Enunciados, argumentos y pruebas .................................................................................................... 1 ¿Qué es un caso?......................................................................................................................... 1 Tendencias ideológicas de la prueba .......................................................................................... 2 Debate dialéctico......................................................................................................................... 4 Enunciados y razonamientos prácticos ................................................................................... 6 Stories.......................................................................................................................................... 8 Fuerza y fundamentación de los enunciados ........................................................................ 10 Paradigma historicista ........................................................................................................... 11 Objeto de prueba ...................................................................................................................... 13 Hechos relevantes que deben ser probados......................................................................... 15 Prueba de contexto ............................................................................................................... 16 Finalidad de las pruebas ............................................................................................................ 17 Principios y cargas probatorias ................................................................................................. 17 Carga probatoria ................................................................................................................... 17 Onus probandi ................................................................................................................... 17 Principio de disponibilidad y facilidad probatoria, favor probationis y carga probatoria dinámica ............................................................................................................................ 18 Indicios ...................................................................................................................................... 19 Bibliografía ................................................................................................................................ 30 Enunciados, argumentos y pruebas Argumentación sobre la prueba de los hechos Jean Claude Tron Petit El objetivo de este artículo es exponer, apenas, algunos de los problemas argumentativos que la actividad probatoria en procesos judiciales implica, lo que se inscribe en aspectos de la reciente teoría de argumentación en materia de hechos, relacionada con la teoría de la prueba. ¿Qué es un caso? Se entiende como un “Asunto de que se trata o que se propone para consultar a alguien y pedirle su dictamen”1. Otras expresiones del concepto son: “Cada situación, ocasión o conjunto de circunstancias posible, Suceso, Cada realización individual o particular de cierto tipo de cosas o 1 DRAE 1 situaciones, Asunto, cuestión o situación determinados, Suceso o situación determinada a que se alude como posible, Hecho que es objeto de una investigación policial”2. Un caso judicial puede ser entendido como: “Cada uno de los asuntos en cuya averiguación trabaja la Policía o que se dirimen en juicio ante los tribunales de justicia”3. Dice Atienza que es el relato de hechos brutos e institucionales que llevan a plantearse un problema jurídico. Esquemáticamente puede concebirse como el conjunto de circunstancias que se integran y correlacionan a través de un relato o serie de enunciados, propuestos ante un juez. El análisis y demarcación se funda en una serie de preguntas o cuestiones que pueden ser propuestas al respecto, tal como el: ¿Qué, Cuándo, Cómo, Quién, Dónde, Para qué? Fecha Hora Lugar Acción Sujetos Incentivos o fines Nexo causal o Fin Resultado Dolo o Culpa Participación Elem Punibilidad Elem Circunstanciales (intención) ¿Qué, Cuándo, Cómo, Quién, Dónde, Para qué? Tendencias ideológicas de la prueba Que se puede y debe probar En los procesos judiciales se pretende establecer si determinados hechos han ocurrido o no y las pruebas sirven, en su caso, para establecer la verdad de tales circunstancias. En el fondo subyace la expectativa o posibilidad de conocer la verdad aunque siempre hay razones e ideologías respecto a la imposibilidad para conseguirlo y los defensores de una u otra postura se han basado en tendencias, métodos o maneras de pensar para conseguirlo o negarlo. González Lagier (2012: 5) plantea que los filósofos de la ciencia se han ocupado de la posibilidad de conocer el mundo, en tanto que los filósofos del derecho se preocupan por interpretar las normas. Existen dos tesis como antípodas al respecto, el objetivismo ingenuo –los hechos y la realidad son plenamente objetivos y los conocemos porque impactan nuestra conciencia– y el escepticismo radical –el mundo no es independiente de los observadores o bien resulta por completo inaccesible a nuestro conocimiento, porque nuestra percepción e interpretación del mismo está cargada de subjetividad, todo es o en gran medida relativo. …la postura que parece más sensata frente a la pregunta por la posibilidad del conocimiento de los hechos es sostener un cognoscitivismo crítico, no ingenuo, que sea consciente de las dificultades para el conocimiento, pero que no caiga tampoco en la 2 3 Moliner María, Diccionario de uso del español DRAE 2 desilusión radical acerca de la posibilidad de aprehender datos (suficientemente) objetivos de la realidad. Por ello, el objetivista crítico debe someter a los hechos a un riguroso análisis para determinar en qué medida son independientes y en qué medida construcciones del observador, así como en qué casos y en qué grado podemos conocerlos con objetividad4. Las concepciones y criterios formalistas, positivistas, empiristas y realistas del derecho y la filosofía reinante en distintas épocas, han tenido trascendencia en la teoría de las pruebas y los requisitos o exigencias que se han impuesto para valorarlas y justificar o no los enunciados fácticos. A lo anterior podemos agregar concepciones ideologías o corrientes filosóficas sobre el mundo, los hechos y la realidad. Racionalismo.- Ve en el espíritu, la mente y el entendimiento, el fundamento de toda relación del hombre con el mundo considerada esta relación como forma superior del pensar humano. Es la absolutización de la razón, Esta corriente se caracteriza por lo real, por los conceptos o sistemas mentales y a la explicación de la ciencia en términos lógicos, la razón frente a los hechos de la experiencia. Doctrina filosófica cuya base es la omnipotencia e independencia de la razón humana. Sistema filosófico que funda sobre la sola razón las creencias religiosas. Empirismo.- Es un movimiento filosófico cuyas ramificaciones son múltiples. El único rasgo común a todas ellas es no admitir más que un medio de conocimiento: la experiencia”.5 Para esta doctrina, el origen de nuestros conocimientos no está en la razón, sino en la experiencia, ya que todo el contenido del pensamiento, primera ha tenido que pasar por los sentidos. “Nuestra mente es un papel en blanco y sólo al contacto de los sentidos con las cosas, empieza a grabar impresiones”.6 Conocimiento que se origina desde la experiencia. Sistema filosófico basado fundamentalmente en los datos de la experiencia. Los referentes para adjudicar valor a las pruebas oscilan entre supuestos ideales basados en principios que legitimen el juicio de verdad hasta otros casos donde bastará tener evidencia útil para decidir la controversia, fundados en razones prácticas y de eficiencia. En este sentido las siguientes ideologías: Idealismo.- La realidad es la forma o la idea. “El idealismo pretende reducir el mundo a una actividad del espíritu... pretende identificar lo real con lo racional, el objeto con el sujeto o conciencia”7. Condición de los sistemas filosóficos que consideran la idea como principio del ser y del conocer. Verdadero se identifica con justo o legítimo. 4 González Lagier (2012: 9) Verneaux (1981: 43) 6 Barragán (1983: 47) 7 Barragán (1983: 65) 5 3 Pragmatismo.- Consiste en reducir “lo verdadero a lo útil” negando el conocimiento teórico en diversos grados; para los más radicales sólo es verdadero aquello que conduce al éxito individual, mientras que para otros, sólo es verdadero cuando se haya verificado con los hechos. “El intelecto es dado al hombre, no para investigar y conocer la verdad, sino para poder orientarse en la realidad. El conocimiento humano recibe su sentido y su valor de este su destino práctico. Su verdad consiste en la congruencia de los pensamientos con los fines prácticos del hombre, en que aquellos resulten útiles y provechosos para la conducta práctica de éste.”8 Materialismo.- Todo lo que existe está determinado en su ser sólo por algo material y en su comportamiento sólo por la causalidad eficiente9. Doctrina según la cual la única realidad es la materia. 2. m. Tendencia a dar importancia primordial a los intereses materiales. Idealismo-Pragmatismo Estas ideologías pueden vertebrarse de la siguiente manera: Útil y racional Útil y experiencia Principios y racional Principios y experiencia Racionalismo - Empirismo Debate dialéctico La elemental estructura de cualquier litigio implica un fin y objetivo práctico i) ganar la contienda para el actor o promovente; ii) para el demandado evitar ese propósito y iii) para el juez dirimir la contienda. Este proceder dialéctico, esencialmente consiste en la confronta de planteamientos: Enunciado A Enunciado B. Pero la plausibilidad de lo expuesto implica que cada relato debe estar apoyado o soportado en pruebas de soporte o credibilidad. Los enunciados en contra, buscan destruir al original, sea a) refutando o descalificando hechos o información o, b) creando otra realidad que agrega o disminuye información para cambiar el resultado de la pretensión propuesta por el actor, demandante o acusador. Es así que una 8 9 Hessen (1976: 43-44). Müller y Halder (1986: 290). 