Apuntes internacional público.
Anuncio
Internacional 18 de febrero de 2008 DERECHO INTERNACIONAL II CUATRIMESTRE TEMA 16. El Estado y el espacio. 1.La competencia territorial del Estado: adquisición y pérdida de la soberanía territorial. El Derecho Internacional tiene como finalidad limitar las competencias de los estados, competencias que son una consecuencia directa del llamado principio de soberanía. Distinguimos: Las competencias territoriales y las competencias personales. Competencias territoriales: Se refieren a la reglamentación de las actividades desarrolladas dentro del territorio de un estado. Las competencias personales inciden sobre las personas que habitan en el territorio del Estado con independencia de la nacionalidad (si son extranjeros o nacionales). Se reconocen 3 facultades a los estados: 1. Plenitud 2. Exclusividad 3. Autonomía 1. Plenitud: Un estado dentro de su territorio puede realizar todo lo que considere necesario pera el desempeño de sus competencias (aunque existirán una serie de limites, lo que impondrá precisamente el Derecho Internacional). Un Estado debe respetar por ejemplo los derechos humanos, el evitar perjudicar con sus acciones a otros estados, no dejar su territorio para cometer actos contrarios a otros estados. 2. Exclusividad: Implica que solamente el Estado pueda decidir sin intervención de otros estados. 3. Autonomía: Los estados disponen de tal libertad a la hora de tomar sus decisiones sobre sus competencias, libertad para establecer su sistema político económico y cultural, no existe norma que exija a un estado desarrollar sus normas de una forma determinada. Cuando los estados tienden a cooperar entre ellos tienden a tener organizaciones internacionales semejantes. Las competencias territoriales se hacen sobre un determinado territorio. Concepto de territorio: Base física o espacial en la que un estado determinado ejerce sus competencias; aguas subsuelo espacio aéreo 1 Naturaleza jurídica. Existen diversas teorías: Una de ellas calificaba el territorio como objeto, el territorio era un objeto más del Estado. Esta teoría ha sido superada. Otra es la del territorio como sujeto, el territorio era la esencia del estado por tanto era la personalidad del estado (esta teoría ha sido también superada). Teoría de la competencia del territorio limite; lo califica como limite de las competencias estatales. Esta es hoy en día la teoría mayoritariamente aceptada. Distinguimos también unos modos de adquisición de la competencia territorial: Originarios: Cuando el territorio sobre el que se establece la competencia no esta sometido a otro estado, territorios nulos. Destaca la ocupación y la accesión. Ocupación: Adquisición de un territorio nullíus basado en la posesión efectiva del mismo, acompañado de la intención de adquirir las competencias sobre el territorio. Accesión: Título que permite extender a competencia a aquellas formaciones terrestres que hayan agrandado el territorio propio de un estado bien por causas naturales o actividades. Esto es automático, no necesita de un acto jurídico Derivativos: El territorio ya pertenecía a otro estado. La cesión: Transferencia territorial por acuerdo entre estados; un estado cedente que es el que renuncia al territorio y un estado beneficiario (adquiere el territorio) es necesaria la ocupación efectiva, hay que ocuparlo, pueden ser a titulo gratuito, oneroso por permuta compraventa ya que en a lo largo de la historia se podían vender ciertos territorios (hoy esto no se da). La conquista: Modo derivativo de adquisición territorial que trasfería al vencedor de una guerra parte del territorio del vencido. 2 requisitos: -Que la guerra hubiese acabado -Que se de la posesión efectiva Esta forma de adquisición esta prohibida por el Derecho Internacional. Prescripción adquisitiva: Modo polémico de adquisición no hay ley que marque plazo para la adquisición por prescripción (por tiempo), por ello es difícil ¿Cómo interrumpe un estado la prescripción? ¿a quien protesta? Figura poco conocida y aplicada que la podemos definir como la adquisición de un territorio por la posesión del mismo durante un determinado periodo de tiempo sin que conste protesta alguna del titular del estado. 2 La excepción al principio de ocupación efectiva, es el principio de uti possidetis iuris, que se aplico para el proceso desconolizador, cuando las grandes potencias abandona, se imponen en estos estados nuevos los limites territoriales que fueron establecidos por las grandes potencias mediante tratados fronterizos así como las antiguas divisiones administrativas fijadas por estas. 2. La delimitación del espacio estatal; Las fronteras. Fronteras: Limites del territorio de un estado Habrá que tener claro cuales son los límites del Estado para que no ejerza funciones-competencias más allá de sus fronteras con las que se establezcan esos limites inamovibles. Así es la línea donde comienzan y acaban los territorios de los estados vecinos. Elemento vital y esencial por tanto hay un procedimiento para trazar las fronteras: 1- Fase de delimitación: De naturaleza política y jurídica, los estados fijan la extensión de sus ámbitos de competencias esto se hace por los tratados convencionales, se suelen llamar tratados fronterizos una vez que los estados están de acuerdo. 2- Fase de demarcación: Naturaleza técnica, se ejecuta materialmente sobre el terreno, constituye la delimitación pactada por los estados. Se siguen varios criterios para fijar las competencias de cada Estado: Se pueden tomar como limites las fronteras naturales ejemplo: Los Pirineos en el caso de Francia y España, son las basadas en un elemento geográfico. Cuando se parte de un río como frontera, será la línea del centro del río cuando este no es navegable ¿? En las montañas se suele delimitar como frontera los puntos que unen las crestas. Encontramos fronteras basadas en elementos técnico, cuando sobre el mapa se traza una línea o tomar como frontera un paralelo. También los llamados límites persistentes ejemplo: Yugoslavia, los países toman los límites que habían tenido históricamente Con independencia del método utilizado, una vez que la frontera se trace, esta rige con carácter firme, ya que existe el denominado principio de estabilidad de las fronteras recogido por la Comunidad Internacional. A veces la línea no solo separa a los estados sin oque los une tiende a delimitar las relaciones de vecindad. 3 3. Las relaciones de vecindad. Países que están unidos por su ubicación, no significa separación entre estados sino la cooperación entre estados vecinos. Esta vecindad provoca las relaciones de cooperación fronteriza aquellas relaciones que se concretanproyectan sobre las zonas fronterizas. Pueden establecerse por régimen convencional o legal. Dentro de los ámbitos de cooperación destacamos: Cooperación aduanera; Con las formalidades de la aduana También una cooperación fronteriza en vías de comunicación, creación de puentes, carreteras… Cooperación de asistencia mutua ejemplo: Cruzar la frontera si hay un incendio que la sobrepasa Cooperación en el uso u aprovechamiento de los espacios fronterizos comunes. Cooperación conjunta del medio ambiente, los estados no solo se preocupan por no perjudicar al estado vecino, si no que intentan preservar el entorno. Cooperación en materia de cultura, educación e investigación fomentar o no impedir que la cultura del país vecino entre en el país Cooperación en ordenación del territorio y desarrollo del mismo para que la frontera no marque la diferencia entre 2 mundos abismales. Se suele ejercer a nivel regional o municipal Por ejmpl: Cataluña y el Sur de Francia, establecen unos acuerdos de cooperación en lo referido a la delimitación de las fronteras, los Estados a través de convenios darán valor convencional a esos acuerdos. Destacamos por ultimo el Convenio del marco europeo entre comunidades territoriales de 1980 5. Concepto, delimitación y régimen jurídico del espacio aéreo. El espacio aéreo, forma parte del territorio del estado, se le aplica pues el principio de soberanía. Hasta el s XX no ha sido necesario regular el espacio aéreo, con las 2 guerras mundiales se ha hecho imprescindible regularlo por una cuestión de seguridad nacional dado que la aviación era esencialmente militar. Después deciden preocuparse por la aviación civil con el desarrollo del comercio. Regulado por las normas unilaterales de los estados que provienen de su derecho interno que conforman un derecho del espacio aéreo consuetudinario regulado por la convección de París sobre la navegación aérea. 4 Pero será la Convención de Chicago sobre aviación civil internacional de 1944 que establece los principios que rigen en la navegación aérea Concepto: Ninguna de las 2 Convenciones contienen la definición ni delimitación precisa del espacio aéreo. El articulo 1 de la Convención de Chicago dice que todo estado tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio. En el artículo 2 se considera territorio el espacio terrestre las aguas y el espacio aéreo. Así podemos conocer cual es el limite horizontal pero nada se nos dice sobre el limite vertical ya que este esta indeterminado (no hay interés de los estados por solucionarlo o delimitarlo). Tampoco donde empieza el espacio ultra-terrestre Se propuso pro ejemplo como límite vertical aquél hasta donde un aparato de vuelo pudiera alcanzar. Otras teorías han intentado fijar un número pero ninguna de estas teorías prosperan. Con respecto al régimen jurídico ha habido 2 tendencias: - Una que indicaba que el espacio aéreo era res nullíus (no susceptible de apropiación). - Otra basada en el principio de soberanía (el estado subyacente es el titular exclusivo del espacio aéreo). Esta es la teoría aceptada Partiendo de este principio de soberanía vamos a ver el régimen de la navegación aérea. La regla general es la necesidad de autorización para que una aeronave sobrevuele el espacio aéreo de otro estado necesita su consentimiento lo que s efectúa por tratados bilaterales, se recogen así las autorizaciones mutuas de los estados parte. Estos acuerdos fueron la base de la Convención de Chicago, se promovieron lo que se conoce como las 5 libertades del aire: Derecho a sobrevolar en territorio de un estado sin aterrizar El derecho a aterrizar por motivos no comerciales ejemplo: averías, urgencias, reposterías. Desembarcar pasajeros, correo y mercancías embarcadas en el Estado nacional de la aeronave Embarcar a estos con destino a territorio nacional de la aeronave Embarcar a aquellos con destino al territorio de cualquier estado 5 Las 3 últimas son libertades de tráfico comercial, las cuales fueron rechazadas en la Convención pero se firmo un acuerdo que fue incluido en el acta de la Convención por tanto, tenemos el principio de soberanía de nuevo (en la practica lo que existen son acuerdos bilaterales, rutas, tarifas las líneas aéreas permitidas…). La Convención estableció las zonas prohibidas: zona del territorio sobre la que un Estado restringe-prohíbe el vuelo y presentan una serie de requisitos: No puede haber discriminaciones entre las aeronaves de distintos estados. Deben estorbar lo menos posible la navegación Nerea y que las zonas prohibidas se deben de comunicar previamente a los estados (su establecimiento, delimitación modificaciones…) Además la Convención constituyo la posibilidad de que los estados pudieran establecer zonas restringidas al vuelo. Estas zonas restringidas solo se pueden dar en circunstancias excepcionales durante un periodo emergencia o interés de la seguridad pública, se puede restringir todo o parte del territorio. Que se aplique dicha prohibición de vuelo sin distinción de nacionalidad, incluyendo las compañías nacionales, tampoco pueden sobrevolar. También por ejemplo la Convención aprobó disposiciones administrativas, técnicas por ejemplo: Todos los aviones deben matricularse Estas normas en las guerras quedan superadas y tras los atentados del 11-S Convenio de Montreal de 1981 los estados se obligaban a establecer penas muy severas para la comisión-violación de determinados delitos y ese Convenio obligaba al Estado o bien a extraditarlo inmediatamente o a juzgarlo de forma inmediata sin excepción alguna con independencia de si el delito se cometió o no en su territorio. También desde la bomba de Lockerbie considera estos actos terroristas cometidos con aviones un acto contra la paz y seguridad internacional. 11-S: Un avión civil puede ser utilizado como un arma desde esto se ha intentado incrementar, no son ya las medidas coercitivas si no las preventivas, medidas de seguridad abordo en aeropuertos, equipajes difícil acceso a la cabina, se intenta que estas medidas no se dejen al arbitrio de las autoridades locales así en el 2001, se han aprobado una serie de planes, protocolos que persiguen la uniformidad de las medidas. 6 TEMA 17 CONVENIOS DE GINEBRA de 1958, España lo suscribió en 1971. 1. INTRODUCCIÓN HISTORICA del régimen jurídico de los espacios marinos. No hubo acuerdo sobre la extensión del mar territorial, quedo claro el rechazo a las 3 millas que se propuso en 1930, pero no se aprobaron las 12 millas del 58. El fracaso para llegar un acuerdo fue uno de los puntos para que este convenios fuera un fracaso también. Otro de los factores que influyeron en la escasa aplicación practica, fue el proceso descolonizador y el nacimiento de multitud de nuevos países que rechazaban las disposiciones de esos convenios. Unido con el fracaso esencial del mar y también con el avance de las tecnologías abocaron al fracaso en la práctica, por tanto la situación en esa época sigue siendo el mismo que antes, libertad de los mares. Donde los estados autorizaban unos a otros por acuerdos mutuos entre estados. Para subsanar esta deficiencia se va a convocar la conferencia sobre derecho del mar de New York, conocida también como la tercera conferencia. Esta conferencia aprobó la convención de las naciones unidas sobre el derecho del mar. Del 30 de abril de 1982. Esta conferencia es la aplicable en estos momentos. Las labores preparatorias comenzaron en 1969, en 1973 se celebro el primer periodo de sesiones y acabaron en 1982, 14 años. La aprobaron 130 estados, hubo 4 votos en contra y 17 abstenciones, España se abstuvo. La propia convención estipulaba que la misma no entraría en vigor hasta que 60 estados no la ratificaran. Esto no ocurrió hasta el 16 de noviembre de 1994. En España entro en vigor en 1997 el 15 de febrero. INSTITUCIONES 2. AGUAS INTERIORES Concepto: Nos viene dado por exclusión, se entienden por aguas interiores las aguas marinas o no continentales que tienen su límite exterior en el mar territorial y en su límite interior en tierra firme. Esta es la definición tanto de 1958 y 1982. Lo que no es mar territorial, es mar interior. Son las aguas de un puerto o de una bahía. Esas aguas se conciben casi como una extensión del territorio terrestre, por tanto al tener una concepción de territorio terrestre tiene una soberanía casi completa. Este concepto de plenitud diferencia a esta agua del mar territorial. En esta agua el estado ribereño puede rechazar que acceda a ellas cualquier buque 7 extranjero, salvo en caso de emergencia. Esto no se da en mar territorial, donde existe el paso inocente. En base a la libertad de comercio, hace que por acceso convencional se tenga acceso a estas aguas. Según los convenios también se entiende por aguas interiores los lagos, los ríos no internacionales y los mares interiores, siempre que todas las orillas de este mar pertenezcan a este estado. La que más problemas prácticos presenta es la bahía. Bahía es un entrante de agua en la tierra (diccionario), si bien para el ordenamiento internacional jurídicamente como bahía debe cumplir dos requisitos: 1- Que la superficie sea igual o superior a un semicírculo que tenga como diámetro la boca de la escotadura. 2- Que las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada no excedan de 24 millas. (la escotadura no puede ser mayor a 24 millas). Por tanto al igual que en tierra firme, aplicación de los derechos internos. Régimen que se aplica a los buques extranjeros en las aguas interiores. Hay que distinguir entre buques de guerra y mercantes. Hay que distinguir entre buques de guerra en tiempo de guerra y paz. En tiempos de paz cada estado dispone en su derecho interno las condiciones que considere oportunas, si bien lo más común y generalizado es que el barco precise de una notificación previa por parte del estado titular del buque y una autorización del estado ribereño. En España esta regulado por la orden 25/1985 de 23 de abril, del ministerio de defensa por la que se aprueban las normas para las escalas de buques de guerra extranjeros en puertos españoles y su paso por el mar territorial español en tiempos de paz. La practica común de los estados es también la prohibición de acceso a estas aguas de buques de guerra potencialmente peligroso, por ejemplo armamento nuclear. Salvo que haya acuerdo entre estados. Entre España y EE.UU. existe. En tiempos de guerra En los puertos neutrales se requiere siempre autorización previa, salvo caso de peligro de destrucción de buques. Aun en caso de peligro de destrucción del buque también se le puede negar la entrada. En casos de avería se les permite la entrada las 24 horas, regulado en el convenio XIII de la Haya relativo a derechos y deberes de los neutrales en la guerra marítima. (Puede rechazar la entrada). 8 En buques mercantes la norma general es libre acceso, excepto por razones sanitarias o de orden público. Todos los buques tanto mercantes o de guerra una vez dentro de esta aguas deben de respetar el ordenamiento interno. 3. MAR TERRITORIAL LA ZONA CONTIGUA Podemos definir como mar territorial la franja de mar adyacente al territorio terrestre o a aguas interiores de un estado, donde estos tienen soberanía. En la conferencia de 1930 se acepta la soberanía del estado sobre este mar. Si bien como hemos visto no se llega a fijar la extensión. La conferencia del 58 se establece formalmente la soberanía del estado sobre dicho mar, sobre el espacio aéreo superior a dicho mar. Sobre el lecho y el subsuelo del mar. Se formaliza de los estados sobre esas aéreas, pero tampoco hubo acuerdo. Fue la convención de 1982 que fijo la extensión de 12 millas. Que son 22.222 metros. Los que no lo han firmado lo aceptan de facto. No obstante hay excepciones, por ejemplo entre España y Marruecos. Los estados situados uno frente a otro se aplica una división por una línea intermedia, es el principio de equidistancia. Línea base, es la línea de bajamar a lo largo de la costa. Hay varias líneas de bajamar quedando al arbitrio de los estados coger una o coger otra. En España se utiliza la línea de bajamar escorada o línea de mar mas baja de todas. La excepción era la línea de base recta, pero ahora se ha convertido en la práctica general. Este sistema de líneas rectas, según 58 y 82 podrá utilizarse excepcionalmente cuando la costa tenga profunda aperturas o escotaduras, o haya una franja de islas a lo largo de ella situadas en su proximidad inmediata. Para este sistema se podrán tener en cuenta los intereses económicos de la región, de si su realidad e importancia están demostradas por un uso prolongado y público de las aguas. Para que tenga validez jurídica se tiene que cumplir una serie de requisitos que existen en la convención. 1- Las líneas rectas no deben de apartarse de forma apreciable de la dirección general de la costa. 2- Las zonas de mar que queden encerradas deben de estar muy vinculadas al dominio terrestre. 