el Código Civil, parece
inconducente
establecer
nuevos
requisitos o prohibiciones, sobre todo si
su origen son prohibiciones de carácter
legal;
en tal caso, lo razonable es
4
Si una de las partes del contrato de compraventa se
niega a la celebración del contrato definitivo, se puede
recurrir al juez para que él, en representación del
renuente, celebre el contrato prometido.
LIBERTAD Y DESARROLLO
11
suprimir tales prohibiciones
establecer otras adicionales.
y
no
5.Conclusión.
Siendo real el
problema planteado por los autores de
la moción, la solución no consiste en
12
aumentar las prohibiciones existentes,
pues éstas darán a su vez origen a otro
tipo de litigios, pero no solucionarán el
problema de fondo, derivado, como se
dijo, de la existencia de prohibiciones
legales.
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