4 acusación de homicidio puede ser confrontada negando ciertos hechos de la imputación que hagan desaparecer la responsabilidad o bien, reconocerlos, pero agregando otras circunstancias vgr., que el acusado obró en legítima defensa. Colomer (2003: 187) dice que el trabajo del juez es dinámico, por lo que tomando como punto de partida la realidad fáctica alegada por las partes (causa petendi) y conforme con las pruebas propuestas o practicadas de oficio, deduce un relato o relación de hechos probados, que es el resultado del juicio de hecho10. El discurso de la quaestio facti es el parangón para controlar la racionalidad de la decisión sobre el thema decidendi, según la alternativa elegida respecto al factum probandum. El discurso resultante no es libre, debe mostrar la racionalidad, razonabilidad y coherencia de los momentos del procedimiento, mencionando y justificando cada fase —tanto de selección como de valoración de los hechos— en las que el juez tiene poder de decisión. Toda pretensión11 surge a partir de un conflicto que debe ser resuelto mediante la aplicación del Derecho; por ende, se aducirá tener un derecho subjetivo o interés legítimo12 que ha sido violentado, del que se deduce la titularidad de un interés jurídico. Los elementos que deben actualizarse como causa petendi son: Un caso en que se den determinadas circunstancias, debida y suficientemente acreditadas, que coincidan con el supuesto de hecho de una norma, de la que se deduce el fundamento de lo pedido —hechos—; La violación o desconocimiento de lo previsto en esa norma13350 como mandato o privilegio —Derecho—; y, Una argumentación que: o califique, interprete y de por sentados los anteriores elementos; o los relacione, de manera que sea evidente la subsunción y, por ende; o determine la justificación y exigencia de lo pedido o petitum. Lo anterior se ilustra en el siguiente esquema que ilustra las relaciones y correspondencias — funcionalidad y dinámica— e incorpora las ideas tanto de la derrotabilidad normativa y la relativa certidumbre del valor o convicción de las pruebas, que disponen el cualificador; así como la derrotabilidad procesal regida por la eficacia de las excepciones u oposición que, como refutación, planteare la parte contraria. Conducente a una mayor claridad y funcionalidad comunicativa, puede ser recomendable que los aspectos relevantes de tales planteamientos, para efectos de su debida decisión y 10 El iter de este juicio comienza por la existencia de hechos (brutos), su invocación y posterior ofrecimiento o aportación en juicio a efecto de determinarlos y calificarlos jurídicamente, con el fin de construir la premisa fáctica. 11 Subordinación de que un interés ajeno se subordine o adecue al propio a través de una declaración del juzgador. 12 O cuando menos una expectativa. 13 Por norma se entiende una reconstrucción en la que se combinen a partir de un cierto número de disposiciones legales, la totalidad de los elementos del supuesto —integridad de las condiciones positivas y excepciones—, la cópula y las consecuencias, reunidas en un antecedente único. Bayón (2001: 47) 5 pronunciamiento, incluso pueden dividirse en temas o problemas14, a los que debe darse una respuesta y forman parte de lo que, en general, se conoce como thema decidendi. A partir de ahí se estará en posibilidad de particularizar o concretar la o las pretensiones deducidas cuyo elemento más importante y destacado es la causa petendi que se compone de alegaciones tanto de hecho15 como de Derecho que deben corresponderse con los premisas de la decisión, guardando simetría y proporción con los debates que han de ser atendidos y resueltos, esto es, la quaestio facti o juicio de hecho y la quaestio iuris o juicio de Derecho, mediante argumentos decisorios congruentes, exhaustivos y soportados o informados con razones, explicaciones y justificaciones que, en conjunto, son la esencia de la ratio decidendi16 que viene a ser el pronunciamiento del decisor, todo ello a fin de no incurrir en arbitrariedad. Estas ideas se compendian y presentan en el siguiente cuadro: Objeto del proceso Thema decidendi (1) Qué contenido y para qué Pretensión (2) Oposición Causa petendi (3) Alegaciones Hecho (4) Derecho Litis Quaestio [ (5) Facti Iuris Ratio decidendi Premisas decisión (1) Litigio propuesto, temas de litis y del conflicto que debe ser resuelto. Lo introducen las partes. Congruente lo que se decida. Qué se pide Razones de por qué se pide (4) Sustanciales y no sustanciales (5) Son disputas o desacuerdos sobre los que debe haber un pronunciamiento y que deben ser resueltos Colomer Hernández Ignacio, La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales, Valencia, tirant lo Blanch, 2003 (2) (3) Enunciados y razonamientos prácticos En el proceso judicial el concepto «prueba» es ambiguo pues se refiere: i) a la práctica y desahogo en juicio de medios probatorios17, conducentes a la obtención de información; pero también a, ii) 14 Que sean objeto de líneas argumentativas específicas. Lo que por supuesto incluye los enunciados sobre prueba del contexto fáctico. 16 La ratio decidendi es el argumento que funda la decisión administrativa o judicial en los aspectos de contenido tanto fáctico como jurídico que incluye el criterio decisorio seguido por el juez o autoridad y los principios de Derecho proclamados en la decisión. Estos pueden ser escrupulosamente los pertinentes a la respuesta concreta y exacta a la litis o ser más amplios e ilustrativos, abarcando e incluyendo el obiter dictum, proposiciones jurídicas no necesarias para la estricta decisión pero que son parte del contexto o apoyo para asumir la decisión. 17 Dichos de testigos, documentos, opiniones de peritos, etc. 15 6 extraer conclusiones a partir de la información obtenida. Son inferencias que permiten pasar de las premisas a conclusiones mediante complejas cadenas de argumentos o inferencias parciales que se van entretejiendo, a veces fortaleciendo probabilidades de certeza o problematizándola con el consiguiente debilitamiento18. Los enunciados sobre pruebas, son usualmente una combinación de descripciones respecto de ciertos hechos o circunstancias, asociadas a la correlación con evidencias que los demuestran y la invocación de generalidades o justificaciones que permiten el nexo o enlace. Es así que el resultado o acción pretendida, consiste en lograr la aceptación de las circunstancias que configuran un caso, a partir de razonamientos prácticos, dirigidos hacia una acción. En el esquema aristotélico, el silogismo práctico son razonamientos que conducen a una acción Vigo (2010: 34) dice al respecto: …es pensamiento capaz de producir acción humana, o bien actividad psicológica análoga, de carácter subracional, capaz de producir movimiento... cubre tanto el ámbito de la acción humana como el del movimiento voluntario animal. Para Grice (2005: 37), el razonamiento práctico, son razones de carácter práctico instrumental para el conocimiento o para la acción. Conforme a ese fin, una de sus aplicaciones puede ser que el juez tenga por probados o por razonablemente probables ciertos hechos Atienza (2006: 197-202) dice que el razonamiento jurídico tiene que ser considerado, en términos generales, como un tipo de razonamiento práctico orientado hacia la acción y no al conocimiento. Es así que el propósito de los abogados, consiste, entre otros, lograr que los jueces decidan los casos que se les presentan de cierta forma. Concretamente, el razonamiento en el terreno de la prueba judicial, son fragmentos de razonamiento teórico que se inscriben dentro de argumentaciones más amplias de carácter práctico, en tanto que la argumentación en materia de prueba forma parte del proceso de decisión judicial. Por tanto, la argumentación práctica consiste en una relación entre medios y fines y tiene, esencialmente, un carácter meramente instrumental o estratégico, además de correlacionarlos con ciertas normas y valores para afianzar su validez y una conclusión. Pone como ejemplo, el razonamiento práctico de carácter instrumental técnico, de uso frecuente por parte de los particulares que se sirven de ciertas instituciones jurídicas para satisfacer sus deseos o intereses; en concreto dice, es patente que los abogados tratan de sacar partido a las posibilidades ofrecidas por el sistema jurídico (sería el instrumento) desde la perspectiva de la defensa de determinados intereses (objetivo a alcanzar). Pero en la medida en que sus argumentos se dirigen a los jueces, tienen que asumir o al menos simular tener una pretensión de tipo justificativo, tienen que ser conformes con las normas y los valores del sistema jurídico para que puedan y merezcan ser aceptados por los jueces. 