3- Es que las líneas no pueden trazarse hacia o desde elevaciones que emergan en la bajamar, a menos que se hayan construido sobre ellas faros o instalaciones análogas. Que se encuentren constantemente sobre el nivel del agua. Este requisito por seguridad. 4- Es que el trazado de líneas rectas no puede aislar de alta mar o zona económica exclusiva el mar territorial de otro estado. 5- La delimitación de estas líneas deberá de publicarse en cartas marinas. Quedando obligado el estado a darle suficiente publicidad para que 9 puedan ser conocidas por todos. Esta publicidad incluirá en todo caso el depósito de ejemplares en la secretaria general de naciones unidas. Un estado en su costa combina las líneas rectas y las líneas de bajamar. MAR TERRITORIAL DE LAS ISLAS Por isla se entiende el trozo de tierra rodeado de agua siempre sobre el nivel de pleamar, se exige que dicha extensión de tierra sea apta para mantener habitación humana o que pueda tener una vida económica propia. Peñasco y rocas sin ocupación humana estable no son islas para el ordenamiento internacional. A las islas se les aplica el mismo régimen que a la tierra continental. REGIMEN JURIDICO DEL MAR TERRITORIAL El régimen jurídico esta recogido principalmente en 58 sobre mar territorial y zona contigua, uno de los cuatro que se aprobaron y por supuesto en la convención de 1982. El principio básico es la soberanía del estado ribereño. En la practica esta restringido por dos grandes excepciones, el derecho de paso inocente (consagración de libre comercio y navegación) y la no aplicación jurisdicción civil/penal del estado ribereño. Tanto 58 como 82 reconocen el derecho de paso inocente a los mercantes y a los barcos de pesca. A los submarinos que naveguen sobre la superficie con el pabellón visible (la bandera visible) también se reconoce. También a los buques de estado (yates, no son oficiales sino de otro estado) y a los buques de guerra que cumplan con las disposiciones especiales establecidas. El derecho de paso comprende la navegación lateral de paso o transito (ir paralelo a la costa) y la navegación perpendicular de entrada. El paso debe ser rápido e interrumpido. Y también este derecho abarca a detener y fondear por incidentes normales de la navegación o por fuerza mayor. Ahora bien, la presunción de inocente mientras no sea perjudicial para la paz el orden del estado ribereño (es bastante ambiguo). Para evitar abusos y dotar de seguridad jurídica (para llenar de contenido el del derecho de paso) hay una serie de restricciones a la arbitrariedad de los estados. Así por ejemplo el convenio de 1958, estableció que en ningún caso podrían suspenderse el paso inocente en los estrechos que se utilizan para navegación internacional. La de 1982 introdujo una lista cerrada de actos no inocentes, que son 12 posibilidades. - Destacar que los buques que porten o realicen practicas con armas están en esta lista. - Las que lleven a cabo practicas de investigación sin permiso - Los que interfieran en las comunicaciones del estados ribereño. Fuera de la lista cerrada no se puede calificar como no inocente. 10 También en el 82 se aprobó una lista cerrada de materias sobre las que el estado puede legislar. Por ejemplo se permite a efectos de control de la seguridad de la navegación y regulación del tráfico, en esta materia el estado puede regular las velocidades o los calados. NO APLICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN CIVIL Y PENAL La jurisdicción civil, la norma general es que el estado ribereño no podrá detener ni desviar de su ruta a un buque extranjero que pase por su mar territorial para ejercer su jurisdicción civil sobre una persona que este a bordo. No obstante hay dos excepciones. La posibilidad del estado de llevar acabo medidas de ejecución o precautorias (cautelares) por obligaciones o responsabilidades contraídas por el buque por motivo o durante por su paso. La otra posibilidad es de tomar los estados medidas precautorias y de ejecución previstas en la legislación interna de los estados para los casos de detención en el mar territorial (se para el barco). La regla general penal es negativa para el estado ribereño, carece de competencias a excepción de cuatro supuestos: 1- Que la infracción cometida tenga consecuencias en el estado ribereño. 2- Que la infracción sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país. 3- Es que el cónsul del barco o buque extranjero pida la intervención de las autoridades 4- Caso de persecución y represión del tráfico de drogas. El estado puede dirigir diligencias penales en dos supuestos: - Si el barco proviene de las aguas interiores, Si la persona ha cometido un delito en territorio nacional, se le puede pillar. Si el barco proviene de puerto extranjero y solo esta de paso, el estado no puede instruir diligencia alguna, siempre que estas infracciones se hayan cometido antes de entrar al mar. 11 Internacional Público 19 de febrero de 2008 REGLAMENTACIÓN ESPAÑOLA SOBRE EL MAR La primera vez que España regula el mar territorial es a través de la Real Cedula de 17 de diciembre de 1760. España en 1958 ya apoyo las 12 millas. Estas 12 millas fueron recogidas en el derecho interno español en la ley 20/1967 de 8 de abril. Y también en un decreto del ministerio de hacienda. En estas normas España aceptaba estas 12 millas a efectos fiscales y de pesca solamente. Posteriormente con la ley de 10/1977 (que es la vigente) recoge las 12 millas con carácter general. En esta ley se recoge que la línea base es la línea de bajamar escorada. También se establece en esta ley que aceptan como válidas las líneas rectas que el gobierno establezca, incluso prefiriéndola a la línea de bajamar argumentando la irregularidad de la costa. El real decreto 2510/1977 de 5 de agosto, procede a delimitar toda la costa española mediante el sistema de líneas rectas, pero solo a efectos pesqueros. Tratados con los países vecinos: Dos convenios Con Portugal, que son los convenios de Guarda de 1976. Uno versa sobre mar territorial y el otro sobre plataforma continental, estos convenios están firmados pero no ratificados, por haber una discrepancia respecto a canarias respecto zona económica exclusiva, pero de hecho se respeta. Con Francia se firmo el convenio de Paris de 29 de enero de 1974 sobre delimitación del mar territorial y zona contigua en el golfo de Vizcaya. Esta firmado y ratificado. Donde no hay acuerdo con Francia es en el mediterráneo. Tampoco hay convenio con Marruecos, aunque ambos estados respetan el principio de equidistancia. Respecto de Gibraltar no le reconoce ningún derecho, más allá de lo reconocido en la paz de Utrecht. España tiene muchos convenios bilaterales con países no vecinos en materia de pesca. LA ZONA CONTIGUA El concepto de zona contigua se conoce por primera vez en la conferencia de 1930, en esta conferencia se propuso por unos países crear una zona adyacente al mar territorial que estuvieses limitado a una extensión máxima de 12 millas desde la costa. 12 La zona contigua es para la vigilancia del mar territorial. De cualquier forma no se aprobó ni una cosa ni la otra. Fue en los convenios de 1958 cuando se aprueba la institución. Se define en 58 como zona contigua: Una zona de altamar contigua al mar territorial. En dicha zona se permite al estado ribereño que ejerciese la vigilancia que considerase necesaria para prevenir o perseguir infracciones de sus derechos internos, en materias aduaneras, fiscales, de inmigración o sanitarias. El fundamento es que un estado pueda defender su mar territorial no desde dentro, sino desde fuera. En el 58 no hubo acuerdo sobre el mar territorial, pero si hubo acuerdo sobre la zona contigua, se llego al acuerdo de no podra exceder 12 millas desde la linea de base. Es decir, no se puede superar las 12 millas sumando la zona contigua y la zona del mar territorial. En 1982 se modifica su extensión, que es la actual, y no puede excederse a más de 24 millas. Y como se fijo también el mar territorial de 12 millas, pues la zona contigua son las 12 siguientes. Respecto a la naturaleza jurídica de la zona contigua, era a todos los efectos alta mar hasta 1982, en este año se creo un nuevo espacio que no existía, un nuevo concepto que es la zona económica exclusiva. Esta zona se extiende hasta las 200 millas de la costa. España fijo la zona contigua en su derecho interno mediante la ley 27/1992 de 24 de noviembre de puertos del estado y de la marina. 4. LOS ESTRECHOS USADOS PARA LA NAVEGACIÓN INTERNACIONAL Todo paso que pone en comunicación dos partes de alta mar y es utilizado a los fines de la navegación internacional. 3 Elementos configuradores. - El primer elemento es el geográfico: tiene que unir dos partes de alta mar, además debe de ser un paso natural, por ejemplo un canal no se aplica el régimen de los estrechos. - Elemento funcional: Se exige que sea una vía de comunicación utilizada efectivamente para la navegación internacional. No hace falta que sea muy utilizada o muy poco utilizada. - Elemento jurídico: requiere que las aguas del estrecho formen parte del mar territorial de dos o más estados (si hubiera altamar en medio no se considera estrecho). Si el estrecho cumple los requisitos anteriores se le aplica un régimen jurídico especial, que es el régimen de estrechos. 13 Siempre ha habido dos posturas, la postura de los estados ribereños y la postura de las grandes potencias. Los estados ribereños siempre han defendido que eso era mar territorial y debería aplicarse dicho régimen. Mientras que las grandes potencias, decían que debía ser considerado altamar. Señalar que en el convenio de 1958 la postura que se impuso fue la de los estados ribereños, en estos convenios se consagra la facultad de los estados ribereños para impedir el paso por los estrechos situados en su mar territorial a los buques extranjeros, que contravinieran sus leyes o reglamentos o que causaren prejuicios a la paz, el buen orden y la seguridad del estado. Esta inseguridad jurídica que creaba a la comunidad internacional, hicieron que se convirtieran en algo fundamental en las conferencias de 1982. Fue uno de los puntos que mas intereses habían para regular. Habían dos posturas, los que defendían que se de el régimen del mar territorial y los que defendían otro régimen, las grandes potencias propusieron la dualidad de regimenes. Esta dualidad consistía en aplicar la regla del paso inocente en el mar territorial y para los estrechos internacionales instaurar el principio de libre paso. La convención acogió la dualidad de regimenes y se estableció. Por tanto un nuevo régimen que se llamo y se llama “régimen de paso en transito”. Se puede definir como la libertad de navegación exclusivamente para los fines de transito rápido e interrumpido por un estrecho. No obstante existen dos excepciones: - Se aplica a los estrechos que hubo en altamar con el mar territorial de un estado extranjero, (no seria estrecho). - Para los estrechos formados por una isla del propio estado ribereño. Cuando exista una ruta alternativa por fuera, por la parte exterior de la isla, es decir por alta mar. No se permite el libre paso entre la isla y la masa continental. Señalar que el régimen de paso en transito esta especialmente reforzado en la convección del 82, ya que el Art. 44 expresamente establece la prohibición del ribereño de impedir o suspender de cualquier forma el paso en transito. Excepto el régimen de paso en transito se aplica la soberana del estado en el mar territorial. Por tanto el estado podrá legislar lo que considere oportuno, siempre y cuando no entorpezca la libertad de paso. 5. LOS ESTADOS ARCHIPELAGICOS. Definimos como archipelagicos: El estado constituido totalmente por uno o varios archipiélagos (conjunto de islas), desde el punto de vista jurídico archipiélago se entiende, grupos de islas o partes de islas, las aguas que las conectan y otro elementos naturales que estén tan estrechamente allegados 14 entre si, que formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca, o que históricamente hayan sido considerados como tal. Esto ha importado bastante poco, porque no hay países archipelagicos importantes. Hasta el año 1982, cuando comienzan a independizarse varios estados. Lo que quieren los estados archipelagicos es que se les reconozca sobre las aguas que las conectan como aguas interiores, hasta el momento se hacia de forma unilateral y bilateral. Hasta el 82 donde se intento consensuar un régimen especial. La conferencia del 82 se alcanza una delimitación de lo que puede ser reconocido estado archipelagico o no. Esta delimitación va imponer dos condiciones: - El estado archipelagico podrá trazar sus líneas de base de rectas siguiente el contorno más externo del archipiélago siempre que la proporción entre agua y tierra dentro de las líneas se encuentre entre las relaciones 1/1 y 9 a 1. - Condición objetiva: que los segmentos o líneas de base rectas utilizadas no podrán exceder de 100 millas, salvo un 3 % de los segmentos que podrán sobrepasar hasta las 125 millas. Por cada 100 líneas de 100 millas puede haber 3 líneas de hasta 125 millas. Que régimen se aplica a las aguas que quedan dentro. Los estados archipelagicos querían que fueran aguas interiores, las potencias querrían que fuera mar territorial o estrechos internacionales. Y se creo un nuevo concepto que son las aguas archipelagicas que se empleo en 1982, se afirma la soberanía del estado pero sin el carácter absoluto de las aguas interiores. También se hace mas estricto el derecho de paso inocente, se hace mas riguroso. Existen tres restricciones a esta agua: - Respetar el derecho de paso inocente, restringido pero existe. - Respetar los acuerdos existentes y los derechos adquiridos por otros estados en dichas aguas. Es decir, tenía que respetar los convenidos de pesca, permitiendo el acceso a esos barcos pesqueros. - Es el libre paso de transito si dentro de estas aguas archipelagicas si hay un estrecho internacional en ellas. FIN TEMA 17 15 LECCIÓN 18 2. LA PLATAFORMA CONTINENTAL El origen de la institución de la plataforma continental lo encontramos en la práctica unilateral de los estados a finales de los años 40, que reivindican una serie de derechos sobre este nuevo espacio que no existía hasta la época. Estas normas unilaterales de los estados fueron recogidas y se plasmaron en los convenios de 1958. Este convenio definía platarforma continental, como el lecho y subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a la costa pero situadas fuera del mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros, mas allá de este limite hasta la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dicha zona. Se establecen dos criterios: Uno es la profundidad de 200 metros. Y otro que es un criterio abierto que es hasta donde alcance los medios técnicos. Sin embargo en el convenio de 1982 modifico los criterios configuradores de la plataforma, fijando que la plataforma continental de un estado comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden mas allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas. Contadas desde la linea de base para los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia. NADIE TIENE MENOS DE 200 MILLAS DE PLATAFORMA CONTINENTAL, CON UN MAXIMO DE 350 MILLAS. Se empieza a contar desde la línea de base. Para delimitar la plataforma en estados situados uno frente a otro o en estados limítrofes, la normal general es que se fijen los limites mutuos mediante acuerdo y salvo que hallan circunstancias especiales que justifiquen otra delimitación el convenio de 1958 estableció que se establecería el limite o separación aplicación el principio de equidistancia. España tiene fijado mediante acuerdo de Vizcaya, mediante el convenio de Paris de 29 de enero de 1974. Con Italia también tiene convenio España, de 19 de febrero de 1974. El principal método es el acuerdo y cuando no hay dicho acuerdo se aplica la equidistancia. Lo que ocurre en realidad es la existencia de grandes problemas para delimitar. El primer motivo de discrepancia de los estados concurre cuando existen islas en el mar que unan ambos estados. 16 Otro son las líneas rectas que fijan cada estado. Estas son las circunstancias especiales que han propiciado que el principio de equidistancia haya quedado relegado. La conferencia de 1982 introduce lo que se conoce como sistema delimitador basado en principios equitativos. Este sistema venia siendo aplicando por el tribunal internacional de justicia antes incluso de la entrada en vigor en la convención de 1982. Los criterios que se establecieron para delimitar (en el 82) la plataforma continental fueron los siguientes, en primer lugar: - El acuerdo entre estados, su único límite es la buena fe a la hora de negociar, por parte de los estados. A falta de acuerdo se introduce la regla de la limitación equitativa, con una serie de elementos: o tiene que tener unos principios equitativos de igual aplicación a los dos estados. o Se deben de tener en cuenta las circunstancias relevantes. (apañense ustedes). o Método practico, el que efectivamente se utiliza para trazar la delimitación. Este sistema es el que recomienda la convención, y es criticado mayoritariamente por la creación de una inseguridad jurídica, con contradicción de sentencias. Prácticamente no ha habido dos soluciones iguales. Derechos del estado Ribereño. Tanto la convención del 58 como la del 82. Reconocían los mismos derechos, derechos idénticos, no fueron modificados. Hay unos derechos de tipo general y unos derechos de tipo específico. Derechos de tipo general vienen a reconocer al estado ribereño derechos de exploración y explotación de los recursos naturales sobre la plataforma continental. Entendemos por recursos naturales los minerales y en general todos los recursos no vivos, así como los recursos vivos que pertenezcan a especies sedentarias o que mantengan un constante contacto físico con el lecho de la plataforma. Estos derechos son exclusivos, lo que significa que nadie podrá explotarlos sin autorización. Son inherentes. Son independientes de su ocupación, así como de toda declaración expresa. Por el mero hecho de ser estado ribereño se tienen. Vienen expresados en la propia convención, y destacamos el derecho a construir o autorizar a construir islas artificiales, instalaciones y todo tipo de estructuras sobre la plataforma continental. También destacamos el derecho a autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental. 17 Estos derechos tienen limitaciones tanto los generales como específicos (3): - No afectar al régimen de las aguas suprayacentes y del espacio aéreo. - No entorpecer injustificadamente la navegación. Ni otros derechos de los demás estados. - No impedir el tendido ni la conservación de cables o tuberías aunque este tendido y conservación están sujetos a autorización. 3. ZONA ECONOMICA EXCLUSIVA. La noción de zona económica exclusiva se recoge por primera vez en la convención de 1982. Se caracteriza por lo siguiente: - Por ser un área situada fuera del mar territorial y adyacente a este. - Por estar sujeta a un régimen jurídico especifico. - Es por ejercer sobre ella diferentes tipos de derechos el estado ribereño. - Porque los demás estados también tienen determinados derechos y libertades. La convención fija la extensión en 200 millas contadas desde la línea de base, las primeras 12 serán mar territorial y las restantes 188 zona económica exclusiva. En primer lugar los derechos que se ejercen no son los mismos. XXXXXX PIIIIII ME DESPISTE::::: Distinciones con la alta mar El régimen jurídico es prácticamente el mismo, salvo tres cuestiones que lo diferencian: - El derecho de exploración y explotación de los recursos naturales de dicha zona. - La potestad del estado ribereño para regular por medio de leyes o reglamentos todo lo relativo a la preservación del medio marino en la zona económica exclusiva. - Es en la posibilidad que tienen los estados ribereños de adoptar las medidas necesarias para hacer cumplir sus leyes y reglamentos. Potestad que puede llegar incluso al ejercicio del derecho de visita (de los buques), de inspección o apresamiento. 