18 González Lagier (2012: 22 y ss) 7 Todo esto habla de una complejidad en contenidos, funciones, criterios de validez y eficacia pragmática, para conseguir exponer enunciados sobre realidades creíbles, por estar soportados en buenas evidencias y conformes con reglas institucionales, con una forma o envoltura jurídico formal que los haga dignos de aceptación. Los razonamientos sobre pruebas judiciales, son complejos y de naturaleza no deductiva19. Si bien pertenecen, de manera fundamental, al género de los razonamientos prácticos, exceden ese plano ya que incluyen fragmentos de razonamientos teóricos y prácticos, donde se debe correlacionar medios con fines y valerse de las instituciones jurídicas para satisfacer intereses de las partes conducentes a poder acreditar evidencias probatorias para consolidar la eficacia de las pretensiones deducidas Stories Enunciados o stories Desde un enfoque procedimental, las sentencias son la síntesis de las pretensiones deducidas —en su calidad de tesis y antítesis— dentro de un contexto dialéctico y contradictorio. Es así que la decisión del conflicto, la juris dictio, se toma a partir de la litis propuesta. La pretensión que aduce una parte, es una «acción estratégica» que se completa con la respuesta de la contraria, excepciones y defensas. El objetivo de las partes es «construir» estratégicamente los presupuestos para que el juez pronuncie una decisión que favorezca sus intereses. El juez a su vez y a partir de la confrontación dialéctica, toma los resultados, los organiza, depura y estructura adecuadamente como presupuestos o antecedente para construir su decisión. En los juicios, pero también sucede en los procedimientos administrativos, la realidad empírica es la que las partes se proponen y pretenden construir, ex profeso y de antemano, a través del planteamiento de circunstancias tales que impliquen un estado de cosas al que podemos llamar resultado, del que deriven las consecuencias que les convenga. Es así, que los interesados o partes, conforme a sus particulares intereses y a partir de las circunstancias del caso, susceptibles de ser probadas, diseñan un enunciado que sea indicativo de una conducta que permita asociarla con ciertas consecuencias. 19 A la luz de las anteriores consideraciones, parece claro que la certeza absoluta no puede exigirse como requisito necesario de la decisión judicial. Como ha señalado Asencio Mellado, la convicción del juez no puede entenderse "en términos de certeza absoluta, sino únicamente de probabilidad; se trata, pues, de un juicio de probabilidad, de mayor o menor acercamiento entre la afirmación y el hecho acaecido, y en tanto tal hecho no es conocido y es hecho pasado, la probabilidad ha de ser medida en términos de verosimilitud". Por todo lo anterior lo que resulta relevante para nosotros no es tanto la validez todo o nada de la inferencia probatoria, sino su solidez, entendida como una propiedad graduable. Cómo podemos valorar dicha solidez es algo que remite a los criterios de racionalidad epistemológica. González Lagier (2012: 25). 8 Evidenciar Conductas o estado de cosas Produzca Resultado y Contenido Enunciado Intereses Derecho Consecuencias Obligado Prohibido Permitido Subsumible en Lo construyen las partes ad hoc para obtener efecto jurídico conforme status- intereses Hechos: Circunstancias del caso (antecedentes-contexto-datos) Descriptivo: Fundado en prueba, reglas o principios de la materia Plan o previsión original Enunciados Evidencien Conduzca Escenario Decisión Inducir la decisión o ciertas consecuencias es el objetivo Hechos o circunstancias del caso Preparan o inventan En este sentido Taruffo (2007: 251) comenta que: Un relato de hechos no es nunca, especialmente en los procedimientos judiciales, algo que se encuentre ya preparado o que caiga del cielo sobre el escritorio del abogado o en el estrado del juez. Sucede exactamente lo contrario: los relatos son construidos por sus autores, generalmente por medio de complejas y sofisticadas actividades creativas. Esta construcción no es solamente una descripción pasiva o abstracta y neutral de los hechos: como se ha dicho, las historias construyen los hechos que son narrados20. En algún sentido, por lo tanto, la construcción de una historia por su autor es también la construcción de los hechos que el autor narra: el autor, en otras palabras, construye su versión de los hechos. Al construir su historia, en verdad el autor “da forma a la realidad”21. Por estas razones, puede ser interesante considerar al menos algunos de los aspectos más importantes de la construcción de relatos, tomando prestados algunos conceptos generales desde la teoría narrativa, pero dirigiendo la atención a la construcción de narrativas judiciales. Desde esta perspectiva pueden distinguirse algunas “modalidades de construcción”, aunque ellas se combinan e interfieren unas con otras en la creación de cualquier narrativa de hechos. El escenario así propuesto, serán los hechos del caso que se busca sean asociados o vinculados con ciertas reglas o normas que permitan construir un argumento acorde y que justifique las consecuencias deseadas. 20 21 Ver Amsterdam-Bruner, supra n. 46, p. 111. Ver Amsterdam-Bruner, supra n. 46, p. 135. 9 Evidencia Evidencia Evidencia Hecho bruto Story Enunciado de hechos, sucesión en espacio y tiempo Circunstancias o eventos de un caso concreto Juan disparó el arma Proposición fáctica Proposición fáctica El constructor usó soportes para el techo que eran de madera balsa Juan dormía en casa a la hora del asesinato Los soportes para el techo se hicieron de madera de roble sólido Teoría legal Reglas Significación jurídica Bergman Paul (2003): Trial Advocacy, St. Paul MN, Thomson West p. 16 Por tanto, el eje o columna vertebral que determina la esencia y consecuencias de todo juicio son los enunciados fácticos o stories. Cabe aclarar que incluso en juicios donde se debate la constitucionalidad de una ley o acto administrativo, el elemento fáctico es el agravio o afectación que incide en perjuicio del inconforme por razones de una ilegitimidad que debe acreditarse, asociado a la emisión y existencia del acto de autoridad. Fuerza y fundamentación de los enunciados El éxito de un juicio –sea promoviéndolo, acusando o defendiéndose– consiste en apoyar y enriquecer la «story» con argumentos que la conecten, correlacionen y comuniquen con: evidencias, reglas institucionales, especialmente las de carácter procesal, el contexto que pueda ser adecuado o idóneo para inducir la decisión que se pretende, las consecuencias adecuadas derivadas de la propia propuesta o las adversas de obsequiarse lo pretendido por la contraria, los valores que merezcan ser privilegiados o satisfechos en el caso y, de manera muy especial, tocar y manipular al decisor, si se quiere capturando su voluntad, mediante la invocación y al explotar determinadas emociones. Story Argumento to enunciado me Arg u nto en um Emociones nto Valores en to Contexto me um to u Arg g Ar Reglas Argumen Ar g Evidencias Consecuencias 10 Paradigma historicista Comenta Muñoz Sabaté (2009: 63) que el elemento basal de la probática22 es el hecho, concepto costoso de definir etimológicamente, usado en diversas alternativas (hecho-valor), (hechoderecho o institucional), (hecho-ficción), (hecho-teoría), etc. Es lo sucedido en la naturaleza o en el mundo jurídico, aunque en ocasiones es relevante también el hecho psíquico, en razón de las consecuencias o el trasfondo material que produce. Los hechos siempre tienen una expresión lo que implica que remueve, transforma o moviliza el medio que le rodea, dejando una huella o rastro. La prueba consiste, esencialmente, en la búsqueda y hallazgo de la materia física impregnada por el hecho histórico o, incluso, esa materia física convertida, ella misma, en hecho de la naturaleza; es lo que se denomina por varios autores, fuente del hecho. También existen hechos predecibles, tal como el lucro cesante, imposible de probar directamente y apenas ser considerado como una probabilidad seria. En el mismo sentido, una serie de secuelas derivadas del daño ambiental. Comenta Muñoz que el hecho es siempre algo pasado, algo ya sucedido cuando llega al proceso y por eso, no pocas veces se le denomina hecho histórico, quedando- situado dentro de un eje de coordenadas tempo-espaciales, a una determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar donde tendrá efecto su reproducción. Abundando sobre el tema dice lo siguiente: En realidad el hecho histórico no es por regla general un hecho sino un suceso, es decir, una secuencia de hechos. En el lenguaje jurídico tendemos a veces a singularizarlo, pero en realidad siempre es polifáctico. Trasladando esta afirmación al eje de coordenadas podremos ver que en el mismo no se sitúa un solo hecho sino varios, al menos aquellos que desde una perspectiva molecular, resultan de interés para el proceso. En tal supuesto habrá un hecho nuclear que será el más equivalente al Tatbestand normativo y una serie de hechos periféricos (el Tatbestand y «sus circunstancias) que no tienen porque ser hechos secundarios sino que pueden ser tan principales como el nuclear en tanto que antecedentes o consecuentes al mismo. t h T H E 22 e Proceso operativo, físico o mental, que desarrolla cualquier sujeto, generalmente institucionalizado (abogado, fiscal, detective, policía, etc.) con la finalidad de investigar y/o probar un hecho de interés para un proceso judicial en preparación o ya activado. Muñoz (2009: 28) 11 La aplicación del paradigma historicista a la prueba judicial nos obliga a introducir en la exposición de ésta última tres secuencias tempo-espaciales: a) La de estampación o grabación del hecho (H) en la materia física, ya sea ésta de naturaleza real o personal. b) La de traslación de dicha materia desde T-E a t-e, es decir, desde el tiempo-espacio real al tiempo espacio judicial. c) Y la reproducción o reconstrucción del hecho (h) a la presencia judicial. Evidentemente los ejes H y h nunca pueden coincidir, y no ya solamente por una razón ontológica, sino también jurídica: si hubiese coincidencia de ejes ya no sería prueba sino percepción inmediata y puntual del hecho histórico en el momento de producirse, lo cual le está vedado al juez por cuanto no puede utilizar, salvo la excepción que brinda el hecho notorio, las percepciones adquiridas antes o fuera del proceso. De esta exclusión solo se salvarían los indicios que llamamos endoprocesales23. Tomemos como ejemplo la lluvia. La lluvia es un fenómeno meteorológico cuya génesis pertenece a la física. Pero supongamos el caso de unas planchas de hierro transportadas en la cubierta de un buque y que han llegado corroídas a su destino. Tan pronto surja el dilema atributivo, es decir, si la mojadura causada por la lluvia ha sido causa de aquella corrosión, el hecho de la lluvia deja de preocupar sobre su naturaleza meteorológica y la cuestión se traslada al campo jurídico; en este caso, concretamente, al campo de los daños y de la responsabilidad. La lluvia (H1), como cualquier hecho se sitúa en un eje de coordenadas determinado por el espacio (E) y el tiempo (T) Espacio y tiempo constituyen la primera determinación del hecho histórico de la lluvia. Llovió en determinada fecha y en determinado lugar por donde navegaba el buque. Se trata del hecho nuclear porque si no hubiera llovido en el eje de coordenadas por donde navegaba el barco la narrativa del hecho tendría posiblemente otro sentido atributivo. Admitiendo sin embargo H1 nos encontraremos con otros hechos relevantes a medida que expandamos el núcleo y nos vayamos a la periferia. Por ejemplo: la mercancía viajó desde la fábrica al muelle de embarque en camión cubierto (H2), se embarcó sin protestas (H3); la mercancía fue depositada en la cubierta del buque carente de toldo que la recubriera (H4); cuando llegó a su destino el consignatario denunció de inmediato que estaba averiada (H5). Por último, una propiedad ineludible del hecho es la de estampación en el medio tal como ya hemos indicado más arriba, permitiendo de esta manera el nacimiento de una huella, resto, rastro o señal. Esta estampación no siempre es espontánea sino que a veces obedece precisamente al propósito de preconstituir la prueba del derecho en un posible y posterior 23 Es el hecho que se produce en el propio proceso y en presencia del juez, especialmente significativa puede ser la conducta procesal de las partes. 12 proceso. A dicha preconstitución la llamaremos suspectiva o insuspectiva en razón particularmente de la concurrencia de dos indicios: el tempus y la cognitio. Esta consideración conduce a una nueva clasificación de los hechos según la circunstaciación de la «huella» en términos DP, de dificultad probatoria. Se habla si de hechos antiguos (aptos para el testimonio de referencia), hechos íntimos (que legitiman el testimonio de los más allegados), hechos psíquicos (la mayoría conceptualizados, como el animus o la intentio), hechos negativos (que se prueban a través del hecho positivo antagónico), hechos indefinidos negativos, que no tienen fácil prueba sin una inversión del onus y hechos ocultos, que a veces añaden a esa oclusión un carácter marcadamente delictivo. Como podemos ver el rastreo de sus huellas es diferente en cada una de estas categorías. El rastreo que obliga a mayores estudios en la probática es indefectiblemente el de los hechos ocultos delictivos ya que poseen una intencionalidad que moviliza toda una serie de coartadas. Pero también existe la ventaja de que esas coartadas movilizan a su vez otros hechos que pasan a convertirse en indicios de las mismas (Indicios 1CO). Si se encubre la realidad, decía FREUD, termina por construirse todo un discurso sobre lo que se quiere ocultar. Razonamientos que se construyen alrededor de ciertos hechos El hecho, en la figura anterior se expande y convierte en suceso según el ejemplo que hemos dado de la mercancía corrosionada por la lluvia. Es además una forma circular de presentar el hecho en la narrativa. La otra forma de presentación según veremos es la de narrarlos en cadena. Es así que acontecimientos del pasado y, eventualmente algunos futuros, habrán de ser la materia y ser propuestos a través de los enunciados fácticos que son evidencia y representación de la controversia. Objeto de prueba Son las circunstancias de los casos concretos referidas en los enunciados. Esencialmente se trata de: conductas, estados de cosas, atributos o calidades pero, genéricamente, se extiende a todas las particularidades o especificidades de cada caso. 13 ¿Para qué se deben de probar los hechos? Una autorizada corriente de opinión afirma que para asignar o restar valor a los enunciados fácticos, son un instrumento de solvencia o descrédito de las «stories», no un fin en sí mismos. En filosofía se hacen usos a veces muy técnicos del término “hecho”, pero el sentido en el que se usa esta expresión en el marco de la teoría de la prueba judicial se puede aclarar con una explicación de Bertrand Russell. Este autor define a los "hechos" como aquello que hace verdaderas o falsas a nuestras proposiciones o creencias: "Cuando hablo de un 'hecho' -no me propongo alcanzar una definición exacta, sino una explicación que les permita saber de qué estoy hablando- me refiero a aquello que hace verdadera o falsa a una proposición. Si digo 'Está lloviendo', lo que digo será verdadero en unas determinadas condiciones atmosféricas y falso en otras. Las condiciones atmosféricas que hacen que mi enunciado sea verdadero (o falso, según el caso), constituyen lo que yo llamaría un hecho. Si digo 'Sócrates está muerto', mi enunciado será verdadero debido a un cierto suceso fisiológico que hace siglos tuvo lugar en Atenas"24. González Lagier (2012: 3) dice que lo que es el objeto de prueba no son los hechos propiamente, sino las afirmaciones o enunciados sobre los mismos. Respecto a los hechos que pueden y exigen, en su caso, ser probados, están, esencialmente, los siguientes: A) Hechos físicos: 1. Independientes de la voluntad: 1.1. Estados de cosas ("La puerta estaba abierta"). 1.2. Sucesos ("La puerta se cerró"). 1.3. Acciones involuntarias: actos reflejos ("Dio un manotazo dormido") y omisiones involuntarias ("Se quedó dormido y no me despertó"). 2. Dependientes de la voluntad: 2.1. Acciones positivas: 2.1.1. Acciones intencionales ("Se compró un coche deportivo") 2.1.2. Acciones no intencionales ("Atropelló a un peatón por conducir excesivamente rápido") 2.2. Omisiones 2.2.1. Omisiones intencionales ("Cosimo decidió no bajarse del árbol y nunca más lo hizo"). 2.2.2. Omisiones no intencionales ("Olvidó cerrar el grifo de la bañera mientras cocinaba"). B) Hechos psicológicos: 1. Estados mentales 24 González Lagier (2012: 3) 14 1.1. Voliciones: Deseos ("deseaba ser rico") e intenciones ("tenía la intención de matarlo para heredar su fortuna"). 1.2. Creencias ("Creía que podría envenenarlo con pequeñas dosis de cianuro"). 1.3. Emociones ("Sentía una gran animadversión hacia su vecino"). 2. Acciones mentales ("calculó mentalmente las consecuencias", "decidió hacerlo"). C) Relaciones de causalidad ("La ingestión de aceite de colza fue la causa del síndrome tóxico").25 D) Hechos institucionales.26 Comenta Atienza (2006: 204-206) que existen hechos del mundo a) externo, b) interno y c) institucional. En relación con los últimos dice: 3. Hechos del mundo institucional, como promesas, deberes, valores, estar casado, ser mayor de edad o tener la condición de juez. Por ejemplo, como antes veíamos, el deber de los jueces de condenar con una determinada pena al que comete homicidio es una razón para condenar al homicida con tal pena. Ese deber no consiste en un hecho físico (no significa, por ejemplo, que si el juez no realiza tal acción, entonces probablemente le sobrevendrá un mal, una sanción) ni tampoco en un hecho psicológico (el «sentimiento» o la creencia de que se tiene un deber no equivale a tener un deber). Si el juez tiene ese deber es porque hay alguna norma válida que así lo establece, al igual que ocurre con las promesas, con los valores, con estar casado, con ser mayor de edad o con ser juez. La existencia de «hechos institucionales» depende de la existencia de normas y, por esa razón, se contraponen a los «hechos brutos» (físicos o psicológicos) cuya existencia es independiente de normas (de instituciones). En los juicios de amparo o juicios contencioso administrativos, es peculiar que se invoquen como circunstancias o hechos del caso, actuaciones de las autoridades viciadas, incorrectas, incompletas o inadecuadas; actos normativos o decisiones que merecen ser censuradas o anuladas. Estos «hechos institucionales» vienen a ser una correlación de un acto u omisión27 pero calificado a la luz y estándares de normas que gobiernan y determinan su existencia y validez. Incluso en el juicio de amparo intentado contra leyes o normas generales, el producto legislativo cuestionado, debe verse como un hecho institucional que será evaluado a la luz de derechos fundamentales. Hechos relevantes que deben ser probados Son los esenciales respecto a la existencia, contenido, aceptación e incluso plausibilidad del enunciado. Esto es, son aquellos que le dan credibilidad o solvencia a la story o relato. Fundamentalmente son los hechos 25 Debatidos. Base de la presunción o inducción. González Lagier (2012: 4-5) Atienza (2006: 206) 27 Por ejemplo, una diligencia de notificación practicada en un procedimiento administrativo pero sin atender las previsiones legales que rigen esa clase de actuaciones. 