18 Estas medidas evidentemente no se dan en alta mar. En distinción con la zona contigua que es hasta la milla 24, el régimen es el mismo que la zona económica exclusiva. La zona contigua remite a la zona económica exclusiva. Lo que genera problemas es la distinción con la plataforma continental. Ya que en muchos casos ocupan la misma distancia. Respecto de estos dos regimenes hay dos tendencias doctrinales, unos que defienden la unidad. Proponiendo que la plataforma continental quede dentro del concepto de zona económica exclusiva y otra postura defiende la dualidad de instituciones, argumentando que son dos realidades distintas. A día de hoy y sobretodo viendo la evolución que han tenido las instituciones se puede decir que la tendencia predominante es la dualidad. 4 grandes puntos defienden la dualidad: - Porque el concepto de plataforma continental esta perfectamente establecido. Mientras que el de zona económica exclusiva todavía tiene muchos aspectos por resolver. Por lo que incluir una institución consolidada y aceptada en una institución todavía con problemas prácticos seria un paso atrás. - Consideran que hay una diferencia sustancial sobre los derechos que los estados ejercen. Los derechos de los estados para la plataforma continental son reconocidos comúnmente como soberanos y exclusivos, mientras que la el carácter de la exclusividad e la zona económica exclusiva dista bastante de estar comúnmente reconocida. - Otra de las diferencias, la delimitación de la plataforma continental el elemento que prima que es el geológico. - Los derechos de los estados sobre la plataforma continental se extienden al lecho y subsuelo de las zonas marinas. Mientras que los derechos de la zona económica exclusiva se extienden a los recursos naturales tanto vivos como no vivos suprayacentes al lecho. Es por ello que la tendencia es a separar las instituciones a la separación. Derechos que tienen los estados ribereños sobra la zona económica exclusiva. Los estados tienen dos tipos de derechos: - Derechos de soberanía - Derechos de Jurisdicción. Los derechos de soberanía se extienden o comprenden los derechos ejercidos a los fines de exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos de las aguas suprayacente al 19 lecho, del lecho y el subsuelo del mar. Y con respecto a otras actividades comprenden los derechos de exploración y explotación económica de la zona, tales como la producción de energía derivada del agua ó de las corrientes de agua. Respecto de los derechos jurisdicción vienen enumerados en la convención de 1982: - Los estados ribereños tienen derecho al establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones o estructuras. Este derecho incluye no solo construir, sino también reglamentar la construcción y utilización de estos elementos. También incluye el poder ejercer la jurisdicción exclusiva sobre los mismos. El único límite al establecimiento de estas cositas es el no obstaculizar la navegación. - También tiene derechos de jurisdicción sobre la investigación científica-marina en la zona. Así los estados pueden controlar y reglamentar las actividades de investigación en dicha zona. Dentro de este derecho esta incluido su potestad para dar las autorizaciones pertinentes, si bien para evitar abusos, se ha puesto limite a esta facultad, estableciendo el convenio que el estado ribereño tendrá que otorgar el permiso cuando se trate de una expedición cuyas circunstancias sean normales. Pudiendo negarlo cuando se den circunstancias especiales (las tasa el propio estado). El convenio recoge un serie de motivos tasados y cerrados por el que un estado puede ordenar el cese de una investigación de ya iniciada. - En materia de protección y preservación del medio marino, el estado puede dictar leyes y reglamentos que sean de obligado cumplimiento en dicha zona, además señalar que el estado está obligado a dictarlos, es una obligación internacional. - Tiene potestad sancionadora, la propia convención recoge que el estado para hacer cumplir sus leyes y reglamentos puede adoptar las medidas necesarias al efecto, incluidas visitas, inspección o apresamiento. Lo que no puede hacer es usar la fuerza. Internacional Público 26 de febrero de 2008 DERECHOS QUE TIENEN TERCEROS ESTADOS SOBRE LA ZONA ECONOMICA EXCLUSIVA. Se diferencia entre los derechos de todos los estados en general, y los derechos de todos los estados sin litoral. De todos los estados en general. 20 Se les reconoce el derecho al ejercicio de las libertades de navegación, sobre vuelo, tendido de cables y tuberías submarinas. No es una libertad absoluta sino que esta limitada al cumplimiento de leyes y reglamentos. Respecto de la pesca en dicha zona, en principio pertenece en exclusividad al estado ribereño. Que además establecen de forma unilateral las capturas máximas permisibles. Regula el acceso a terceros de excedente, regula los paros biológicos y toda serie de reglamentos de preservación de los fondos. Para poder pescar en la zona económica de otro estado hace falta acuerdo. Para alcanzar un acuerdo por vía convencional no puede existir discriminación. Únicamente se podrá dar preferencia a los estados carentes de litoral, a los estados con características geográficas especiales y a los estados en desarrollo que se encuentren en la misma región o subregión. 4. DERECHOS DE LOS ESTADOS SIN LITORAL Están incluidos en la convención del 82, se estableció que estos estados tendrán derecho a participar sobre una base equitativa en la explotación del excedente de los recursos vivos de las zonas económicas exclusivas de los estados ribereños de la misma región. Teniendo en cuenta las características económicas y geográficas de todos los estados interesados. Las condiciones y modalidades de participación se fijaran mediante acuerdos que en todo caso tendrán en cuenta las necesidades en materia de nutrición de las poblaciones de los estados, también tendrán en cuenta estos acuerdos la carga que para el estado ribereño puede suponer la participación de estados sin litoral. Los estados sin litorales tienen libre acceso por tierra hasta el mar. Se tiene que evitar causar perjuicios a las comunidades e industrias pesqueras del estado ribereño. También establece la convención que los estados sin litoral desarrollados solo tendrán derecho a participar en la explotación de recursos vivos de las zonas económicas exclusivas de los estados desarrollados de la misma región. LA REGLAMENTACIÓN ESPAÑOLA DE LA ZONA ECONOMICA EXCLUSIVA La ley es la 15/1978 de 20 de febrero, se estableció las 200 millas desde la línea base. Y lo que respecta de la medición de nuestros archipiélagos la ley establece que el límite se medirá a partir de las líneas de base rectas que unan los puntos extremos de las islas. En principio esta ley solo se aplicaba para las costa españolas del océano atlántico, el mediterráneo se quedo fuera. Y fue regulado mediante real decreto 1315/1997. Modificado por el real decreto 431/2000. En estos reales decretos se establece una zona de protección pesquera entre el cabo de Gata (Almería) y Francia, cuya extensión medida desde el limite exterior del mar 21 territorial es de 37 millas o alcanza hasta la línea equidistante de países vecinos. En esta zona de protección pesquera España ejerce derechos soberanos a efectos de la conservación de los recursos marinos vivos, así como para la gestión y control de la actividad pesquera. El objetivo de esta zona es evitar la explotación incontrolada sobre todo por parte de Corea del sur y Japón. Francia no reconoce esta zona, Francia a su vez a creado su zona de protección ecológica, se solapan ambas zonas en el golfo de león. España reivindica para ambas zonas económicas exclusivas los siguientes derechos: - Derecho soberano sobre los recursos naturales, del mar, del lecho y el subsuelo. - También reivindica competencia de conservación, explotación y exploración. - También reivindica jurisdicción exclusiva para hacer cumplir sus disposiciones y también faculta al estado para ejercer cualquier otra competencia admitida por el derecho internacional (cláusula abierta). - El derecho de pesca queda reservado a los buques españoles salvo acuerdo. reglamentación para la Con la unión europea las competencias han sido asumidas por la unión europea, y por lo tanto todos los estados miembros tienen libre acceso. La comunidad europea se encarga de celebrar acuerdos pesqueros en nombre de España, también se encarga de prorrogar o no los asumidos por España. Respecto a la investigación científica hay otro decreto realdecreto 799/1981 de 27 de febrero. Este decreto consagra el principio de consentimiento del estado español. Establece que se precisa la autorización expresa para actividades a desarrollar en el mar territorial y autorización tacita para las actividades que se desarrollen en la zona económica o plataforma continental. 22 TEMA 19 ESPACIOS DE INTERES INTERNACIONAL REGIMEN JURIDICO DE LA ALTA MAR. ALTA MAR: La superficie o columna de agua situada más allá de las 200 millas, el lecho, espacio aéreo o subsuelo más allá de estas 200 millas pertenecen a este tipo de cosas. En concreto el lecho y subsuelo mas allá de las 200 millas o mas allá de la barrera continental constituyen los fondos oceánicos, estos son patrimonio de la humanidad. Nosotros solo veremos la alta mar. Se recoge en la de 1958 que dio como resultado el Convenio de Alta Mar. Alta mar son aquellas partes de mar que no forman parte del mar territorial o aguas interiores. El régimen jurídico de alta mar se basa en cuatro principios: - Principio de libertad de los mares. Por tanto se considera un bien común y existe la libre navegación. - Principio de igual uso, tengan los estados o no litoral. - Principio de no interferencia, ningún estado puede limitar nada en alta mar. - Principio de sumisión al derecho internacional, solamente normas del derecho internacional pueden reglamentar la alta mar. Estos principios quedaron en el 58 a través de la proclamación de las 4 libertades de alta mar. Estas libertades están recogidas en el art. 2 de dicho convenio: - Libertad de navegación - Libertad de pesca - Libertad de tender cables y tuberías submarinas. - Libertad de volar sobre el mar. Luego se recogieron otras libertades como la libertad de creación de islas artificiales y la de investigación científica. Libertad de navegación Limite genérico para todas las libertades que es mantener la consideración con los intereses y libertades de otros estados. Todos los estados tienen derecho a que naveguen en alta mar los buques que enarbolen su bandera, el único requisito es que lleven bandera. Llevar bandera es la expresión visible de la nacionalidad de los barcos. 23 En España las banderas se conceden, están reguladas por el decreto 1027/1989 de julio, sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo. Para evitar abusos a la hora de conceder nacionalidades el convenio de 1958 impuso una limitación, así estableció que ha de existir una relación autentica o ligamen sustancial entre el estado y el buque. En particular el estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón en los aspectos administrativos, técnicos y sociales. El convenio no decía que era una relación autentica o ligamen sustancial, por lo que queda a la discreción de los estados. Ahora se plantea un convenio que no esta en vigor, pero entrara en vigor 12 meses después de que lo ratifiquen 40 estados, cuyo tonelaje representen el tonelaje 25%. La relación autentica, necesidad de que ciudadanos del país participen en la propiedad del buque así como participen en la gestión. En España a falta de contenido es la legislación interior, en España viene en el decreto 1027/1989, si bien este realdecreto se limita a exigir a las personas físicas o jurídicas que sean propietarias o se dediquen a la explotación de buques con eslora igual o superior a 9 metros, que aporten al registro de empresas marítimas de la dirección general de la marina mercante. Deben aportar una certificación en la que conste el nombre, objeto, domicilio, duración, capital social, participación extranjera y órganos de administración de la sociedad que sea propietaria o explote el buque, si son personas físicas serán sus datos personales. Existen unas obligaciones como que no se puede cambiar de banderas, también hay sanción prevista para quienes utilicen dos banderas, la sanción es que no se podrán amparar en el derecho de ninguna de las dos banderas. Será considerado un buque sin nacionalidad. Limitaciones - Casos de piratería, se puede apresar con uso de la fuerza a los piratas, tanto su barco en el que este en alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún estado. Piratería: - Debe darse una acción ilegitima de violencia, detención o depredación. - Debe de haber sido cometida con fines personales, por la tripulación o pasajeros de un navío o aeronave privada. - El acto debe de llevarse en altamar, o en un lugar no sometido a la jurisdicción de otro estado contra un buque, las personas o los bienes que se encuentran a bordo. 24 A raíz de un suceso en el 85 se califica de terrorismo. En el convenio del 71 de Montreal, se dice que todo secuestro es ¿terrorismo? La piratería lleva como consecuencia la posibilidad de apresamiento del buque. La posibilidad de detener a las personas como la incautación de bienes. Así como la imposición de sanciones, las sanciones las impondrá el estado que aprese el buque conforme a su derecho interno. El apresamiento solo puede llevarse a cabo por buques guerra, o servicio público, y deben de estar autorizados. y aeronaves de Otra excepción es la trata de esclavos, cuando se considere que hay motivos fundados para sospechar que un buque puede dedicarse a la trata de esclavos se establece un derecho de visita para constatar, la visita solo puede llevarla a cabo un buque de guerra. Otra excepción es el trafico de drogas, esta limitación esta regulada en la convención de naciones unidas contra el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas celebrada en Viena el 20 de diciembre de 1988. En vigor desde el 11 de noviembre de 1990. Esta convención establece que todo estado que tenga motivos razonables para sospechar que una nave este haciendo uso de la libertad de navegación enarbolando el pabellón de otro estado para el trafico ilícito de drogas deberá notificarlo al estado del pabellón, y pedirle que confirme la matricula, si la confirma podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave. El estado del pabellón podrá autorizar al requeriente a abordar la nave, a inspeccionarla o visitarla, no solo por buques de guerra sino por cualquier tipo de buque afecto al servicio del estado. También cabe apresarlo por la fuerza. Si una vez a bordo se hallan pruebas suficientes que confirmen la sospecha podrán adoptar medidas adecuadas respecto de la nave, las personas y la mercancía. Como suele ocurrir nada se dice que son “medidas adecuadas”, así en el convenio de Viena de 1988, casi todos los estados parten o han firmado convenios de colaboración donde se autorizan mutuamente a medidas de incautación y tal. En caso de no haber autorización habrá que ver que dice el tribunal. Otra excepción es cuando hay motivos fundados para creer que un buque extranjero ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos del estado ribereño, en estos casos se autoriza lo que se llama derecho de persecución, este derecho de persecución esta perfectamente limitado y detallado. Las condiciones para ejercerlo son las siguientes: 25 Que la persecución se inicie cuando el buque se encuentre en las aguas interiores, archipelagicas, mar territorial o zona contigua del estado ribereño. La conferencia del año 82 lo amplio a la zona económica exclusiva o plataforma continental, siempre que la infracción se hubiese cometido en estos espacios. - Es que la persecución se realice por buques de guerra, aeronaves de guerra y demás afectos al servicio que tengan autorización - La persecución debe darse después de haberse dado una señal visual o auditiva desde una distancia que permita al buque perseguido verla u oirla. - La persecución deberá ser continua. - La persecución deberá cesar cuando el buque haya entrado en mar territorial de otro estado. El convenio de 1958 sobre pesca y conservación de los recursos vivos en alta Mar estableció que todos los estados tienen el derecho de que sus nacionales se dediquen a la pesca en altar Mar con el simple respeto a las obligaciones convencionales a los intereses y derechos, estipulados en la convención del estado ribereño y a las disposiciones sobre la conservación de los recursos vivos que también figuran en el convenio. En el 1958 no existía la noción de zona económica exclusiva por tanto la zona de alta mar ha quedado muy reducida en la práctica y además esta reducción espacial hay que sumar unas reducciones que introdujo la conferencia de 1982, introdujo 2 grandes principios que los estados debían respetar: - 1- Principio de conservación: se establece el deber de los estados de adoptar las medidas necesarias para la conservación de los recursos vivos de alta mar 2- Cooperación: se estableció el deber de cooperar con otros estados en la adopción del principio de conservación. Son de obligado cumplimiento y en la realidad también se han creado organizaciones pesqueras de ámbito regional cuyo objetivo, es la conservación y administración de los recursos por lo que el principio de libertad de pesca en la practica esta muy limitada y hay que sumar las reivindicaciones de algunos estados de amplia fachada marítima como Argentina Chile…que desde la convención del 82 han venido revindicando sin éxito, que se les reconociera un interés especial sobre las zonas de alta mar adyacentes a su zona económica exclusiva. Revindican este interés en lo relativo a la conservación y explotación de las especies transzonales y en la conservación y explotación de las especies altamente migratorias Especies transzonales: bancos de pesqueros de gran extensión que tienen una zona dentro de la ZEE y otra fuera. Altamente migratorias: Aquellas que nacen en agua dulce y se desplazan a través del mar fuera de la zona económica exclusiva La convención del 82 respecto de estas reivindicaciones estableció un deber de comportamiento es decir insto a los estados a negociar pero no dio una solución lo que si que estableció es el impedimento o la prohibición de que ningún estado pudiese imponer unilateralmente medidas de conservación sobre estas especies fuera de su zona económica exclusiva a pesar de esta prohibición expresa los estados han utilizado normas unilaterales de conservación y administración e incluso han regulado sanciones. 26 Respecto de estas especies esta el acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la convención de las Naciones Unidas relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las altamente migratorios que se adopto el 3 de Agosto de 1995 y entro en vigor en el 2001. España lo ratifico en noviembre del 2003. Este acuerdo intenta contentar a amabas partes a los estados que revindican mas extensión y a los demás por ello en principio apuesta por lo que denomina pesca responsable y sostenible en alta mar reconociendo a su vez, el interés especial y los derechos preferentes de los estados ribereños frente a los estados de pesca de altura. Lo que hace es extender de forma solapada cierta soberanía de los estados más allá de las 200 millas así existe una clara incompatibilidad a pesar de que este acuerdo es un reglamento de aplicación de la convención, este acuerdo además llega a autorizar el uso de la fuerza por parte de otros estados ribereños contra los estados que estén pescando en dicha zona contra los buques, estableciendo una excepción a la jurisdicción exclusiva el estado del pabellón lo que supone una infracción gravísima de la C del 82 si no de todo el ordenamiento internacional que prohíbe el uso de la fuerza. Libertad de la utilización del lecho del mar para tener cables o tuberías. Esta libertad se concreto en la C de 1958 en los siguientes aspectos: No se puede impedir a ningún estado que tiendan cables o tuberías y que procedan su conservación cuando se tiendan nuevos cables o tuberías se deberán de tener en cuenta los existentes así como su necesidad de repararlos. Los estados dictaran desde su legislación interna(afectarán a los buques de su pabellón) las normas oportunas para perseguir y sancionar a los culpables de deterioros o rupturas causadas voluntariamente o por negligencia culpable El causante de los daños deberá indemnizar con las pérdidas causadas. La C del 82 respeto esos principios si bien al establecer la noción de Plataforma continental los mismos serán solo aplicables fuera de la plataforma continental. Derecho a sobrevolar alta mar Se anuncio en la convención de 1958 si bien aún no se ha desarrollado. El que en alta mar los buques respondan solo ante el estado del pabellón lleva aparejado como contrapartida una serie de obligaciones para el estado que debe adoptar medidas sobre 2 grandes aspectos: 1- Seguridad de los buques de su pabellón: los estados están obligados a adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad respecto a la construcción del buque de su equipación, mantenimiento de sus condiciones de trabajo, capacitación de la tripulación el correcto uso de señales y buen uso de las comunicaciones. Estas obligaciones pueden especificarse en estas medidas: Se incurre a los estados la obligan de que los buques sean examinados antes de su puesta en navegación y periódicamente. También que sus buques lleven abordo cartas de navegación así como instrumentos apropiados para la seguridad. También se establece que los buques estén mandados por un capitán y oficiales cualificados que deberán conocer y cumplir los reglamentos internacionales de su unidad en alta mar. Estos deberán conocer también las normas sobre prevención reducción y control de la contaminación marina así como mantenimiento de las comunicaciones por radio. 27 Estas obligaciones se imponen con carácter global a todos los estados, los que tengan motivo para estimar que estas medidas no son cumplidas por un buque, es decir, que no esta equipado etc. Pueden comunicar los hechos al estado del pabellón quien deberá obligatoriamente investigar el caso y adoptar las medidas necesarias. Así sigue rigiendo el principio de jurisdicción exclusiva del pabellón Otra obligan versa sobre la asistencia en el mar, los estados deberán obligar a los capitanes de los buques que naveguen bajo su bandera a que siempre que puedan hacerlo sin grave perjuicio para el buque su tripulación o pasajeros, realicen estas actividades: 1- Que presten auxilio a toda persona que se encuentre en peligro de desaparecer en el mar 2- Que se dirijan a la mayor velocidad posible a prestar auxilio a personas en peligro en cuanto conozcan del mismo siempre y cuando haya una posibilidad razonable de llegar. 3- A que presten auxilio a otro buque en caso de abordaje. Estas obligaciones fueron recogidas en la Convención de 1958 siendo respetadas por la del 82. Además de estas normas contenidas en los convenios hay multitud de normas convencionales como el Convenio Internacional sobre salvamento marítimo, el Convenio para La Seguridad de la vida en el mar 1974 ratificado por España en el 78. España ha dictado numerosos reglamentos de este convenio Otras obligaciones es la obligación de establecer normas internas que sancionen la ruptura intencionada de tuberías. Podemos decir también la obligación de los estados de adoptar medidas necesarias y eficaces para castigar e impedir el transporte de esclavos en buques de su pabellón, el tomar medidas para impedir el uso ilegal de su bandera para ese transporte de esclavos, imponiendo la norma general de que todo esclavo que se refugie en un buque sea cuál sea su bandera quedará libre de forma inmediata. Cuestiones sobre la contaminación marina La mayor parte de los estados han dictado normas internas incluso algunos han llegado a establecer lo que se conoce como zonas de protección ecológica. Desde el punto de vista convencional hay que destacar el principio 7 de la Declaración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio humano de Estocolmo de 16 de Junio de 1972 “Declaración de Estocolmo” se establece la obligatoriedad de los estados de tomar las medidas posibles para impedir la contaminación de los mares o sustancias que puedan poner en peligro la salud del hombre, dañar los recursos vivos y la vida marina o menoscabar o entorpecer otras utilizaciones legítimas del mar. Hay que destacar el convenio de Montego Bay del 1982 en vigor en España en 1997 estableció una norma general aplicable a todos los espacios marinos todos los estados tienen la obligación de proteger y preservar el medio marino imponiendo la obligación de dictar leyes y reglamentos para prevenir reducir y controlar toda forma de contaminación que afecte a cualquier espacio marino. Esta obligación fue acogida también en la conferencia del 82 que configuro esta conducta como un a obligación internacional de comportamiento a la que deben sujetarse todos los estados. 28 Contaminación por hidrocarburos- petróleo Contaminación por desechos radiactivos. 1- Destacar los reales decretos 7/2002 y 8/2002 del 13 de diciembre que adopto España con la tragedia del prestigie de obligación interna 2- La Conferencia de 1958 se adopto una resolución encargando a la agencia internacional de la energía atómica que prestará ayuda a los estados para prevenir el peligro de estos desechos. Destacar el convenio sobre la prevención de contaminación marina por vertimiento de desechos y otras materias adoptado en Londres en 1972 Excepción a esta exclusividad de jurisdicción: La relativa a la transmisión de radio y televisiones no autorizadas en alta mar Este problema surge cuando estaciones de radio y tv se sitúan fuera del mar territorial fuera de la soberanía del estado pero transmiten al estado ribereño sin control y sin permiso porque el estado tiene monopolio de los medios de comunicación o porque no tienen concesión para emitir. En el convenio del 58 se prohibieron estas prácticas y en la del Convención del 82 se amplio la prohibición, posibilitando que los infractores pudieran ser perseguidos y juzgados por diversos estados y así expresamente se recogió que toda persona que efectúe transmisiones no autorizadas podrá ser procesada ante los tribunales de cualquiera de los siguientes estados: a) b) c) d) e) El estado del pabellón del buque El estado en el que esté registrad ala instalación El estado del cuál sea la persona nacional De cualquier estado del que puedan recibirse las transmisiones Cualquier estado cuyos servicios autorizados de radio-comunicación sufran interferencias. 3. Régimen jurídico de los espacios polares. Entendemos por territorios polares los espacios comprendidos entre los 2 polos en los 66º 33 minutos de latitud norte y los 60 grados de latitud sur. La diferencia es que el ártico es una región marítima helada y la antártica es un continente de tierra cubierto por hielo. La principal cuestión jurídica de estos espacios es la de que medios se le aplican o son aplicables para la adquisición de la soberanía territorial dado que por las condiciones meteorológicas no es posible la ocupación efectiva, por tanto se han establecido una serie de sistemas para otorgar-justificar la adquisición de los territorios. La región ártica se emplea en el sistema de sectores, dicho sistema consiste en atribuir a cada estado con litoral en el océano glacial ártico la soberanía sobre todas las tierras comprendidas en un triángulo cuya base esta formada por las costas de los estados y el vértice es el polo Norte siendo los lados los meridianos que pasan por los 2 extremos exteriores del litoral de cada estado. Solamente sobre las tierras no aguas o hielos. Esta teoría fue aplicada por primera vez por Canadá en 1907 después por Rusia 1926 en la actualidad todo el territorio de la región ártica esta sometida a la soberanía de distintos estados aplicando este sistema sin que existan además conflictos este sistema 29 ha sido refrendado además por el tribunal permanente de Justicia internacional mediante STNC del 5 de Abril de 1933 en el caso del Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental esta STNC relativazo los requisitos exigidos por el Derecho internacional para la adquisición de la soberanía declarando suficiente el ejercicio esporádico y aislado de la autoridad estatal cuando las condiciones naturales del medio así lo aconsejen restando valor al principio de ocupación efectiva dotando de validez sl principio de los sectores. Respecto a los espacios marinos y de hielo situados más allá de la plataforma continental son considerados espacios comunes o de interés internacional formando parte por tanto de la alta mar y los fondos patrimonio común de la humanidad Internacional Público 4 de marzo de 2008 3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS POLARES. La Antártico, polo sur (el ártico es agua y hielo) este ya es tierra cubierto de hielo. La delimitación de la antártica desde el polo hasta los 60 grados. Y la contrario que en el ártico no hay un sistema claro de soberanía de los países. En la antártico se han reivindicado distintos títulos por diversos países, Francia o gran bretaña, dicen que debe servir el descubrimiento para ejercer la soberanía. Y también el titulo de ocupación simbólica. También se ha intentado aplicar la teoría de los sectores que funciona en el ártico y otra teoría es la de los cuadrantes, es teoría fue invocada por chile y es una combinación entre la teoría de los sectores y la combinación de los….. La situación es por tanto confusa jurídicamente, debido a que varios estados reclaman las mismas zonas, esto fue así hasta el tratado de la antártico que se firmo en Whasitong el 1 de diciembre de 1959 y que esta en vigor desde el 23 de junio de 1961, España se adhirió el 1 marzo de 1982. Este tratado lo que sugiere para poner fin a esta situación de indefinición es que se alcance un compromiso sobre las diferencias territoriales. Así como procurar una adecuada protección al medio ambiente. Textualmente el tratado dijo que es interés de la humanidad que la antártico no llegue a ser escenario u objeto de discordia. Este tratado lo que hizo fue fijar unas bases o compromisos a partir de los cuales se ha desarrollado toda la reglamentación, se conoce este reglamentación como sistema del tratado antártico. Compromisos y objetivos fundamentales: - Se utilizara exclusivamente el antártico para fines pacíficos, solamente se puede enviar personal militar y equipo militar si es con fines pacíficos o de investigación. 30 - Promover la cooperación internacional en el antártico, a base de intercambios de información personal y resultados. - La prohibición de efectuar explosiones nucleares así como la prohibición de depositar deshechos radiactivos. - Todo estado parte podrá enviar observadores a efectos de inspección, con total libertad de acceso a todas las zonas y en cualquier momento. - Las partes se obligaron a informarse sobre las expediciones que organicen, así como de las estaciones que piensen ocupar y por supuestos del equipo militar que piensen enviar. - La prevención de realizar reuniones periódicas para consensuar o modificar los compromisos existentes. - En caso de controversias las mismas se arreglarían por medios pacíficos y si no fuese posible alcanzar medios pacíficos se remiten al tribunal internacional de justicia (es jurisdicción voluntaria). - Finalmente establecía que en una disposición del propio tratado suponía renuncia temporal de los derechos de soberania o de reclamación territorial. De forma contraria preveía que todo acto realizado en virtud del tratado no podría suponer fundamento alguno para reclamar competencias. Por tanto el tratado no soluciona estas reclamaciones, sino que las congela. No obstante indicar que el tratado preveía que a los 30 años el tratado se podría revisar y que ningún estado ha pedido la revisión. Fin de derecho del mar. El lunes se hacen 31 TEMA 20 Los espacios de interés internacional Los tres primeros epígrafes excluido 4. Espacio ultraterrestre Hasta la segunda mitad del siglo XX no hubo ningún interés en regular el espacio ultraterrestre, el primer lanzamiento espacial en 1957 el Spunik por Rusia, fue cuando surgió la necesidad de regular este nuevo espacio. En ninguno sitio viene definido los límites del espacio ultra terrestre. No hay ningún convenio o tratado. Tres grupos de teorías Teorías basadas en criterios científicos: Proponen situar el límite en el lugar que acaba la atmósfera o en el límite del campo gravitatorio terrestre. Teorías basadas en criterios funcionales: El punto límite inferior seria el límite superior que puede sobrevolar una aeronave. Aunque también dice que el punto mas bajo donde puede estar un satélite. Teorías basadas en criterios zonales: Fijar 100 kilómetros, 120 kilómetros, una distancia y punto. Si que hay un problema especial y particular que va a requerir de una actuación urgente y es lo que se conoce como orbita geoestacionaria, y en concreto la orbita de los satélites sincrónicos geoestacionarios. Es la línea a 35.000 kilómetros sobre el ecuador de la tierra, que circunda la tierra, si un satélite se coloca aquí su periodo de rotación es idéntico al periodo de la tierra, por tanto desde la tierra el satélite esta siempre en el mismo sitio. Para telecomunicaciones es clave, y esta orbita es limitada y por tanto habrá un momento en que se agotara el espacio, y por eso requiere una regulación pronta. Hay varios países que han reivindicado su soberanía, en concreto los que están en el ecuador, pero dado que son Congo, Indonesia y demás elite no se les hace demasiado caso. Se esta buscando una forma de reparto equitativo para que todos los estados puedan tener acceso. 5. Régimen jurídico Los principios que rigen el derecho ultraterrestre vienen definidos en lo que conocemos como TRATADO GENERAL DEL ESPACIO de 1967, 32 El art. 1 dispone que la exploración y utilización del espacio deberá hacerse en provecho y en interés de todos los países sea cual fuere el grado de desarrollo, económico o científico, e incumben a toda la humanidad. Los principios son los siguientes: - Libertad de exploración y utilización del espacio a todos los estados sin discriminación. - Igualdad en la exploración y utilización del espacio - Principio de no apropiación, no puede ningún estado puede reivindicar ningún cuerpo celeste. - Utilización para fines pacíficos, se prohíbe expresamente la colocación en orbita de armas nucleares ni armas de destrucción masiva, ni instalaciones militares ni en la orbita ni en la luna, ni ensayos militares. - Principio de imputabilidad de la responsabilidad, los estados serán responsables de las actividades que realicen sus naves o sus objetos. - Principio de cooperación y asistencia mutua en las actividades que se desarrollen en el espacio. - Principio de subordinación al derecho internacional. El hombre llego a la luna en el 69. Así se firmo en 1979, “El acuerdo que debe regir las actividades de los estados en la luna y otros cuerpos celestes”, entro en vigor en 1984. Este acuerdo del 79 persigue 4 objetivos fundamentales. 1- Evitar que la luna se convierta en zona de conflictos internacionales, únicamente se utilizara para medios pacíficos, prohibición del uso de la fuerza y de la amenaza en la luna. 2- Favorecer la igualdad entre los estados en la exploración y utilización de la luna y otros cuerpos celestes. Se declara la luna y sus recursos como patrimonio común de la humanidad disponiendo que todos los estados tienen derecho a explotar y utilizar la luna sin discriminación alguna, sobre una base de igualdad. 3- Regular los beneficios que se puedan derivar de la exploración y explotación de los recursos naturales. Las realice quienes las realice son para el beneficio de todos los estados. Así en la extracción de minerales cuando un estado lo hace , tendrá que tener en cuenta los intereses de otros estados y la comunidad científica frase del profesor “Ya que vas, tráete 100 kilos”. Los estados se comprometieron a establecer un régimen internacional de explotación, para el momento en que dicha explotación fuera posible, ese régimen que no esta desarrollado deberá regirse por los siguientes principios. Desarrollo ordenado y seguro de los recursos naturales. 33 Ordenación racional de los recursos. Ampliación de las oportunidades, para el uso de los recursos, participación equitativa de todos los estados de los beneficios obtenidos teniéndose en cuenta los intereses y necesidades de los países en desarrollo así como el esfuerzo de los países que hayan contribuido a las explotación. 