26 15 Determinantes o indispensables para configurar la hipótesis empírica. Susceptibles de destruir, debilitar o atenuar la presunción o inducción. Sean esencia de dudas. Inductores o configurativos de máximas de experiencia. Justifiquen el nexo causal o la finalidad pretendida. Materia del contexto o incentivos. Determinantes de las consecuencias. Como se advierte incluye de manera especial los referentes a sus elementos configurativos de los enunciados, aunados a los relativos al contexto en que se da el relato, pero además deben agregarse los referentes a los incentivos y las consecuencias. Lo importante es dejar evidencia de existencia de todos aquellos hechos que sean un apoyo o den plausibilidad a la carga o mensaje jurídico. Fáctico pero sobre todo emotivo del enunciado. Prueba de contexto El objetivo final de la prueba en los juicios, como ya dije, consiste en acreditar la solvencia de los enunciados fácticos pero también del contexto en que se dan y, en muchos casos, se extienda a los resultados o consecuencias, todo ello a fin de que el juez pueda concluir, con conocimiento de causa, en la calificación de los hechos, apreciarlos en su verdadera dimensión y funcionalidad para adscribir las consecuencias jurídicas pertinentes, tal como el esquema lo ilustra. En el campo de la economía y más específicamente en los casos donde la sustancia o fondo esté vinculado con esa temática, los problemas decisorios deben tomar en cuenta, fundamentalmente, una idea clara y objetiva el funcionamiento de la actividad concerniente para después enfrentarse a contextos de indeterminación basados en: • Proyecciones económicas de lo sucedido o de lo que pudo o debió suceder. • Pérdida de oportunidad o de chance debido a ciertos acontecimientos u omisiones. • Supuestos de aparente certeza que las más de las veces derivan en supuestos de incertidumbre causal. • Probabilidades e indeterminación. • Fluctuación sistémica en distintas áreas, concluyentes de un no determinismo. • La metodología económica se basa en elementos siempre mutables e indeterminados como: • Proyección de ingresos a partir de escenarios donde exista ceteris paribus. • Evolución de los mercados que se dan en entornos de variados márgenes de incertidumbre. • Presupuestos que son meros proyectos siempre sujetos a contingencias, las más de las veces, imprevisibles a priori. 16 Este panorama y secuencia de lo que implica la realidad de muchas prácticas comerciales se ilustra en el siguiente esquema: Entorno 17 m no Ento r m El e e El r Ento no Causas Práctica m El e m e El En to rn to En o rn o Consecuencias, objeto y efecto Incentivos Contexto jurídico y económico Finalidad de las pruebas Las pruebas de determinados hechos son los elementos que dan solidez y credibilidad a los enunciados, entendidos como elemento determinante de la decisión que se asuma Principios y cargas probatorias Carga probatoria En términos generales, un caso judicial implica, la demostración mediante diversos enunciados de variadas conductas, situaciones, circunstancias, intenciones, razones justificativas, etc., algunas referidas a aspectos materiales y otros inmateriales o institucionales. De ahí la carga probatoria de las partes, bien sea para demostrar los elementos y razones de su pretensión o para defenderse demostrando la insuficiencia de imputaciones. Onus probandi La institución romana del onus probandi parte de que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". De ahí que quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo "affirmanti incumbit probatio". Sin embargo, este deber ha sido matizado cuando el obligado carece de opciones o de los medios indicados para ese fin. Por otra parte, no debemos olvidar que la prueba se dirige al juez a fin de que se convenza de un estatus fáctico28, base de la controversia que debe resolver. Esto ha llevado a considerar que no es 28 Ocasionalmente también jurídico. imprescindible prueba absoluta de la verdad, sino que basta los enunciados de las partes tengan la calidad de verosímiles, probables y plausibles. En ese sentido el CFPC consolida y correlaciona amplias facultades judiciales para conocer una verdad que le permita decidir con equidad, a la par del deber de las partes de allegar todo lo que esté de su parte, conducente a ese objetivo29. Principio de disponibilidad y facilidad probatoria, favor probationis y carga probatoria dinámica Luna Yerga (2003: 11) en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, explica la manera y condiciones bajo las cuales recoge el principio de disponibilidad y facilidad probatoria El criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, por su parte, atiende a la posición probatoria de las partes. En este sentido, la LEC ordena al Juez o Tribunal tener presentes la mayor facilidad probatoria de la parte procesal que se halle más próxima a las fuentes de prueba o al conocimiento de los hechos y la disponibilidad de los medios probatorios. La disponibilidad probatoria consistiría en que una de las partes posee en exclusiva un medio de prueba idóneo para acreditar un hecho, de tal modo que resulta imposible para la otra parte acceder a él. Por su parte, el principio de facilidad, de alcance más amplio que el anterior, exige tener en cuenta la existencia de impedimentos que dificulten a una de las partes la práctica de un medio de prueba, mientras para la otra parte ésta resulta más fácil o cómoda. En este segundo caso hablamos de cheapest information provider. Comenta que, incluso ya antes de la reforma, existían criterios judiciales en el sentido del nuevo precepto, teniendo su fundamento en el deber constitucional de colaboración con los tribunales de justicia –art. 118 CE– y en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva –art. 24 CE–. Es así que las razones que inspiraron esos pronunciamientos eran que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa. En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional STC 116/1995, de 17 de julio –Ar. 116–, establece que: Se alude, por tanto, a la necesidad de que las partes en el proceso cuenten con igualdad de armas (equality of arms, Waffengleichheit), que en nuestro ordenamiento jurídico se halla regulada en los arts. 14 y 24.2.1º CE, de modo que el resultado final del litigio no venga condicionado por factores externos como la mayor disponibilidad o facilidad de acceso a los medios de prueba de una de las partes. Al respecto, cobra especial interés la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 25 de julio de 1979 (2 BvR 878/74), que introduce definitivamente en el ordenamiento jurídico alemán las llamadas aligeraciones de prueba (Beweiserleichterungen) para aliviar la carga probatoria del paciente en casos en que la asimetría de información impide, sin la ayuda de estos instrumentos probatorios, salvaguardar el derecho constitucional a un proceso justo y la igualdad de armas procesales. 29 Véase lo dispuesto en los artículos 78 al 82 y 88 al 92 del CFPC. 18 No obstante lo anterior Luna (2003: 12) aclara que: No es correcto sostener, sin embargo, que la regla introducida en el art. 217.6 LEC propicia la inversión de la carga de la prueba. La aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria no invierte la carga de la prueba en perjuicio de la parte que fácilmente podría llevarla a cabo sino que, sin que se altere la distribución de los hechos a probar, evita que la imposibilidad de acreditar un determinado hecho perjudique a la parte que soporta la carga de su prueba pero no tiene una mayor disponibilidad o facilidad para probarlo. Así, en casos como el descrito en que existe una clara asimetría de información, en orden a la facilidad y disponibilidad probatoria, se exige a la parte que dispone de los medios de prueba o que, a menor coste, puede producirla, que la aporte al proceso para que pueda ser valorada por el Juez. Será después de la valoración judicial de esta prueba, de la que el juzgador extraerá las conclusiones directas o, en su caso, indirectas por la vía de las presunciones judiciales (art. 386 LEC), que se tendrá en cuenta la regla de juicio del art. 217.1 LEC en relación con la distribución de los hechos a probar asignada por el art. 217.2 y 3 LEC. Las ideas anteriores han tenido una clara recepción en la doctrina y jurisprudencia argentina. Es así que en relación con la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (Su actualidad en la jurisprudencia argentina y española), López Mesa dice lo siguiente: La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado. La superioridad técnica, la situación de prevalencia, o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacía quien se halla en mejores condiciones de probar. En la Jurisprudencia Argentina las ideas tradicionales de onus probandi han ido cediendo paso a estas nuevas posiciones. La colaboración de las partes con el tribunal es un principio valioso y útil, pero existe cierta reserva sobre la utilización práctica del instituto. El autor no se opone a que se aplique la idea respecto de la culpa médica, en la acción de simulación o en casos donde la desigualdad entre los contendientes es manifiesta. Indicios Existen dos modalidades de prueba30, siendo que la directa es la menos común, especialmente en los casos difíciles; de suyo, solo se actualiza en los casos fáciles, por lo que es importante estudiar y atender a los supuestos de prueba indirecta, también conocida como circunstancial. 30 Directa una prueba es directa si versa directamente sobre el hecho principal que se pretende probar y del que depende la decisión judicial. Indirecta cuando por medio de dos o más indicios acreditados se llega lógica y racionalmente, y por las vías de la experiencia al hecho consecuencia que se quiere acreditar. Gascón (2004: 88). 