4- Promover el máximo grado de cooperación internacional, dentro de este objetivo, todas las actividades de exploración y utilización de la luna deberán estar regidas por el principio de cooperación y asistencia mutua. Concretamente los estados tienen la obligación de informar al secretario general de naciones unidas, a la comunidad científica internacional y al público en general de las actividades que van a realizar. Proporcionando datos de cada misión, objetivos, duración así como de los resultados. Y sobretodo deberán informar de cualquier fenómeno descubierto que pueda poner en peligro la vida o la salud de la tierra. También deberán informar por supuesto si se encontrara cualquier indicio de vida orgánica. Este deber de cooperación se extiende también a la posibilidad de los estados de poder acceder a todos los vehículos, estaciones u instalaciones que se encuentren en la luna, con el fin de comprobar que sus actividades son conformes con el acuerdo (derecho de visita e inspección). Para finalizar hablar de estos objetivos que se fijaron como fundamentales se acordó que los estados al acordar utilizar la luna deberían tomar las medidas necesarias para no perturbar el equilibrio del medio (no contaminar) y también debían impedir que se perjudicase a la tierra por la introducción en nuestro planeta de sustancias que pudiesen ser nocivas. LOS OBJETOS ESPACIALES La jurisdicción y control sobre los objetos y sobre el personal que vaya dentro de los objetos mientras permanezcan en el espacio ultraterrestre o estén sobre la superficie de un cuerpo celeste pertenecerá al estado en cuyo registro figure el objeto lanzado. La propiedad de estos objetos por mucho tiempo que permanezcan en el espacio sigue perteneciendo al estado que lanzo el objeto. Si además construyen o realizan una instalación en el espacio o en la luna, será también del estado. Recogido tanto en el 67 como en el acuerdo del 79 la luna. Objeto espacial: No existe definición por ley, ni por tratado ni por acuerdo, es mas en el 67 se habla de forma genérica de objetos, se habla de objetos que se lancen, objetos que se construyan. En el acuerdo del 79 si que identifica tipos de objetos, se refiere a los vehículos especiales, equipo, material, instalaciones o las estaciones que se encuentren en la luna. Hay dos convenios mas “convenio sobre responsabilidad internacional por daños de 1972” o el convenio “convenio sobre el registro de objetos” de 1975. Estos convenios dicen que dentro del 34 objeto espacial se han de incluir las partes componentes del mismo, así como el propulsor y sus partes. Por tanto “definición casera de los objetos espaciales” podemos definir objeto espacial como todo objeto lanzado en orbita terrestre o mas allá con todas sus partes y componentes, incluidos aquellos que se separen o desprendan del mismo por razones programadas o eventuales. Así como los objetos que hayan descendido o se construyan en un cuerpo celeste, incluidos los vehículos espaciales, el equipo, el material y las estaciones. Internacional público 11 de marzo de 2008 6. Responsabilidad internacional derivada del uso del espacio ultraterrestre Tratado 67 serán responsable internacionalmente de las actividades espaciales, incluidos la luna y otros cuerpos celestes, los estados nacionales de los organismos gubernamentales o no gubernamentales, responsables de lanzamiento. Esta regla fue desarrollada sobre el convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales de 1972. Establece expresamente la responsabilidad internacional del Estado del lanzamiento, se engloba tres tipos, tanto el estado que lanza, el que promueve o el estado desde cuyo territorio se lanza. Estos tres tipos de estados son estados de lanzamiento. La relación es de solidaridad entre los estados. Y si es un lanzamiento común la responsabilidad también es solidaridad. Dentro de estos daños se incluye todo tipo de daños personales y materiales. El convenio d 1972 se distinguen dos tipos de responsabilidad, una responsabilidad absoluta por los daños causados en la superficie de la tierra o daño en aeronaves, es una responsabilidad objetiva. Responsabilidad por culpa que es cuando se produzcan daños fuera de la superficie de la tierra que afecten al objeto espacial de un tercer estado. El estado que sufra daños podra presentar por vía diplomática una reclamación de indemnización al estado responsable. Para solicitar esta indemnización no hace falta haber agotado los recursos internos. La indemnización se fijara conforme al derecho internacional, es decir, las relaciones internas no pueden fijar unilateralmente la indemnización. Los principios que deben regir son los de justicia y equidad. Y debe de primar en todo el procedimiento es reponer a los perjudicados en la condición que habría existido de no haber ocurrido el siniestro. Para el caso de que las reclamaciones en vía diplomática que no sean resueltas en el plazo de un año el acuerdo establece que se constituirá una comisión de reclamaciones. Esta comisión tendrá 3 miembros, un miembro a propuesta del estado demandado, un miembro del estado demandante y otro de común acuerdo, sino no hay acuerdo el secretario general de las NN.UU designara el tercer miembro. 35 Esta comisión es la que fija la indemnización. Su decisión es firme y obligatoria, salvo que las partes hayan establecido lo contrario. En cuyo caso se limitara a dictar una recomendación. Recomendación que deberá ser cumplida por el principio de buena Fe. Este acuerdo se estableció que los estados eran responsables de las actividades que se realicen en la luna, este acuerdo dispone que todo estado parte que tenga motivos para creer que otro estado no cumple las obligaciones que le corresponden solicitar celebrar consultas, si celebradas dichas consultas no se ha llegado a dicho acuerdo se puede llegar a unas medidas pacificas. Entre ellas destaca la posibilidad de intervención del secretario de NN.UU. Fin Tema 20 36 TEMA 21 La competencia personal del Estado 1. La nacionalidad en Derecho Internacional Público Concepto de nacionalidad: No es pacifico y genera confusión, para un sector de la doctrina nacionalidad es un estatus civil otorgado a un individuo o persona jurídica por el ordenamiento jurídico de un estado. Otro concepto define nacionalidad como un vínculo que liga a un individuo con una determinada organización política estatal, determinando la pertenencia jurídica de una persona a la población de un estado. Dos elementos claros, una organización estatal y por otro lado un individuo (física o jurídica), siempre hay dos partes. Primera consecuencia de una de las partes siempre sea estado: Las organizaciones internacionales no tienen nacionales. En principio y como norma general son los estados los que por medio de su derecho interno determinan quienes son sus nacionales. Originariamente esto era materia de derecho internacional, pero con el devenir de los tiempos se ha delegado a los estados. Esta facultad de los estados para determinar la nacionalidad ha sido ratificado por la jurisprudencia internacional, y ha sido reconocido expresamente por la convención de la Haya relativa a los conflictos de nacionalidad de 1930. Esta convención en su artículo primero decía “que corresponde a cada uno de los estados determinar por medio de su legislación quienes son sus nacionales”, en España se encuentra en el código civil. Lo que hace únicamente el derecho internacional es fijar unos límites para esta competencia estatal de reglamentar la nacionalidad. No obstante estos limites son muy discutidos por los estados esgrimantes de una competencia exclusiva e irrenunciable. También son discutidos doctrinalmente. Solo hay un punto en que se esta de acuerdo y es que todos los estados deben de abstenerse de determinar quienes son nacionales de terceros estados. El resto de cuestiones no son pacificas, y son tres principalmente La primera es sobre si un estado puede otorgar la nacionalidad a una persona en contra de su voluntad. Ejemplo legislación africana que dice que si naces en Francia eres francés. Si para otorgar la nacionalidad es necesario que haya un ligamen real y estrecho entre el estado y la persona. La postura mayoritaria dice que si que debe de existir ligamen, aunque el tribunal de justicia internacional, ha reducido diciendo que no cabra nacionalidad cuando haya ausencia de todo vinculo. La tercera cuestión, es si los estados pueden privar de nacionalidad en contra de la voluntad del interesado. La declaración de derechos humanos de 1948 37 en su articulo 15 dice que nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad. Hay otras limitaciones a la libertad de los estados para reglamentar que son limitaciones que adquieren los estados por vía convencional. Cuando afectan o ratifican algún convenio internacional o forman parte de alguna organización como la unión europea. 2. Régimen de extranjería En todos los estados hay diferencia entre nacionales y no nacionales. Para determinar principalmente: quienes son extranjeros se siguen dos criterios - Criterio de exclusión, será extranjero todo aquel que no sea nacional. - Serán extranjeros a las personas físicas o jurídicas que no consideradas como nacionales por el país en que están domiciliados o en el que son transeúntes, pero que son consideradas como nacionales por un tercer estado. Solamente los extranjeros tienen las mismas obligaciones generales que todo el mundo que reside en el estado y además tienen unas obligaciones particulares, que suelen ser de carácter administrativo. Limites que el derecho internacional impone en el ejercicio de sus competencias como comentario general, influye muy poco en este ámbito competencial, solamente están limitadas respecto de sus nacionales, desde el punto de vista del derecho internacional en materia de derechos humanos. Y respecto de los extranjeros hay algunas limitaciones, estas limitaciones sobre extranjeros provienen del derecho internacional general o del derecho convencional. Las limitaciones del derecho internacional general, estas limitaciones están dirigidas a hacer respetar lo que se conoce como “estándar mínimo internacional”, que contiene los siguientes derechos: - Derecho a que se proteja la vida e intereses de los extranjeros contra las acciones de violencia colectiva y organizada en su contra (conductas racistas). - Derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, dando al interesado en todo caso la posibilidad de ser oído. - Derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratos inhumanos (sobra porque esta recogido en la carta de las naciones unidas) - Derecho al libre acceso a los tribunales y a no ser discriminado ante ellos por su nacionalidad. 38 - Derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles (medidas conciliares). Las prohibiciones por vía convencional están encaminadas al reconocimiento mutuo de los estados, existen multitud de convenios de todo tipo, de comercio, de enseñanza, todos estos tratados buscan lo mismo, que es equiparar extranjeros con nacionales. Por la vía de la reciprocidad. No obstante a pesar de estas ampliaciones generales, nunca en un estado es igual un nacional o no nacional. Dos aspectos particulares, la entrada y la expulsión. La entrada: ¿Están obligados los estados ha admitir a los extranjeros con fines lícitos? Esta cuestión queda al arbitrio de los estados, lo normal es que no, en España se llama cupo. Es la legislación interna la que fija estos parámetros y condiciones. Lo habitual es la exigencia de pasaporte, exigencia de visado y además hay que distinguir entre turismo o para establecerse, las condiciones para establecerse son mas rigurosas, requieren mas tipos de autorizaciones. El visado es un requisito del siglo XIX, que casi desaparece en la primera mitad del siglo XX y que se ha impuesto en este último tercio de siglos con los movimientos inmigratorios. Es la no discriminación, entre súbditos de un estado y de otros. A no ser que existan convenios. El régimen de expulsión de extranjeros No hay norma alguna que prohíba la expulsión, el único limite es el respeto a los derechos humanos, por lo tanto siempre será normativa interna. No deberá ser discriminatoria ni arbitraria. Internacional Público 17 de marzo de 2008 Derecho de Asilo Competencias del estado que se ….. tienen como elemento común el defender la vida y la libertad de persona que se encuentran en peligro, es una obligación de derecho internacional el respeto de los DD.HH. Ante estas vulneraciones de derechos humanos que supongan un peligro para la vida o la libertad el estado puede desarrollar alguna de estas competencias, principalmente son 4: 1- Asilo territorial. 2- Protección de refugiados. 39 3- Asilo diplomático. 4- Lucha contra las prácticas odiosas: La estupefacientes… no se verá. esclavitud, trafico de Podemos definir asilo de forma general como la protección que un estado ofrece a unas personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad esta en peligro por actos, amenazas o persecuciones de las autoridades de otro estado, o incluso o multitudes que hayan escapado al control de dichas autoridades. Hay un tipo de asilo neutral (en tiempos de guerra) pero que no se vera. Asilo territorial o interno: Aquellas protección que un estado presta en su territorio al acoger en el mismo a determinadas personas que llegan a él, perseguidas por motivos políticos cuya vida o libertad se encuentra en peligro en el estado de procedencia. El fundamento de esta institución lo encontramos en la soberanía de los estados, por tanto cualquier persona que esta en su territorio podrá darle la protección que consideren. Desde el punto de vista del estado el derecho de asilo no esta configurado como una obligación, por tanto, tal derecho para un particular estará limitado a la concesión graciosa. Por lo que respecta a la codificación del derecho internacional hay un gran vacío. Destacamos la resolución de NN.UU 2312(XXII) La declaración sobre asilo territorial aprobada el 14 de diciembre de 1967. Esta declaración reconoce expresamente que el asilo lo concede el estado en el ejercicio de su derecho de su soberanía. La declaración de derechos humanos, en concreto el art. 14 estableció que en caso de persecución toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país. Esta declaración fijo unas líneas generales, y de ellas se extraen las características de esta institución. - La primera, el asilo es un derecho derivado de la soberanía. - Pueden beneficiarse de asilo las personas perseguidas (que ha definido el articulo 14). - Y las que luchan contra el colonialismo. - El asilo debe ser respetado por todos los demás estados, la situación de las personas que se beneficien del asilo interesan a toda la comunidad internacional. - Quedan excluido del asilo los que hayan cometidos delitos contra la paz, crímenes de guerra, y contra la humanidad. - La calificación de las causas de asilos pertenecen al estado territorial. 40 - Las personas del art. 14 tienen derecho a que no se les niegue la entrada en el territorio de otros de estados y a no ser expulsadas o devueltas a cualquier estado en que puedan ser objeto de persecución. Se admiten como excepción a la admisión y a la permanencia en el territorio razones fundadas en la seguridad nacional o la salvaguarda del interés público, expresamente la afluencia en masa de personas. En el caso se excepciones el estado proveerá a las personas de trasladarse a otro estado. - El estado asilante no permitirá que los asilados se dediquen a actividades contrarias a los propósitos y principios de naciones unidas. En la actualidad estamos a la espera de una verdadera codificación del derecho de asilo, la petición de los estados es que se deba incluir la obligatoriedad de conceder dicho asilo. La unión europea si que ha tomado una especial importancia, sobretodo a raíz desde el tratado de Ámsterdam, que establecía un espacio común de libertad, seguridad y justicia. Destacar del convenio de Dublín relativo a la determinación del estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los estados miembros de la comunidad europea de 15 de junio de 1990. Convenio de aplicación del acuerdo Schengen (territorio unión europea) de 1990, en principio estos convenios lo que pretendían era delimitar que estado ha de examinar conforme a su derecho interno, para intentar evitar solicitudes múltiples o sucesivas. Estos convenios introdujeron un nuevo concepto de asilo. Por tanto a raíz en vigor de esos convenios los estados parte de la unión europea se define asilo como: La protección territorial que un estado miembro presta a un individuo que es perseguido por los motivos contemplados en la convención de ginebra sobre el estatuto de los refugiados de 1951. El concepto de refugiado es mucho más estricto al de asilo. La primera consecuencia es que desapareciera el asilo por razones humanitarias,XXXXXX ME FALTA ALGO?? Estos convenios si que otorgaron al particular el derecho a que su solicitud sea examinada en todo caso y siempre por un estado de la unión europea. Podemos hablar de una política común de asilo. Surgen tres formas de protección, y cada forma tiene su régimen jurídico específico. Hay un primer régimen principal que es el que se otorga a las personas que se engloban dentro del concepto de asilado del convenio de Dublín. (personas perseguidas según el estatuto del refugiado), a estos se les otorga el máximo nivel de protección. 41 El segundo escalón son las personas que a pesar de correr su vida y derechos fundamentales peligro y haber tenido que salir de su país de residencia no están incluidos en los supuestos de persecución de la convención de 1951. No es una protección completa la que se les presta. El tercer escalón, es un sistema de común de asilo para la protección temporal. Este sistema esta pensado para movimientos de grandes masas de personas que salen del país por cualquier cuestión, una catástrofe o una guerra civil, no es necesario que sean perseguidos. El asilo territorial en España. En España esta configurado como una facultad discrecional del estado. Señalar que en Francia, Alemania, holanda es un derecho fundamental. Nuestra constitución dice, que la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España. Se aprobó la ley 5/1984 de 26 de marzo. Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado. Fue desarrollado por el realdecreto 511/1985 que aprobó su reglamento (esta en vigor, es ley aplicable). Esta ley lo que hace es plasmar el derecho de cualquier extranjero a solicitar asilo, siendo el gobierno el que decidirá si concede o no concede la solicitud, una vez conocidas las circunstancias del solicitante y del país perseguidor. Esta ley incluía en 1984 la concesión por razones humanitarias, que a raíz de los acuerdo europeos no se pueden conceder, España también reconocía el derecho al asilo de las personas que hayan sido condenadas o estén perseguidas por motivos de raza, etnia, religión o ideología. La ley 3/2007 que ha ampliado estos supuestos, esta ley a incluido una distinción adicional, estableciendo que las mujeres en su país de origen puedan sufrir persecuciones por razón de su genero podrán pedir asilo. Lleva aparejado el permiso de residencia y trabajo. A un asilado se le puede expulsar, eso si, no a un estado tercero. La reforma mas importante es la ley 9/1994. Tiene 4 puntos: - Suprimió la diferencia entre refugiados y asilados. - Estableció la fase previa de examen de la solicitud para poder denegar de forma rápida las solicitudes totalmente infundadas o abusivas. - Al extranjero que se le deniega el asilo deberá abandonar el país de forma inmediata, salvo que su situación sea irregular. - Prohibido al extranjeros. ministerio de interior suspender las asociaciones La protección de refugiados: 42 Refugiados es una categoría distinta y autónoma a la de asilado. Señalar que el origen de la institución se encuentra en Europa y temporalmente lo situamos en las WWII, y la fue para resolver la crisis humanitaria. La primera vez que se regulo el régimen jurídico se hizo en la convención sobre el estatuto del refugiado aprobado en ginebra el 28 de julio de 1951. Esta convención fue modificada por el protocolo sobre el estatuto de los refugiados aprobado en New York el 31 de enero de 1967. Este protocolo amplio el concepto de refugiado, en un ámbito espacial y temporal. En el 51 era solo para los países europeos, y se amplio al mundo. Y cuando se abrió temporalmente lo amplio a actos antes de 1951. Definición de refugiado del 51: Aquella persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y hallándose a consecuencia de tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o a causa de dichos temores no quiera regresar a él. Estas causas son taxativas. Solo si concuerde alguna de estas causas se le concederá el estatuto de refugiado, no se incluyen razones de pobreza. El refugiado tienes una protección menor que el asilado, cuando una persona tiene la condición de asilado tiene que darle permiso de trabajo y residencia, pero en los refugiados no tiene porque. La única garantía que tiene el refugiado es de no devolución. Tiene mas seguridad jurídica porque la concesión no es tan arbitraria como en el asilo. No pueden ser devueltos en ningún caso al territorio del estado que lo persigue o devueltos. Quedan fuera de refugiados los movimientos en masa. Legislación española España se adhirió a la convención de 1951 en 1978. Asilo diplomático: Aquella protección que presta el estado a determinadas personas perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro, protección que es prestada en las sedes de la legaciones y otros lugares en otro estado. Esta institución tiene su origen en los países latinoamericanos, y esta extensamente codificada. La primera codificación es el tratado de derecho penal de Montevideo 1889, destacamos también la convención sobre el asilo de la Habana de 1928. También la convención de asilo político de Montevideo de 1933. Y sobre todo la convención de Caracas de 1954 sobre asilo diplomático. Estas convenciones forman el cuerpo jurídico de esta institución. La convención del 28 y del 33 establecieron los lugares designados para recoger asilados: 43 - las legaciones - Navíos de guerra - Los campamentos (bases militares) - Y las aeronaves militares Lo que hizo fue dar una definición muy amplia de legación, por tanto al ampliar el concepto se amplio los sitios, esta convención definió legaciones como toda sede de misión diplomática ordinaria. La residencia de los jefes de misión y los locales habilitados por ellos para habitación de los asilados, cuando el número de estos exceda la capacidad normal de los edificios. Estamos hablando de la Embajada. Hay dos problemas La calificación del delito y la urgencia. La calificación del delito: Corresponde al estado asilante, no obstante la facultad no es absoluta, el estado asilante deberá tener en cuenta las informaciones que el gobierno territorial ofrezca así como la existencia de delitos conexos (los delitos que se cometen por una ideología). Una vez que se tiene en cuenta la información se tiene que respetar la decisión. La urgencia: Tradicionalmente se exigía que el solicitante fuera un perseguido político, y que al solicitarlo se diera una situación de urgencia ha sido modulado o amortiguado por la jurisprudencia internacional. También corresponde al estado asilante calificar la urgencia. Por lo tanto la decisión es exclusiva del estado. El asilo diplomático la única función es hasta que pueda abandonar el país con seguridad. El estado asilante podrá pedir la salida del individuo en cuestión, y el estado territorial esta obligado a concederla con seguridad, responde del mismo. Se pueden pedir por escrito. Por último, la persona que solicita asilo y es realmente un delincuente “se le invita a retirarse” 44 D. internacional Público 7 de abril de 2008 Tema 22: Responsabilidad internacional 1. CONSIDERACIONES GENERALES La responsabilidad siempre ha sido de interés por lo que ha habido siempre una codificación intensa, señalar que en la conferencia de codificación de la Haya 1930, se estableció expresamente una comisión sobre la responsabilidad de los estados por daños causados a extranjeros, esta comisión en 1930 llego a preparar proyecto posteriormente y bajo mandato de naciones unidas, desde el año 1956, la codificación ha sido muy abundante. Vamos a hacer referencia a la comisión de codificación, es la de NN.UU. Al igual que ocurre en cualquier rama de derecho, las acciones pueden ser conforme a derecho o contrarias a derecho. En el orden internacional cuando tenemos un acto contrario al ordenamiento internacional decimos que estamos ante un hecho ilícito. Este hecho ilícito por si mismo, por su sola realización, lleva aparejada una serie de consecuencias, consecuencias que son negativas para el estado que comete el hecho, consecuencias jurídicas. La consecuencia jurídica mas importante es la responsabilidad internacional. Este hecho ilícito a través de la responsabilidad genera relaciones entre estados. Es una relación va a ser bilateral, una parte de esta relación estará el estado al que se le atribuye el acto y por otra parte estará el estado perjudicado. Siempre las relaciones son interestatales, aun cuando el ilícito lo cometa una persona particular, la relación nunca será estado-persona. Siempre estado vs estado. Esta introducción nos lleva a poder señalar las cuatro características tradicionales del régimen jurídico de ilícito tradicional. - El origen de la responsabilidad lo constituye un hecho ilícito internacional, - la segunda característica es que la relación surgida como consecuencia del hecho, es una relación estado a estado. - La relación suele ser una relación bilateral directa (sin intermediarios). - Es que laS consecuencias que originan suelen ser generalmente una obligación, de reparar. Son las cuatro características tradicionales, evidentemente evolucionado y se han revisado. Actualmente son 5 caracteres: se ha 45 - La admisión de una cierta responsabilidad, objetiva o por riesgo derivada de actividades no prohibidas pero generalmente generadoras de daños a terceros. - Con la aparición de nuevos sujetos de derecho internacional es posible que estos ocupen actitudes activas o pasivas en la relación, es posible la relación entre Organización internacional y Estados. - La aceptación de la existencia de obligaciones para con toda la comunidad internacional, obligaciones Erga omnes. Obligaciones que son correlativas a unos derechos subjetivos públicos cuyo cumplimiento podrá ser exigido por cualquier estado. (con esta normas de Ius cogens, cualquier estado que incumpla cualquiera de estado puede reclamar, no solo el perjudicado). - El reconocimiento de distintos regimenes de responsabilidad en función de la obligación internacional violada que permite incluso rebasar los limites de la reparación (por ejemplo, no volver a repetir ese acto). - Es la toma en cuenta de posiciones históricas prevalentes a la hora de estimar la compensación por daños causados a intereses extranjeros en el marco de las nacionalizaciones. Como origen de la responsabilidad a pesar de haber dicho que es posible una responsabilidad por riesgo, vamos a estudiar la responsabilidad que surge del ilícito. Que vamos a llamar hecho ilícito. Hecho ilícito: Hecho = conducta, comportamiento podrá ser activo o pasivo, hacer una acción o dejar de hacer una acción, el adjetivo ilícito nos conduce claramente a la idea de contravención del derecho. Distinguir entre hecho ilícito y hecho invalido. El hecho ilícito es el que genera responsabilidad y el invalido es el que no reúne las condiciones suficientes para desarrollar sus efectos (acto nulo). Definición: Como aquel hecho atribuible a un sujeto jurídico internacional que constituyendo una violación o infracción del derecho internacional, lesiona derechos de otro sujeto o sujetos de dicho ordenamiento. O incluso derechos o intereses de todas la comunidad internacional, dando lugar a la responsabilidad del sujeto autor del hecho, entre otras consecuencias posibles. Claramente hay dos elementos en un ilícito, una conducta y la posibilidad de atribuir la conducta a un sujeto internacional. La conducta la llamaremos elemento objetivo, y la posibilidad de atribuir dicha conducta a un sujeto de derecho internacional, que llamaremos elemento subjetivo. En algunos manuales se incluye como tercer elemento el daño, pero no lo vamos a ver. 2. ELEMENTO OBJETIVO DEL ACTO (la violación de la obligación internacional) 46 Señalar que la jurisprudencia internacional suele hablar de violación de una obligación contraída, en otras sentencias habla de violación impuesta por una norma jurídica internacional. Encontramos sentencias donde define que es un acto contrario a los derechos de un estado. La doctrina se habla de violación o infracción de una norma de derecho internacional. También hablan de violación de una norma o de una obligación jurídico internacional. En resumen, tanto el incumplimiento de una obligación venga impuesta o este recogida donde sea como la lesión de un derecho de un tercer estado serán siempre salvo causas de exención elementos del hecho ilícito. La obligación que se viola ha de ser internacional, siempre, sino no es un hecho internacionalmente ilícito. El origen de la obligación es indiferente, tan ilícito es una acto que viola un tratado, como un principio del derecho internacional, como una sentencia del tribunal internacional de justicia y también los actos vinculantes de las organizaciones internacionales. Respecto de la vigencia, deberá estar en vigor. Respecto del contenido de la obligación es irrelevante, lo único que nos lleva a amoldar la responsabilidad. 3. Elemento subjetivo del acto ilícito. Para que concurra se requiere la presencia de una conducta, el elemento subjetivo es la posibilidad de atribuir un hecho a un estado, que puede ser activa o pasiva, por acción u omisión. Y se requiere la posibilidad de atribuir dicha conducta a un determinado sujeto. Para poder determinar el elemento del dolo/psicologico, y dado que el estado actúa por medio de órganos o agentes, habrá que examinar la conducta de esos órganos o agentes para ver la culpa, esto ha conducido a dos posturas doctrinales. Una postura que defiende que la imputación de responsabilidad al estado solamente cabrá cuando estos órganos u agentes hayan incurrido en el ilícito de manera culposa (dolo y negligencia grave). De la simple violación objetiva del derecho internacional por un órgano del estado hace incurrir a este en responsabilidad. La mayoría es esta segunda. No obstante los elementos psicológicos serán tenidos en cuenta para atenuar o agravar tanto el hecho como la responsabilidad. Hay sentencias que si que exigen un mínimo de culpa para responsabilizar al estado. Esta el problema en calidad de que actúan los individuos. Para ello hay unas reglas de atribución a un estado de los hechos cometidos por sus órganos. Estas reglas ayudan a determinar objetivamente si el estado es responsable o no. 47 La regla general y además es principio básico: - Se atribuyen al estado los hechos que cometan todos sus órganos u agentes. Esta ya fue recogido en 1901, el tribunal internacional de justicia considero culpable el estado de Perú que había causado a 7 ciudadanos italianos en su guerra civil. Las resoluciones afirmaban y conformaban que el estado responsable de las violaciones del derecho de gentes cometidas por sus agentes. Esta regla no ha variado. Hay una sentencia reciente 26 de febrero de 2007 sobre el asunto relativo a la aplicación de la convención para la prevención del delito de genocidio. Por el ejército serbio en Bosnia. - Entendemos por órganos o agente, la cualidad se la dará el derecho interno de cada estado, por tanto habrá que acudir al derecho interno. Cualquier órgano, subordinado o superior. Antiguamente se decía que solo se respondía de los órganos superiores. Esto ya no es así, debido al principio de control efectivo. También es indiferente la naturaleza de las funciones del órgano, el estado responderá igual. - El estado responderá en los siguientes casos objetivos: Por la conducta de entidades públicas territoriales u otras entidades que estén facultadas por el derecho interno para ejercer atribuciones del poder público. - El segundo: por los órganos puestos a disposición del estado por otros estado o por una organización internacional. La condición es que la actuación del agente este bajo pleno control del estado. - La tercera: Es por la conducta de órganos del estado o de personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones de poder público que actúan encendiéndose en su competencia, o contraviniendo las instrucciones recibidas. Solo hay un caso y es en los sublevados, no responde el estado, salvo que estos ganen. Los hechos de los particulares (pueden imputar al estado?) En principio los actos de los particulares no se consideran como hecho de estado y por tanto no habrá atribución de la responsabilidad, pero hay sentencias que si que hay responsable al estado por la vía de la pasividad o de la omisión. Los hechos cometidos por movimientos insurrecciónales. El estado tampoco es responsable a priori, cabe la opción por vía de omisión al igual que antes, solamente serán imputables al estado triunfan o se convierten en el nuevo gobierno. Comportamiento de personas que actúan por instrucciones o por dirección de otro estado. Se exige que el tercer estado tenga un control global, tiene que tener un control efectivo y total de cada operación. 48 Internacional Público 8 de abril de 2008 Violaciones graves Estos es lo que comúnmente se conoce como crímenes internacionales. Todo hecho estatal que viole una obligación internacional es un hecho ilícito, cualquiera que ese la naturaleza de la violación o de la obligación. Ahora bien, hay hechos que por contradecir reglas básicas de convivencia internacional y ciertas exigencias éticas de carácter esencial, dan lugar a una responsabilidad internacional mucho mas severa, donde se faculta incluso a que distintos estados además del perjudicado puedan invocar su comisión, exigir responsabilidades y adoptar medidas. Este tipo de acciones en un origen eran calificadas de crímenes internacionales, la propia comisión define crimen internacional: Hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguarda de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación esta reconocida como crimen por esa comunidad por su conjunto. Casos el genocidio, el apartheid, la esclavitud. En el año 2001 la propia comisión de derecho internacional ha abandonado la expresión de crímenes internacionales, y ahora son conocidas como violaciones graves de obligaciones contraídas en virtud de normas imperativas de derecho internacional general. El origen del cambio es que la palabra crimen tiene una visión peyorativa. Del nombre nuevo extraemos dos ideas claras, ideas que nos dan los elementos que tienen que concurrir. Normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens). También se habla de obligaciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto. Esto significa que cualquier estado podrá invocar su cumplimiento. La comisión establece dos criterios: Versa sobre el carácter de la obligación violada, debe ser una obligación contraída en virtud de una norma imperativa. Y estas son aquellas obligaciones dimanantes de aquellas normas sustantivas de comportamiento que prohíben lo que ha llegado a considerarse inaceptable porque representan una amenaza para la supervivencia de los estados, y sus pueblos, y para los valores humanos más fundamentales. El otro criterio es que la violación sea grave. La comisión no establece que coño es grave y que no lo es. Lo único que dice expresamente es que es probable que las violaciones graves sean objeto de la atención de las organizaciones internacionales competentes, incluido el consejo de seguridad de naciones unidas. 49 No obstante en la práctica, para calificar como grave una violación y que por tanto se pueda encuadrar dentro de violaciones graves se requieren dos elementos: - Su carácter sistemático. Y que sea flagrante (público y notorio). La gran diferencia son las consecuencias que son más severas, podemos señalar cuatro consecuencias particulares: - El derecho de los estados a obtener una restitución o satisfacción sin las limitaciones previstas para los hechos ilícitos en general. - El deber de no reconocer la situación creada. - El deber de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación. - El deber de cooperar con otros estados en la aplicación de medidas encaminadas a eliminar las consecuencias del crimen, ups! Perdón, del hecho. Se exige por la doctrina de forma unánime que toda presunta comisión de este tipo de hechos sea sometida sin excepción al tribunal internacional de justicia. Y en el terreno de la sanción también se exige la necesidad de que la adopción de medidas coercitivas no se deje al arbitrio de los estados, sino que se encomiende a una organización internacional, suele ser naciones unidas. 50 TEMA 23 1. Circunstancias que excluyen la ilicitud (eximentes). Hay casos y circunstancias en los que otra regla jurídico internacional descarta la antijuricidad de un hecho, que de no existir esta segunda norma sería un hecho ilícito. En estos supuestos quedan excluidas las consecuencias del hecho inicialmente antijuridico (no hay responsabilidad). La comisión internacional lo ha indicado expresamente: Toda circunstancias que excluye la ilicitud de un hecho tiene necesariamente el efecto de excluir la responsabilidad, un ejemplo claro es la legitima defensa. Hay circunstancias donde se excluye la responsabilidad, pero no la ilicitud. Por ejemplo cuando el estado no reclama. Aquí solo vamos a ver las causas de exclusión de ilicitud y por tanto exoneran de responsabilidad “ipso iure”. Son 6 causas: - Las contramedidas legitimas, son el conjunto de medidas que el estado perjudicado por un hecho ilícito internacional puede tomar contra el estado que lo a perpetrado y que persigue restaurar el respeto del derecho y inducir al estado infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la responsabilidad por el ilícito cometido. Nos quedamos con un elemento, que es la existencia de un hecho ilícito previo. - El consentimiento del estado perjudicado, el consentimiento ha de ser válido, no puede estar viciado por coacción, error o dolo. Debe de ser previo, si el consentimiento es posterior lo único que hace es renunciar a la reparación. Pero no hace que el acto sea lícito. El consentimiento no valdrá cuando la obligación violada sea del ius cogens. - La fuerza mayor, será fuerza mayor cuando concurre una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto ajeno al control del estado, que hacen materialmente imposible cumplir con la obligación. Esta causa no concurrirá cuando la situación de fuerza mayor se deba al comportamiento del estado, o cuando el estado haya asumido el riesgo de que se produjera dicha situación. - Peligro extremo, la ilicitud de un hecho queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo en una situación de peligro extremo de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cargo. Tampoco puede ser invocada cuando con el hecho ilícito cometido se haya creado un peligro igual o mayor. Por ejemplo derribar un avión. - Estado de necesidad, el estado de necesidad tiene un carácter muy excepcional, para que incurra esta causa han de concurrir tres características como mínimo: Primera, debe ser el único modo de salvaguardar un interés esencial del estado contra un peligro grave e 51 inminente. Segunda, no puede afectar gravemente a un interés del estado perjudicado. Tercero, que el estado autor del hecho no haya contribuido a la creación del estado de necesidad. No cabe nunca el estado de necesidad para vulnerar una norma del Ius Cogens. - Legitima defensa, también es de carácter muy excepcional, solamente cabe en los casos en que la necesidad de defensa sea perentoria y abrumadora y no deje lugar para la elección de otros medios, ni para la deliberación sobre el asunto. También tiene una serie de requisitos: Primero, que sea una respuesta a una agresión actual. Segundo, carácter provisional. Tercero, que se subordine al control del consejo de seguridad de naciones unidas. Estas causas excluyen la ilicitud, pero en algunos de estos casos a pesar de esto subsiste la obligación de reparar los daños, esta subsistencia de reparación del daño se da en el “consentimiento” “fuerza mayor” “peligro extremo” “estado de necesidad”. 