19 Es que las partes deban acudir a pruebas indirectas basadas en indicios o presunciones. Como ejemplo de ello se tiene que la manifestación de voluntad al suscribir un contrato o título de crédito constituye un hecho psicológico, sin embargo, para facilitar la solución de conflictos el derecho construye presunciones que prima facie acreditan ese acontecimiento, como puede ser la firma en el documento y por facilidad se da por reconocida la existencia del hecho psicológico aunque siempre debe quedar abierta la puerta para demostrar que es probable no se tuvo esa voluntad, que es falsa la firma o que se arrancó bajo violencia, coacción o necesidad. Las presunciones legales se basan en máximas de experiencia tan frecuentes y recurrentes que la ley las reconoce como una realidad, por supuesto debe de admitirse prueba en contrario pues se trata de generalidades y probabilidades, no certezas absolutas o categóricas. Actualmente es ampliamente reconocido en muchos sistemas jurídicos, entre ellos el mexicano, en aspectos de prueba, la valoración libre pero lógica, lo que significa reconocer la íntima convicción del juez conforme a sus experiencias una vez desahogado el acervo probatorio, pero de lo cual debe rendir cuentas motivando su decisión31. Este tipo de razonamientos se inscriben en la modalidad de inductivos incompletos o abductivos. Abducción: Cuando conocemos la regla y el resultado, podemos inferir el caso por medio de una abducción. En la abducción razonamos tratando de inferir un hecho particular a partir de otro hecho que conocemos y de una regla (universal o probabilística) que suponemos correcta. Tampoco obtenemos de esta forma una conclusión necesariamente verdadera (ni siquiera cuando la regla es universal), sino sólo una convicción que puede ser más o menos razonable32. La construcción de los enunciados fáctico-descriptivos33 no es libre ni arbitraria, en la medida que debe soportarse o derivar de evidencias demostrables, solventes o probables y de acuerdo a normas, razones institucionales o marco normativo. Esto se traduce en que los hechos invocados en la «story» deben ser jurídica y empíricamente acreditados. Desde un enfoque pragmático, el enunciado debe limitarse a los aspectos que pueda y convenga, estratégicamente, ser evidenciados, en razón de aspectos retóricos y, más aún, emocionales, que generen adherencia o simpatía del auditorio que en el caso es el juez y permitan el mayor blindaje respecto a las objeciones que la contraria pueda formular. Especial comentario merece, el distinguir y matizar entre hechos: 31 La doctrina procesalista y la jurisprudencia han superado ya los criterios rígidos de la prueba legalmente tasada así como la falacia de la "íntima convicción", señalando que la valoración de la prueba no puede ser una operación libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar sometida a las "reglas de la lógica", las "reglas de la sana crítica", "de la experiencia", del "criterio racional" o del "criterio humano". Se trata sin embargo de referencias sumamente vagas y muy difíciles de concretar. González Lagier (2012: 28) 32 González Lagier (2012: 23) 33 Trabajo artesanal y hasta artístico o mágico (especialmente en un país surrealista como México) encomendado a los abogados litigantes, que debe estar dotado de gran creatividad, excelencia, plausibilidad y fuerza convictiva o inductiva del auditorio o destinatario, emocional y racionalmente hablando. Aquí es crucial la retórica para llevar a un consenso. 20 a) Principales o sustanciales, entendidos como el conjunto de circunstancias que forman la premisa fáctica de la norma aplicable, conducentes a una calificación jurídica y son el presupuesto necesario para que se produzcan o desencadenen los múltiples efectos jurídicos previstos en aquélla;34 b) Probatorios o de comprobación, con un carácter funcional o instrumental, pertinentes para acreditar la existencia o inexistencia35 del principal. Son datos o informaciones —en ocasiones a manera de indicios— aptos para fortalecer o perfeccionar la prueba de los principales, tales como los relativos a máximas de experiencia, corroboración, incentivos , del contexto, consecuencias;36 y, c) Medios de prueba, instrumentos a través de los cuales se recaba información sobre toda clase de hechos. La razón de ser de la prueba indirecta se surte cuando es imposible o poco probable y verosímil, pretender acreditar ciertos hechos de manera directa. Entonces, es razonable permitir que determinados síntomas o indicios del objeto de prueba, sean considerados suficientes para tenerlo por acreditado, como evidente o con gran probabilidad de su existencia. Esta modalidad de prueba se basa en cadenas complejas y holísticas de razonamientos no deductivos y de carácter probabilístico, nunca con propósitos de generar certezas absolutas. Es así que los indicios son síntomas, evidencias o signos indicativos de otra realidad o hecho que puede ser inducido, con más o menos seguridad, dependiendo que tan contundentes —reales o probables— sean estos indicios y la idoneidad o contundencia de la regla empírica o máxima de experiencia utilizada como vínculo o conexión. Se tiene así una cadena inferencial: Indicios o hechos probados37 + Máxima de experiencia o Regla empírica = Hipótesis o Hecho probable Relacionado con la estructura del tema González Lagier (2012: 16) señala que: La inferencia probatoria es un tipo de razonamiento en el que podemos distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar (al que llamaremos “hechos a probar”38), la 34 Factum probandum. Lo que debe extenderse a todos los eventos relevantes constitutivos de la litis propuesta, entre otros los hechos: Debatidos, base de presunciones o inducciones, determinantes o indispensables para configurar la hipótesis empírica, inductores o configurativos de máximas de experiencia, los que justifiquen el nexo causal o la finalidad pretendida, materia del contexto o incentivos, determinantes de las consecuencias, etc. En igual forma los impeditivos, extintivos, modificativos o excluyentes, propios de la defensa, tal como los susceptibles de destruir la pretensión, debilitar o atenuar presunciones o inducciones, generar situaciones de excepción y, en general, los que sean esencia de dudas o descargo de responsabilidad. 35 La parte contraria siempre estará interesada en desacreditar los planteamientos del demandante o acusador. 36 Andrés Ibañez (2000: 9-3 4), son los factum probans. 37 Generalmente son varios indicadores o indicios y deben ser tomados en su conjunto, no segmentando, mutilando o disociando lo que es complementario, sino adminiculando unos con otros o, en su caso, considerando también en su totalidad los de carácter negativo que destruyan las pretensiones. 38 Es la hipótesis, factum probandum, hecho probable o pretensión. 21 información (acerca de otros hechos más o menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indicios, las pruebas o “hechos probatorios”39) y una relación entre el hecho que queremos probar y los indicios40. Para mostrar las peculiaridades de esta manera de razonar podemos recurrir a la teoría de la argumentación de Stephen Toulmin. Es así que basado en el modelo de Toulmin, González Lagier (2012: 28 y ss.41), propone una serie de criterios o cualidades que deben satisfacer cada uno de los elementos de la cadena inferencial, formulando al respecto determinados cuestionamientos: • Hechos probatorios • ¿Fiables? • ¿Suficientes? • ¿Variados? • ¿Pertinentes? • Garantía • ¿Suficientemente fundada? • ¿Grado de probabilidad causal suficiente? • Hipótesis • ¿Ha sido refutada? • ¿Se han podido confirmar las hipótesis derivadas? • ¿Se han eliminado todas las hipótesis alternativas? • ¿Es coherente? • ¿Es simple? Aplicando estas ideas podemos decir que la primera condición para asignar valor convictivo o demostrativo a los indicios es que estén probados. Para conseguirlo es menester que existan pruebas como base o matriz para construir argumentos que acrediten tales evidencias, razonamientos que deben satisfacer las condiciones de ser fiables, coherentes, pertinentes, adecuados a la conclusión y utilizando medios idóneos. La segunda condición es que tales indicios o factum probans, resulten objetivos, suficientes, pertinentes y concordantes para inferir la probable existencia de otros hechos o hipótesis, denominada factum probandum. En la doctrina existen dos enfoques para apreciar los indicios, el analítico previene apreciarlos por separado, en tanto que el holista prevé verlos en su conjunto. En este sentido Taruffo (2008: 142) dice El enfoque basado en el análisis racional de los problemas de las pruebas e inferencias que se ha usado hasta ahora es «atomista» o «analítico», y está orientado a considerar —por decirlo así—, uno a uno, cada caso individual y sus específicos medios de prueba. También 39 Son los indicios o circunstancias, factum probans, que debe estar acreditado. Fundamentalmente son las máximas de experiencia o reglas empíricas. 41 Siguiendo a Hempel en su obra la Filosofía de la ciencia natural. 40 22 considera, paso a paso, el razonamiento que se espera que desarrolle el juzgador para poder llegar a una decisión adecuada y lógicamente bien fundada sobre los hechos en litigio. Sin embargo, se ha propuesto un enfoque bastante diferente, definido como «holista», para representar lo que hace o debería hacer el juzgador. El enfoque holista sostiene que la decisión no debe ocuparse de cada hecho concreto ni de cada medio de prueba de forma analítica: tiene que ver únicamente con «historias» o «relatos» que incluyen narraciones de conjunto de los hechos en disputa, tomados como un todo homogéneo. Desde esta perspectiva, una prueba no debe ser considerada como un apoyo cognitivo de un enunciado sobre un hecho específico, sino simplemente como un factor que debe ser tomado en cuenta para elegir una historia u otra de la situación fáctica global involucrada en la causa. En un caso real decidido por la Comisión Federal de Competencia, la hipótesis que se consiguió acreditar fue la existencia de un cartel o colusión de laboratorios para controlar precios de venta de insulina42 al IMSS, práctica que funcionó durante 3 años cuando menos. Los indicios y contexto son los siguientes: 42 Durante 3 años hubo 146 licitaciones del IMSS y participaron 4 laboratorios. Había condiciones favorables para colusión, por malas prácticas del IMSS. Hubo comunicaciones telefónicas entre funcionarios encargados de atender ventas a gobierno de empresas que se entiende son competidoras. Son más frecuentes las llamadas en días previos a la licitación. Reuniones periódicas en CANIFARMA43 de tales funcionarios. Equidad de licitaciones ganadas por cada laboratorio. Se advierte un turno para ganar y luego ese agente pierde de manera que cada uno de los otros laboratorios va ganando simultánea y secuencialmente para luego repetir el ciclo, ese fue el patrón general observado durante el lapso. Los precios de venta superaron en más del 300% al precio internacional. Las posturas eran casi idénticas en las distintas licitaciones por 3 años consecutivos. Cuando entra un nuevo agente que oferta conforme al precio de mercado, los demás laboratorios comienzan a cotizar un 35% respecto a sus anteriores precios. El esquema conductual se advierte bien definido, constante e identificable que solo se rompe con la entrada de un nuevo competidor. Se desahogó como prueba científica, la basada en la teoría de juegos, concluyendo que era imposible tal patrón de comportamiento, coincidencia y regularidad en licitaciones ganadas y perdidas, solo explicable si mediara una colusión, para así obtener tal reparto uniforme de licitaciones ganadas a favor de cada uno de los laboratorios del grupo. Medicamento del cuadro básico que se administra a diabéticos, actualmente es genérico y un buen número de laboratorios la producen. La cantidades que debe adquirir el IMSS son considerables. 