2. Esta excluido 3. Consecuencias del acto ilícito, las reparaciones y sus modalidades. La consecuencia es la responsabilidad internacional de su autor, la consecuencia crea unas relaciones entre sujetos. Siempre se responsabiliza frente a alguien. Además se es responsable siempre frente a un daño, el daño causado es lo que genera la obligación de reparar. La obligación de reparar puede cubrir dos aspectos. El primero, la compensación por el perjuicio causado, que el manual define como reparación estricta. Y una segunda obligación que es la cesación de la situación ilícita y su vuelta a la legalidad. En este punto solo veremos la reparación estricta. La reparación, debe de ser una reparación integra de todos los perjuicios causados por el hecho, debe de comprender tanto daños materiales como morales. Es posible incluir el lucro cesante siempre que se demuestren. Y también el pago de intereses. La reparación deberá de regirse por el principio de proporcionalidad, este principio hace que la reparación se ajuste al daño. Si bien podrá tenerse en cuenta diversos aspectos. Como la naturaleza y circunstancias de la violación. Segundo aspecto, el origen y contenido de la obligación violada. El carácter de actor principal o secundario del estado. Otro aspecto es la calidad del órgano responsable (órgano superior o inferior). Y el dolo. 52 No se suelen conceder en la practica resarcimiento por daños indirectos, no obstante, la comisión de derecho internacional si que considera que deberían ser indemnizados. El daño puede consistir en una lesión directa de los derechos de otro estado con un perjuicio ocasionado a un particular extranjero. Desde el punto de vista del estado perjudicado el daño supondrá la lesión de un derecho o interés exclusivamente suyo. Con un perjuicio causado a un nacional suyo. El daño lo que suele ocasionar es un perjuicio patrimonial, aunque hay casos en que no hay tal daño patrimonial. Si el perjuicio es patrimonial la indemnización a pagar, si asi se establece, se calculara de acuerdo con los daños sufridos. Bien sea por el particular o por el estado. Si el perjuicio es no patrimonial, surge una responsabilidad especial, que se suele saldar con la satisfacción. La obligación de reparar, corre a cargo del estado responsable y es una consecuencia directa de la comisión del hecho. El estado responsable no puede invocar disposiciones de su derecho interno o su propia practica para no cumplir con su obligación de reparar. Los medios o modalidades de reparación Son básicamente tres: - La satisfacción, se utiliza para los daños no patrimoniales, lo que son daños morales. Este medio de reparación puede concurrir con otros medios de reparación. Dentro de la satisfacción destacamos los siguientes tipos: La presentación de excusa, junto al castigo a los culpables, tercero el pago de una suma simbólica, la verificación por parte de una instancia imparcial del carácter ilícito, y la indemnización de daños y perjuicios por la gravedad del hecho ( no persigue reparar, es una indemnización ejemplarizante). La satisfacción en ningún caso debe de ser desproporcionado con relación al perjuicio ni puede perseguir una humillación para el estado responsable. - La restitución, esta medida busca restablecer la situación anterior al hecho ilícito, borrando todas las consecuencias del mismo, el estado responsable estará obligado a restablecer la situación que existía, antes de la comisión del hecho ilícito, en la medida en que ello no sea materialmente imposible. Siempre nos encontramos con la restitución imperfecta. En estos casos se opta por lo que se conoce como reparación por equivalencia. - La indemnización, es la forma mas común, esta forma es supletoria de la restitución, textualmente se dice: El estado responsable esta obligado a indemnizar el daño causado por el hecho ilícito en la medida en que este no haya sido reparado por la restitución. Tiende a cubrir aquello que no puedo la restitución. 53 Internacional Público 14 de abril de 2008 4. Responsabilidad internacional por actos no prohibidos por el derecho internacional. Tipos de responsabilidad La responsabilidad general es la que se genera por el hecho ilícito internacional La responsabilidad excepcional se genera sin hecho ilícito, responsabilidad por riesgo (hay autores que niegan su existencia pero la corriente mayoritaria acepta la misma). La encontramos en otros sectores como la exploración espacial utilización de energía nuclear o actividades que afecten al medio ambiente. Esta responsabilidad solo podrá ser aplicada en consideraciones muy particulares, suelen estar estas condiciones definidas en los convenios. No existe derecho consuetudinario al respecto o este es insuficiente, toda la normativa será encontrada por vía convencional, la primera consecuencia que se puede extraer es e alcance restrictivo de este tipo de normas. Para evitar este alcance que en la practica nos puede llevar a una ausencia de normas que regulen la cuestión, la comunidad internacional se ha esforzado por regular esta responsabilidad excepcional por lo que hay cada vez mas convenios bien sean universales, regionales. Las regulaciones suelen versar sobre dos aspectos: - Incluir normas de prevención Incluir normas de reparación. Las primeras suelen basarse en el equilibrio de intereses entre las partes y en la obligación de prestar máxima diligencia para impedir o minimizar los daños. Las 2 suelen comprender la obligación de indemnizar a las victimas estableciendo el sistema se indemnizaciones a aplicar Esta regulación convencional se basa en que no se debe permitir que las víctimas inocentes de una actividad peligrosa soporten la perdida aun cuando el comportamiento del sujeto se presente sin causa de ilicitud. ¿Qué pasa si un estado no cumple con este tipo de convenios y no repara el daño causado por una de estas actividades? El estado incurre en hecho internacional ilícito. La comisión de DI de N.U a pesar de que en un inicio excluyo de su codificación este tipo de responsabilidades en el 2001 aprobó un texto de un 54 proyecto de 19 artículos bajo el titulo prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas. Según el articulo 1 de este proyecto el mismo, se aplica a las actividades no prohibidas en el derecho internacional que se realicen en territorio de un estado o que estén bajo su control o puedan causar por sus consecuencias físicas un daño transfronterizo sensible. El énfasis esta puesto en el riesgo siendo el objetivo principal de este proyecto la prevención. El art. 2 afirma que el estado en cuyo territorio o bajo cuya dirección o control se realicen actividades de riesgo adoptará las medidas necesarias para prevenir o minimizar el riesgo de causar daños, esta obligación esta desarrollada mediante un amplio sistema de imposición de deberes y derechos a todos los estados se impone a las actividades que precisen de autorización previa del estado, se tendrá en cuenta el posible impacto ambiental con ese daño fronterizo. También, esta obligación de prevención se basa en la regla de la diligencia debida, se establece el deber de adoptar todas las medidas necesarias; disposiciones legislativas, administrativas y mecanismos de vigilancia. En caso de que se determine la existencia de un riesgo de causar daños el estado de origen deberá informar antes del inicio de la actividad a los estados que puedan verse afectados, y no podrá autorizar la actividad antes de recibir la respuesta del Estado que puede resultar afectado (plazo de 6 meses para contestar). En la práctica, se realiza la celebración de consultas entre los estados implicados para alcanzar soluciones aceptables para todos (equilibrio equitativo de intereses). Entre los factores que se tomarán en cuenta para este equilibrio se encuentra: riesgo real de daño, la disponibilidad de los medios para reducir el riesgo y reparar el daño, sustituir la actividad por otra menos nociva, hacerla en otro lugar, la importancia de la actividad en relación con el daño potencial y tener en cuenta la viabilidad económica con los costes de prevención. Límite a informar: Será la Seguridad nacional de cada estado (todos los estados alegaran su propia seguridad en la práctica). El Estado podrá realizar las actividades bajo su responsabilidad, además el estado de origen esta obligado a establecer planes de contingencia para hacer frente a situaciones de emergencia debiendo notificarlas a estados que puedan verse afectados y facilitar toda la información que tengan. El proyecto plantea un mecanismo de solución de competencias. Posibilidad; Las partes pueden establecer una comisión que determine los hecho cuyas conclusiones serán aceptadas de buena fe. Para cerrar el régimen de estas actividades nos encontramos este principio: Principio de utilización no lesiva del propio territorio. 55 Este es aceptado y recogido en la Carta de derechos y deberes económicos de los estados adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas 3281(XXIX) y declaración de Río sobre el ambiente y desarrollo. En el 2006 se aprobó un proyecto de principios sobre la asignación de la perdida en caso de daño transfronterizo este proyecto tiene como objetivo asegurar una rápida indemnización para las personas físicas o jurídicas que fuesen victimas de estos daños ocasionados por esas actividades prohibidas por el derecho Internacional. Se da una exigencia y es que: El explotador ha de gozar de garantías financieras para cubrir las reclamaciones por Indemnización. También incluye la necesidad de fijar procedimientos adecuados para asegurar las indemnizaciones posibilitando la creación de fondos de indemnización financieros por las industrias o estados para proporcionar indemnizaciones suplementarias, para el caso de que los recursos del explotador tengan que cubrir pérdidas. 56 TEMA 25. Procedimientos de aplicación de la normas internacionales. 1. La protección diplomática Cuando un particular es víctima de un hecho internacionalmente ilícito cometido por un tercer estado, excepto contadas excepciones ante tribunales internacionales, el particular tiene como única vía de reclamación el ordenamiento jurídico interno del Estado autor del hecho, agotados estos recursos internos no tiene otra vía de reclamación, en estos supuestos entra la vía de protección diplomática Así se entiende por protección diplomática la acción de un gobierno ante otro extranjero para reclamar respecto de sus nacionales o de otras personas, el respeto al derecho internacional u a obtener ciertas ventajas a su favor. También puede definirse como la puesta en movimiento por el estado de la acción diplomática o acción judicial internacional en razón o en defensa de los daños sufridos por sus nacionales en el extranjero. Por último se entiende por protección diplomática la acción que ejerce un sujeto de DI de estructura estatal o no, respecto de otro sujeto de DI a favor de ciertos individuos que tienen relación con el 1º Estamos a la espera de una convención que modifique la materia recogida por la Comisión de las Naciones Unidas. Esta comisión afirma que se entiende por protección diplomática la invocación por un estado mediante la Acción diplomática u otros medios pacíficos de la responsabilidad de otro estado por el perjuicio causado por un hecho ilícito de ese estado a una persona natural o jurídica que es nacional del primer estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad. Puede ser ejercida con una triple finalidad: - Para hacer cesar una actividad de carácter ilícito. - Para obtener una reparación. - Para evitar abusos sobre extranjeros. Mediante la protección diplomática el estado ejercita un derecho propio, es un derecho de los estados no del ciudadano. Consecuencia de que sea un derecho de estado: Cuando un estado inicia la protección el particular pierde la legitimidad para renunciar a esta protección diplomática y pierde su derecho a hacer desistir al estado. Aunque es posible que el estado renuncie convencionalmente al ejercicio futuro de la protección diplomática. ¿Qué se puede hacer si no se ejerce la protección? El particular solo podrá acudir al derecho interno del estado (normalmente las legislaciones internas 57 en sus constituciones suelen imponer este deber de protección por parte del estado). En España no hay una obligación interna de prestar protección diplomática al particular, cuestión que fue solucionada por el TC STC 107/1992 y STC 140/1995. Internacional público 15 de abril de 2008 Los modos de ejercicio son múltiples o variados, lo normal es que se recurra a gestiones diplomáticas, lo principal es la presentación de una reclamación formal. Si esta reclamación o este intento de solución de arreglo no tiene respuesta no queda más remedio que acudir a la vía judicial. Siempre que acceda el estado porque es jurisdicción voluntaria. Rige la libre elección de los medios por parte de los estados, los medios suelen ser aparte de los anteriores, la negociación, mediación, la conciliación, o el arbitraje. El único límite es el uso de la fuerza. Fin de los modos. 2. Condiciones de ejercicio de la protección diplomática. Tres requisitos necesariamente: - Nacionalidad de la reclamación. - Agotamiento de los recursos internos. - La conducta correcta de la persona a favor de la que se va actuar. La nacionalidad de la reclamación: Es el vínculo necesario entre el perjudicado y el estado. Es el único vínculo válido, ni vecindad, ni residencia, ni amor. Hay contados casos donde se permite que un estado proteja a no nacionales suyos. Estos casos son, la excepción, y deben de estar expresamente recogidos en un acuerdo. Sino no hay acuerdo solamente nacionalidad. Además de esta particularidad que es el caso de los apartidas o refugiados. Los apartidas o refugiados podrán ser defendidos por el estado donde residan. Problemas prácticos para determinar una nacionalidad, casos de doble nacionalidad. El principio general es que un estado no puede proteger a una persona que tenga también la nacionalidad del estado frente al que se reclama. Esta es una norma unánimemente aceptada. No obstante la comisión de NN.UU. admite una excepción. 58 Y acepta que un estado pueda ofrecer protección a una persona que tenga su nacionalidad frente a otro estado del cual también sea nacional, siempre que la nacionalidad predominantemente activa sea la que ejerza la protección. Tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de presentación de la reclamación. Nacionalidad efectiva (la que se esta ejerciendo). El estado competente para proteger a estos ciudadanos frente a agresiones de terceros estados, en principio cualquiera de los dos estados pueden presentar la reclamación, pueden presentarla conjunta, ante esta reclamación conjunta o por separado no tiene posibilidad de impugnación u oposición. Solamente podrá oponerse el estado reclamado cuando los estados reclamantes lo hagan por separado. La continuidad de la nacionalidad, hay que determinar exactamente en que momento hay que ver el vínculo de la nacionalidad para poder fundamentar la reclamación. En el que se ha causado el perjuicio al particular, otro es en el momento en el que el particular inicia los recursos internos, otro momento es cuando el particular agota los recursos internos. Otro momento es cuando el estado se decide a intervenir. No hay unanimidad del momento en que se debe comprobar el vínculo. Hay una postura mayoritaria que dice que la persona debe ser nacional tanto en el momento en que se produjo el hecho como en el momento de presentación de la reclamación (la que ejercita el estado). El objetivo de este criterio es evitar que las personas no se cambien de forma caprichosa la nacionalidad. No obstante esta norma tiene una excepción o matización, y es en caso de cambio de nacionalidad por motivos ajenos al particular, por ejemplo, la segregación de un estado. En esos casos el estado podrá ejercer la protección diplomática respecto de una persona que sea nacional suyo en la fecha de presentación oficial de la reclamación pero que no lo era en el momento del perjuicio. Siempre que esta persona haya perdido su personalidad anterior y haya adquirido la nueva de forma legal pero involuntaria. Esta excepción tiene a su vez una excepción, y es cuando la reclamación se tiene que presentar frente al estado del que era nacional en el momento del hecho. Evidentemente si el hecho se cometió por un estado a su nacional no es ilícito internacional. Excepción de la excepción, el nacional si que puede ir contra el estado del que era nacional cuando se produjo el hecho, y es en la descolonización. Segundo requisito: Agotamiento de los recursos internos. 59 Es una condición esencial para iniciar la protección diplomática, es una regla de carácter consuetudinario y es totalmente aceptada por doctrina y jurisprudencia, el TIJ ha definido esta regla de la siguiente manera: “antes de recurrir a la jurisdicción internacional se ha considerado necesario que el estado en que se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios, en el marco de su ordenamiento interno”. La comisión de derecho internacional también recoge esta regla expresamente. “un estado no podrá formular una reclamación internacional en razón de un perjuicio causado a uno de sus nacionales antes que la persona lesionada haya agotado todos los recursos internos”. Es un requisito para que la protección diplomática pueda surtir efecto. Por recursos internos se entienden todos los recursos legales que la persona lesionada pueda interponer ante los tribunales u otros órganos del estado responsable. Se deben de incluir todo los órganos judiciales y no judiciales, ordinarios o extraordinarios, administrativos, pero siempre que su decisión sea vinculante (por ejemplo el defensor del pueblo, no es vinculante). Los recursos internos o procedimientos deben ser planteados de forma completa, y en ellos se debe aportar toda la prueba, que el particular disponga para comentar el apoyo de su pretensión. Esto no significa que el estado no pueda utilizar otros argumentos, lo que no puede es apartarse de la esencia de la pretensión. El TIJ “para que se consideren agotados los recursos internos basta con que se haya sometido la esencia de la demanda y que se haya perseverado tan lejos como lo permitan las leyes y los procedimientos locales” La regla del agotamiento tiene varias excepciones, la primera es cuando el estado reclamado haya renunciado expresamente a que en las reclamaciones que se efectúen contra él se tengan que agotar los recursos internos. Renuncia expresamente. La segunda excepción es cuando los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable, de obtener una reparación eficaz, esto suele darse en los siguientes casos. Puede ocurrir cuando un estado carezca de un adecuado sistema de protección judicial. Otro supuesto es cuando no este prevista en la legislación del estado los oportunos recursos. Bien porque no este previsto procesalmente, o bien porque la orden ha sido dictada por autoridad frente a la que no cabe recurso. Otro supuesto es cuando el estado demandado exista una constante y establecida jurisprudencia contraria a la pretensión. Otro supuesto, cuando el asunto no vaya a poder ser resuelto respecto del fondo del asunto, esto suele ocurrir cuando no hay tribunales competentes. El tercero, es en casos de retrasos injustificados en los tribunales del estado, o cuando no dicten las sentencias en plazos razonables. Dado que el 60 agotamiento de los recursos internos es una condición sin la cual no se puede proceder, deberá de ser alegado en la demanda, pero a quien le corresponde la carga de la prueba sobre agotamiento o no agotamiento es al estado demandado. El tercer requisito para la protección diplomática es la conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección. Es lo que se conoce como manos limpias. La conducta de una persona frente a la que se va ejercer el favor no puede haber sido contraria al derecho. La conducta negligente o con dolo tendrá consecuencias en tres aspectos principalmente: - el primero evidentemente es para que el estado se decida a iniciar la protección diplomática. No obstante el ejercicio de una acción diplomática sin tener en cuenta la conducta no es un hecho ilícito, si inamistoso. - La conducta también se podrá tener en cuenta como causa de inadmisibilidad de la demanda, hay un sector de la doctrina que lo apoya, causa de inadmisión procesal. - Donde si se tendrá en cuenta la conducta del particular será como cuestión de fondo: a efectos de exonerar la responsabilidad del estado o limitar. La excepción procesal deja la cosa sin juzgar. Y la excepción de fondo si que juzga la cosa. Internacional Público 21 de abril de 2008 3. Protección diplomática de las personas jurídicas Al igual que con las personas físicas para el ejercicio de la protección diplomática, el principal vinculo que debe tener una persona jurídica con el Estado que va a ejercer la protección lo determinara la nacionalidad. La protección de una persona jurídica le corresponde al estado nacional de la sociedad en cuestión, el problema lo encontramos en la atribución de la nacionalidad a una persona jurídica, ya que existen numerosos criterios para atribuir la nacionalidad. Entre los criterios que existen destacamos el lugar de constitución de la sociedad, en el lugar de explotación (donde se desarrollan sus actividades) su domicilio social, la nacionalidad de los socios, el del lugar donde se han sucrito las acciones o participaciones (de donde es el capital) o el lugar del control efectivo (de donde se dirige de forma real). 