43 Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica. 23 Las empresas toman turnos en los roles de ganador y perdedor para distribuirse entre ellos los importes licitados, A pesar de conocer posturas ganadoras no modifican ofertas y pierden por cantidades ínfimas, casualmente una vez que los demás han ganado su oferta es la ganadora y así se repiten los turnos de ganadores y perdedores por los 4 laboratorios, ¡sospechosísmo! Si se separan o se analizan individualmente cada uno de los indicios referidos, es obvio que no se logra acreditar la hipótesis; sin embargo, apreciándolos en su conjunto, como elementos integradores de la práctica, parece irrefutable que si está probada la colusión. A esos indicios los denominamos el factum probans —objeto o hecho que prueba a otro—, siempre que se expongan las razones pertinentes, que pueden ser máximas de experiencia o, incluso, una presunción legal que es precisamente eso mismo, una máxima de experiencia pero positivada, esto es, reconocida como tal por el legislador e idónea para presumir y tener por cierto el hecho a probar, factum probans. La tercera condición es que haya un fundamento cognoscitivo o nexo que permita relacionar, con cierto grado de probabilidad o certeza, la correspondencia o pertenencia entre indicios e hipótesis, al que Toulmin denomina garantía y debe tener un respaldo suficiente, estar suficientemente fundada y un grado de probabilidad causal suficiente. La cuarta es que no haya refutaciones, salvedades o indicios en contra y con más fuerza que los de imputación. Las estrategias de defensa pueden consistir en negar la existencia de hechos planteados en el enunciado fáctico o cuestionando el valor de pruebas. Sin embargo en otros casos la estrategia pueda ser proponer otro enunciado, hechos, consecuencias, contexto o calificación de lo originalmente planteado con objeto de «desarmar» la pretensión o exponer otra que convenga a la defensa44. La inferencia y valor de la hipótesis está condicionada a un cierto grado de probabilidad, ya que no es absoluto su valor inductivo, tal como sucedería en un razonamiento deductivo. En efecto, la solidez de la inferencia probatoria es gradual en dos sentidos: por un lado, en una inferencia dada puede haber más o menos criterios presentes –el hecho de que alguno o algunos de estos criterios esté ausente no es por sí solo razón para rechazar la inferencia–; por otro lado, casi todos los criterios pueden a su vez cumplirse en mayor o menor medida45. Además, la pretensión puede ser refutada con alguna otra evidencia de mayor peso que condujera a plantear una hipótesis contraria y más sólida. 44 Un ejemplo muy simple puede ser que alguien sea acusado de cometer un delito y la defensa aceptando los hechos de imputación, opta por proponer que se actuó en legítima defensa con lo que desaparece la responsabilidad, cada caso y las posibilidades de conseguir evidencias, cuestionarlas y argumentar al respecto, determinarán los pasos a seguir que se consideren más eficaces. 45 González Lagier (2012: 28). 24 Finalmente, como se advierte, la hipótesis coincide con el factum probandum —objeto o hecho fundamental a probar—, a partir de ciertos indicios o evidencias que, a manera de síntomas, permiten inferir el consecuente. El esquema de Toulmin puede ser muy adecuado para diagnosticar si la prueba de indicios está correctamente propuesta y es confiable, si supera el test de «más allá de toda duda razonable» o de simple probabilidad prevalente46; a partir de que cumpla con los supuestos pertinentes y la medida en que los satisface, siempre sujeto a que la refutación no logre derrotar los planteamientos de imputación. Caso contrario la prueba no es pertinente. El esquema de la prueba es este: Enunciado judicial: Quaestio facti Respaldo Juicio de hechos Prueba indirecta o indiciaria Fundamento del enunciado Dado que Pruebas Argumento: Fiabilidad, Coherencia, Pertinencia, Adecuados a conclusión e Idoneidad del medio (carácter: científico o especializado, jurídico o privado, social, comercial, etc.) enunciado Definición, teoría o práctica consuetudinaria Puesto que Indicios o Hechos Resulta que sean Objetivos Suficientes Pertinentes Concordantes Presunción Máxima experiencia: Nexo o Fundamento 1 Factum probans Norma establece Presunción Casos anteriores, experiencias juez o perito Teorías o criterios jurisprudenciales Debido a que causa Deductivo Inductivo Abductivo Por tanto Cualificador Hipótesis condición conclusión Probable, Plausible, Presumible, Derrotabilidad normativa y narrativa Verosimilitud y probabilidad Negar eficacia elementos de inferencia Incoherencia Proponer otro enunciado 1 Argumento intermedio indispensable Todas estas condiciones deben darse también en el enunciado que fija la hipótesis Refutación Factum probandum A menos que, Excepciones, Defectos, Derrotabilidad procesal 47 El siguiente es un caso probable de indicios, pertinentes y necesarios, que si bien tomado de la materia penal, por analogía es útil para algunas otras y demuestra el número y calidad de indicios necesarios y suficientes para arribar a determinadas hipótesis. Como se aprecia, en un principio, a un hecho base pueden corresponder un buen número de hipótesis o explicaciones. Sin embargo, al ir agregando información, más hechos base, las hipótesis o explicaciones probables y razonables van disminuyendo y para esquematizarlo es que en el listado se van tachando las que ya no resultan aceptables o pertinentes ante la más completa y nueva información. Supóngase a una persona, varón de 28 o 30 años que es encontrado fuera de un “antro”48 con cocaína. A partir de estos indicios surgen las siguientes hipótesis u objetivos conforme a los siguientes hechos base o factum probans: 46 Estas calificativas nacen en el common law pero se han extendido en Europa y Latinoamérica. Otras denominaciones son: preponderancia de la prueba o probabilidad, balance de probabilidad, basados siempre en sopesar probabilidades, aplicables a los casos civiles; prueba clara y convincente o incluso indubitable, más allá de toda duda razonable, son estándares mayores que se exigen para casos criminales. 47 Referente a la premisa fáctica aludo al supuesto de prueba indirecta que es el más complejo. Si fuera el caso de prueba directa ésta recae sobre los hechos y no sobre indicios. Hipótesis significa al contenido y alcance que se pretenda atribuir al enunciado fáctico. 25 Hechos base Hipótesis Posesión de la droga Guardarla Regalarla Venderla Consumirla Analizarla científicamente Transportarla 49 No es adicto Guardarla Regalarla Venderla Consumirla Analizarla científicamente Transportarla 50 No tiene empleo Guardarla Regalarla Venderla Consumirla Analizarla científicamente Transportarla 51 Tiene dependientes a quienes debe procurar Guardarla Regalarla Venderla Consumirla Analizarla científicamente Transportarla 48 Expresión coloquial de un bar, establecimiento o local público donde se sirven bebidas, puede consumirse droga y se baila al son de música viva, de discos o existe una variedad. 49 En principio todas estas hipótesis o alternativas parecen probables y verosímiles, listado que al aumentar la información indiciaria permite eliminar por inverosímiles a ciertas hipótesis que cada vez se reducen más y más hasta llegar a confirmarse como probable y verosímil una sola. 50 Con este contexto informativo aún subsisten todas las posibilidades de hipótesis. 51 Es a partir de este contexto de indicios que el listado de hipótesis se va reduciendo y se descartan ya algunas como improbables e inverosímiles. 26 A las 3 de la mañana Guardarla Regalarla Venderla Consumirla Analizarla científicamente Transportarla Presentación dosificada (20 o 300 dosis) 52 Guardarla Regalarla Venderla Consumirla Analizarla científicamente Transportarla En los “antros” consumen droga 53 Guardarla Regalarla Venderla Consumirla Analizarla científicamente Transportarla Como se advierte, con cada hecho nuevo o información que se agrega como hechos base, las hipótesis aceptables por verosímiles se van reduciendo en posibilidades racionales y al tenor de máximas de experiencia pertinentes hasta poder concluir en una hipótesis: Dispone de la droga para venderla. Esto sucede en muchos casos donde inicialmente se presentan como probables, múltiples y variadas alternativas de hipótesis; sin embargo, conforme la información aumenta o se enriquece, se van eliminando alternativas o posibilidades que, inicialmente, parecían probables y verosímiles, después, van resultando inadmisibles. Los indicios deben estar plenamente probados y al incrementar o aumentar su número determinará, en el caso, una razón inversa donde las hipótesis o alternativas se reducen hasta subsistir una sola. En seguida algunas tesis de jurisprudencia que abordan los temas tratados: 52 Evaluar estas alternativas que pueden llevar a estimar el número de dosis fuera para su consumo o para venderla. 53 El “antro” se ubica en Polanco –rumbo frecuentado por clases sociales adineradas– y él vive en Ciudad Nezahualcóyotl –demarcación donde la clase social es de limitados recursos–, colonias o demarcaciones en la zona metropolitana de la Ciudad de México, distantes como 20 o 30 kms. 27 Prueba indirecta. Su concepto y elementos que la integran. — Una prueba es indirecta cuando de la demostración de la existencia de un hecho secundario (hecho probado) sea posible extraer inferencias que fundamenten la hipótesis del hecho principal (hecho por probar o presunto). Así, la prueba indirecta ofrece elementos de confirmación de la hipótesis de existencia de un hecho principal, pero a través de un paso lógico, que parte de un hecho secundario. En ese orden de ideas, el grado de apoyo de la hipótesis a probar dependerá de: a) el nivel de aceptación de la existencia del hecho secundario, es decir, si ésta está suficientemente probada y, b) el grado de aprobación de la inferencia, que se funda en la eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido probada, lo que, por lo general, implica acudir a máximas de experiencia solventes y a argumentos basados en la sana crítica. En conclusión, para determinar el grado de aceptación de la inferencia, que parte del hecho secundario o probado hacia el principal o inferido presuntivamente (hecho por probar), es necesario conocer el criterio en el que dicha inferencia se apoya, que comúnmente son enunciados de carácter general que convencen de la pertinencia y suficiencia de los indicios para aseverar la hipótesis o conclusión, también conocidos como máximas de experiencia. Así, mientras más preciso y seguro sea el criterio, mayor será el grado de aceptación de la inferencia.54 Competencia económica. La prueba indirecta es idónea para acreditar, a través de indicios, ciertos hechos o circunstancias a partir de lo que se conoce como la mejor información disponible, respecto de la actuación de empresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo prácticas monopólicas.—En materia de competencia económica es difícil establecer con precisión cómo se ha concertado un acuerdo o llegado a un comportamiento anticompetitivo, dado el cuidado que los interesados ponen para velar u ocultar cualquier vestigio de ello, por lo cual es evidente que, en la mayoría de los casos, no puede encontrarse prueba directa de la conducta desplegada por el agente o agentes involucrados, ni de todos los detalles que, por obvias razones, se ocultan u oscurecen, para lo cual debe hacerse una labor de enlace o adminiculación de diversos hechos conocidos para extraer una presunción o hipótesis a partir de un indicio, y derivar inferencias basadas en la experiencia que lleven al conocimiento del hecho principal, sin que pueda exigirse un mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles, dada su naturaleza. En ese orden de ideas, acorde con lo dispuesto tanto en la Ley Federal de Competencia Económica como en su reglamento, la prueba indirecta es idónea para acreditar, a través de indicios suficientes, adminiculados con enunciados generales, ciertos hechos o circunstancias a partir de lo que se conoce como la mejor información disponible, respecto de la actuación de empresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo prácticas monopólicas; pues es de esperarse que los actos realizados por esas empresas para conseguir un fin contrario a la ley, sean disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la actuación de la entidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga difícil, cuando no 54 No. Registro: 168,580 / Jurisprudencia / Materia(s):Común / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Octubre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/72 / Página: 2287 28 imposible, establecer mediante prueba directa la relación que existe entre el acto realizado y la persona moral o entidad a la que pretenda imputarse su realización.55 Sin perjuicio de la anterior, la carga de la prueba no es absoluta y debe ser matizada en casos particulares que lo justifiquen. Un ejemplo evidente son los hechos notorios o consecuencias obvias producto de experiencias que se reiteran en la vida diaria, respecto de los que basta su invocación y, en todo caso, la antagonista debe justificar que se está en un caso de excepción. En este sentido el criterio siguiente: Resarcimiento económico de ropa de vestir embargada.- El artículo 157, párrafo cuarto, de la ley aduanera, no exige que el solicitante acredite que aquélla perdió su valor comercial por el simple transcurso del tiempo, al tratarse de un evento cotidiano u ordinario que debe presumirse cierto, salvo prueba en contrario.—Cuando la obligación de devolver o pagar el valor de la ropa de vestir embargada deriva de una resolución jurisdiccional firme que declaró la nulidad del acto administrativo por virtud del cual aquélla pasó a ser propiedad del fisco federal, el artículo 157, párrafo cuarto, de la Ley Aduanera, no exige que el solicitante del resarcimiento económico acredite que dicha ropa perdió su valor comercial por el simple transcurso del tiempo, pues es evidente que la moda en el vestir —día a día o de conformidad con las estaciones del año— es cambiante, al tratarse de un evento cotidiano u ordinario que, atento a su propia naturaleza, debe presumirse cierto, salvo prueba en contrario, ya que no requiere de mayor acreditación para hacerse patente. Lo anterior se corrobora mediante la aplicación del principio ontológico de la prueba, que se traduce en considerar que lo ordinario se presume, mientras que lo extraordinario debe probarse, en términos del artículo 83 del Código Federal de Procedimientos Civiles56. Prueba presuncional en la investigación de violaciones través de garantías individuales establecida en el artículo 97, párrafo segundo, constitucional. — La prueba presuncional, también denominada circunstancial o indiciaria permite, en múltiples ocasiones, probar aquellos hechos que no son susceptibles de demostrarse de manera directa, puesto que al acontecer los hechos en un tiempo y espacio determinados, una vez consumados, es difícil constatar de manera inmediata su existencia. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido, de manera reiterada, que la presunción nace de la probabilidad y que la relación entre el hecho conocido y el desconocido se apoya en una conjetura, motivo por el cual, es menester que la conclusión alcanzada sea el resultado de un proceso lógico; o dicho de otra manera, es necesario que el juzgador deduzca la consecuencia de un hecho 55 No. Registro: 168,495 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/74 / Página: 1228. 56 Novena Época / Registro: 167639 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tesis Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo : XXIX, Marzo de 2009 / Materia(s): Administrativa / Tesis: I.4o.A.625 A / Página: 2848. En el mismo sentido la tesis I.4o.A.79 K, publicada en el SJF Tomo : XXVI, Diciembre de 2007, de rubro: Notificaciones. Corresponde al particular acreditar con algún medio probatorio que la diligencia relativa no se llevó a cabo en el domicilio correcto o con la persona adecuada, en virtud de que el notificador goza de fe pública y sus actos se presumen válidos. 29 probado para averiguar otro desconocido, con base en inferencias lógicas, esto es, resulta indispensable que entre el hecho de-mostrado y el que se busca exista una relación precisa más o menos necesaria, que impida que se deduzcan presunciones contradictorias. Es decir, para que pueda darse valor probatorio a una presunción se necesita que descanse en una prueba cierta e inconmovible para, a partir de ella, obtener una inferencia lógica. En consecuencia, un hecho endeble del que se sospecha o del que se crea que pudo o no haber acaecido, no puede producir inferencia válida alguna, aunque el procedimiento indagatorio de la existencia de violaciones graves a garantías individuales establecido en el artículo 97, párrafo segundo, constitucional, no comparta la naturaleza de un proceso jurisdiccional o específicamente penal, puesto que todo procedimiento y acto de autoridad se encuentran, sin distingo por razón de materia, necesaria e ineludiblemente sujetos tanto a las normas constitucionales como a las reglas de la lógica y sana crítica en materia probatoria, en acatamiento estricto a las garantías de legalidad, seguridad jurídica y debida audiencia previstas por la Constitución Federal, así como a preservar los valores ínsitos en el texto constitucional, entre ellos el correspondiente a la presunción de inocencia, principio cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues su correcta aplicación garantiza la protección de otros derechos fundamentales como la dignidad humana y la libertad misma, derechos que asisten a los sujetos investigados y no sólo a quienes resultan víctimas, motivo por el cual esta Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede válidamente violentar las reglas de la lógica y de la valoración de pruebas para sustentar conclusiones dudosas en el ejercicio de la facultad de investigación, cuyo impacto sobre el Estado democrático y el orden jurídico nacional resultan relevantes.57 Bibliografía Andrés Ibáñez, Perfecto, La argumentación probatoria y su expresión en la sentencia, Estudios de Derecho Judicial, Ponencia, Publicación: Lenguaje forense, Núm. 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