61 De todos los criterios el mas aceptado es el lugar de constitución que suele coincidir además con el del domicilio social. El TIJ ha ratificado este criterio que ha dicho que la regla tradicional atribuye el derecho a ejercer la protección diplomática de una sociedad al estado bajo cuyas leyes se ha constituido esta y en el que la misma tiene su sede. La Comisión de Derecho Internacional se ha manifestado tambien a favor de este derecho. “a los efectos de protección diplomática de las sociedades se entiende por estado de la nacionalidad el estado con arreglo a cuya legislación, se ha fundado la sociedad y en cuyo territorio esta tiene su domicilio social” Como en el caso de las personas físicas se da el caso de perdida de la nacionalidad o continuidad. El principio de continuidad es el mismo que en personas físicas. Hay una particularidad, en el caso de personas jurídicas un estado seguirá teniendo derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenia su nacionalidad en el momento del perjuicio que resultas de ese perjuicio ha dejado de ser nacional de la misma. Dentro de la protección diplomática a las personas jurídicas nos encontramos con una especialidad, una practica frecuente y es si el estado del cual son los nacionales los accionistas de una sociedad que tiene una nacionalidad distinta puede ejercer la protección diplomática frente a un estado que haya infringido daños a la sociedad. Señalar que los antecedentes históricos que existían tanto de practica diplomática, como jurisprudencia arbitral nos podrían llevar ala conclusión de que si que podría estar admitida la protección diplomática de los accionistas. Ya que han existido supuestos en que esto ha ocurrido y ha sido admitido. Si bien estos antecedentes o estos precedentes no son extensibles a todos los supuestos, ya que se ha tratado principalmente de casos muy puntuales y particulares. Por ejemplo en caso real, las indemnizaciones a los accionistas. Todo esto cambia con la sentencia del asunto BARCELONA TRACTION, de 5 de febrero de 1990 del tribunal de justicia. Esta sentencia en los antecedentes de hecho de esta sentencia establecía el siguiente marco, y textualmente decía “las dos partes han invocado en el curso del procedimiento oral instrumentos internacionales y sentencias de tribunales internacionales que se refieren a estas cuestiones, hay que poner de manifiesto que se trata en uno y otro caso de procedimientos muy particulares que derivan de circunstancias propias de las situaciones en litigio, querer extraer analogías o conclusiones aplicables a otros supuestos es desconocer su naturaleza particular y exponerse a caer en el error” Y por tanto indica que “Cabe la protección en nombre de los accionistas solamente en los siguientes supuestos, primero cuando los accionistas hayan sido lesionados en sus propios derechos, en cuanto a accionistas de la 62 sociedad, es decir, deben de ser lesionados los derechos de forma directa no cabiendo por tanto la protección de los mismos cuando los perjuicios que pueda sufrir el accionista sea como consecuencia de un acto que lesione los derechos de la sociedad y no los suyos de forma directa.” Normalmente son las leyes mercantiles las que dicen cuales son los derechos de los accionistas y cuando se vulneran estos, se perjudican directamente. El segundo supuesto es en el caso en que la sociedad haya dejado de existir, ven como todo recurso que pudiera poner la sociedad es imposible, por lo que en este caso los accionistas pueden ejercer sus derechos de forma independiente. (Tienen que agotar los recursos internos). XXXX FALTA ALGO!!!!! En estos casos la sociedad sigue existiendo y como vimos el ejercicio de la protección es discrecional. Fuera de estos supuestos no es posible el ejercicio de la protección diplomática en defensa de los intereses de los accionistas. La sentencia BARCELONA TRACTION “tratándose de actos ilícitos dirigidos contra una sociedad, de capital extranjero, la regla general de derecho internacional no autoriza mas que al estado nacional de la sociedad a formular la reclamación.” Esta postura ha sido ratificada por la comisión de derecho internacional. (MEMORIZAR BARCELNO TRACTION). “La posible protección de los accionistas solo podría caber cuando el hecho internacionalmente ilícito cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, distintos de los derecho de la sociedad.” TEMA 26 PROCEDIMIENTOS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS 1. Diferencias internacionales en los medios de resolución de diferencias. Como ocurre en todos los ámbitos donde hay mas de un sujeto, por el solo hecho de relacionarse surgen conflictos. En derecho internacional se suelen llamar “crisis”, las causas de las crisis pueden tener origen de todo tipo, económico, social, religioso, político, territorial… etc. En todas las crisis si que podemos distinguir tres momentos: - Un momento inicial: Situación, la crisis no se ha producido pero esta en estado potencial. - Conflicto: En este segundo momento surge la discrepancia entre los sujetos de derecho internacional, y esta discrepancia puede suceder que un sujeto actue contra otro o que haya actuado. - Diferencia/controversia: Las dos partes que estaban en conflicto en un momento anterior pretenden hacer valer pretensiones opuestas. 63 Nosotros nos centramos en el último en la controversia. El tribunal penal internacional definió “Una diferencia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas.” Extraemos que cuando se dice que es una diferencia entre dos personas, deben ser sujetos de derecho internacional. Normalmente la diferencia es que sea entre estados, o estados y organizaciones, o entre organizaciones. No será entre dos sujetos privados. Segundo requisito, es que las partes pueden discrepar tanto de cuestiones jurídicas como cuestiones de hecho. El tercer elemento que no se extrae del concepto, para que exista diferencia internacional hace falta que la misma haya sido fijada por las partes mediante actos unilaterales u otros medios que permitan delimitar su verdadero contenido. Es decir, tiene que haber ocurrido, una manifestación por ejemplo. En que momento surge la diferencia estrictamente dicha, surge cuando un sujeto de derecho internacional hace valer ante otro, una reclamación concreta basada en el cumplimiento de una obligación, y la parte a la que va dirigida, la reclamación la rechaza, Ahí es cuando surge la diferencia. Esta tesis del nacimiento la ha ratificado el Tribunal internacional de justicia. En una sentencia de 1998 dijo que para establecer la existencia de una diferencia hay que demostrar que la reclamación de una de las partes se enfrenta al rechazo manifiesto de la otra, y además que la existencia de dicha controversia se manifieste de forma objetiva. Otra sentencia del año 2000 del tribunal internacional de justicia, para la existencia de una diferencia es necesario que la reclamación de una parte se vea tajantemente rechazada por la otra. CLASES DE DIFERENCIAS La principal clasificación es entre diferencias jurídicas y diferencias políticas. Diferencias jurídicas son aquellas susceptibles de ser solucionadas, aplicando el derecho vigente, y las diferencias políticas son aquellas basadas en una pretensión cuya solución requiere una modificación del derecho vigente. Los Tribunales únicamente se pronuncian sobre diferencias jurídicas, por lo que no tendrá encuesta las motivaciones políticas. Diferencias jurisdiccionales y diferencias nos jurisdiccionales. Se alcanzan según exista o no exista acuerdo entre las partes , para someter la diferencia al ARREGLO arbitral o judicial. Medios de solución de diferencias. 64 Tradicionalmente se clasificaban en pacíficos y no pacíficos. La primera referencia que existe a la limitación y no prohibición del uso de la fuerza, lo encontramos en el convenio de la Haya para el arreglo pacifico de los conflictos internacionales de 1907. Este convenio decía, para evitar en lo posible recurrir a la fuerza, en las relaciones entre Estados, las potencias convienen en emplear todos sus esfuerzos para asegurar el arreglo pacifico de las diferencias, esforzaros. En el mismo sentido de limitar el uso de la fuerza, se manifestó la sociedad de naciones. Todos los miembros de la sociedad convienen que si surge entre ellos alguna diferencia la someterán al procedimiento de arbitraje o a un arreglo judicial, o al examen del consejo. Conviniendo además que en ningún caso deberán recurrir a la guerra, antes de la expiración de un plazo de tres meses desde la decisión arbitral o judicial. O informe del consejo. La primera renuncia expresa a la guerra, se contempla en el pacto de parís de 27 de agosto de 1928, pacto de BRIAND-KELLOG. Es la carta de la ONU cuando aparece de forma inequívoca el arreglo pacífico de las controversias. En la carta de la ONU, en el art. 2.3 “Los miembros de la organización arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz, la seguridad internacional, ni la justicia”. En otros preceptos de la carta se condena el uso de medios no pacíficos. Internacional Público 22 de abril de 2008 Los medios de solución Segunda clasificación, distingue entre medios diplomáticos y medios jurídicos. Los medios diplomáticos son aquellos en los que intervienen los órganos normales de las relaciones internacionales, el diplomático o el ministro de asuntos exteriores. La principal característica de estos medios, es que no resuelven directamente la diferencia. Su función es simplemente facilitar la solución, preparar el camino para que los estados alcancen posteriormente un acuerdo. Dentro de estos medios: Las negociaciones diplomáticas, los buenos oficios y la mediación, las comisiones de investigación, y la conciliación. Los medios jurídicos son aquellos en los que las partes se someten voluntariamente a un órgano judicial, un órgano que es permanente o bien es creado ad hoc (para la situación), solucionan la diferencia aplicando el derecho internacional. Y la decisión de estos órganos es siempre vinculante para las partes. Lo vinculante es la decisión no acudir al órgano. 65 Estos medios jurídicos son el arbitraje y el arreglo judicial. Los estados son totalmente libres para escoger cualquier medio de arreglo, la vía diplomática y la jurídica y dentro de estas la vía que quieran. Esta recogido este principio en la Carta de las NN.UU. también la recoge la resolución 2625 (XXV), además esta ratificado en la declaración de Manila sobre el arreglo pacifico de controversias internacionales, aprobada por la resolución 37/10 de la Asamblea General de NN.UU. de 15 de noviembre de 1982. “El arreglo de las controversias internacionales se basara en la igualdad soberana de los estados y se hará según el principio de la libre elección de los medios de conformidad con las obligaciones contraídas en virtud de la carta de las NN.UU. y los principios de justicia y derecho internacional”. 2. Los medios de solución no jurisdiccionales. Las negociaciones diplomáticas: Este medio consiste en el entendimiento directo entre las partes, con el fin de llegar a un acuerdo, es el más antiguo y el mas utilizado. A través de este método se resuelven la mayoría de los conflictos y se realizan a través de los servicios diplomáticos. Bien directamente o bien en el seno de una conferencia internacional, conferencia que puede haber sido convocada expresamente para ese fin o utilizada para ese fin en caso de haber sido convocada para otra causa. Ventajas de este método son: - Las conversaciones son entre las propias partes no hay terceros. - Su rapidez. - Su discreción ya que al no intervenir terceros pueden ser incluso secretas si las partes no las hacen públicas. - Amplio margen o flexibilidad que disponen los estados. Los estados no tienen limitación alguna, salvo la buena Fe. Es muy frecuente en la práctica que en las negociaciones diplomáticas se exijan como requisito previo para poder acudir luego a una vía judicial, las negociaciones servirán para fijar los hechos de la controversia. Esta configuración como requisito previo suele estar recogida en tratados. Las formas de negociación: - Conversaciones directas. - Intercambio de notas diplomáticas. - Intercambio de propuestas. Las negociaciones cuando finalizan suelen acabar con una declaración común o por un acuerdo de las partes. 66 La segunda son los buenos oficios y la mediación: La principal característica es la intervención de terceros sujetos de derecho internacional. La función de ese tercer sujeto puede variar según sean buenos oficios o mediación. En el caso de los buenos oficios el tercero es simplemente un intermediario, que no formula proposición de solución alguna, simplemente se limita a poner de acuerdo a las partes para que negocien. Ejemplos de buenos oficios, el rey intervino entre Uruguay y Argentina. En la mediación la intervención del tercero es mas activa, no solo interviene para poner de acuerdo a las partes sino que también propone una solución. Las partes no están vinculadas por la propuesta, no están obligados a aceptarla. Lo que no podrán hacer es considerar la solución propuesta como un acto inamistoso, podrá desoírla o molestarse por ella. La mediación puede surgir por la iniciativa de las partes o de la tercera (el que interviene), la intervención deberá ser aceptada por las partes. Es muy frecuente que en el ámbito de algunas organizaciones internacionales se recoja esta institución. Siendo además bastante habitual también que la mediación no la ejerza la organización, sino personas designadas por una organización, o los funcionarios, cuando estas personas se les llaman mediadores. La investigación internacional. Señalar que este medio de solución fue de iniciativa rusa en la conferencia de la Haya de 1899. Y Fue ratificada en 1907. Las comisiones de investigación tienen como objetivo el fijar y delimitar de forma objetiva los hechos ocurridos origen de la diferencia. El convenio de la haya de 1907 “la misión de las comisiones de investigación es la de facilitar la solución de litigios, esclareciendo las cuestiones de hecho, por medio de un examen imparcial y exhaustivo de la cuestión”. Las comisiones se deberán de constituir por convenio especial entre las partes. No hay comisiones de investigación permanente. Su creación es casi siempre voluntaria, aunque existen algunos tratados donde se establece su carácter obligatorio para los estados partes. Destacar los siguientes aspectos: - La investigación tendrá carácter contradictorio, - La comisión tiene la facultad de trasladarse en todo momento a los sitios que considere oportuno. - La comisión tiene derecho a solicitar a cualquiera de las partes los informes o explicaciones que considere pertinentes. - Las partes se comprometen a procurar a la comisión todos los medios y todas las facilidades para que puedan tener un conocimiento completo de los hechos. 67 - Las deliberaciones de la comisión serán secretas, - El informe de la comisión será firmado por todos sus miembros y será leído en sesión pública. El informe final se limitara a la comprobación de los hechos. Y no tiene carácter vinculante alguno. Donde se utilizan principalmente es en materia de violación de derechos humanos y en algún caso reciente, en 1987 los crímenes cometidos en la exyugolasvia, Ruanda 1994. Conciliación internacional Definir como el arreglo de una diferencia de un órgano sin autoridad política propia que gozando de la confianza de las partes en litigio, esta encargado de examinar todos los aspectos y de proponer una solución que no será obligatoria para las partes. La principal característica es que con el mismo no se busca declarar un vencedor, lo que se busca es iniciar es marcar un camino para la solución. El órgano que interviene para la propuesta de solución suele tener en cuenta, tanto las consideraciones del hecho en si mismo. Como aspectos jurídicos, políticos, económicos y sociales. Es un método relativamente moderno, la sociedad de naciones recomendaba a todos los estados la creación de comisiones de solución permanentes, se recomendaba que se crearan a través de tratados bilaterales o multilaterales. Se recogió en multitud de tratados entre 1922 y 1931. En la segunda mitad del siglo XX, la reconciliación se ha recogido de forma preferente, destaca el convenio de Nueva York de 1982 de Derecho del Mar. Las funciones de las comisiones son principalmente tres: - Determinación de los puntos de hecho y circunstancias de las partes. Determinación de los puntos de Derecho. Propuesta de solución de la diferencia. Régimen jurídico: El régimen básico de la conciliación como medio de solución se recoge en el acta general para el arreglo pacifico de las diferencias internacionales adoptado por la asamblea general de la sociedad de naciones de 26/9/1928. Revisada por la asamblea general de Naciones Unidas de 28 de abril 1949. Primero: Pueden ser sometidas al procedimiento de conciliación cualquier diferencia, sea cual sea su naturaleza. 68 Segundo: Las comisiones podrán tener carácter permanente o bien especial, cuando se constituyan por las partes en litigo para una diferencia concreta. Tercero: Las comisiones permanentes estarán compuestas de 5 miembros nombrados por un plazo de tres años, pudiendo ser reelegidos. Cuarto: Las comisiones actúan mediante demanda. Quinto: Se reunirán preferentemente en la sede de Naciones Unidas y en su defecto en el lugar designado por el Presidente de la comisión. Sexto: Los trabajos de la comisión no serán públicos salvo autorización de las partes. Séptimo: El procedimiento será contradictorio Octavo: La misión es dilucidar las cuestiones en litigio, recoger todas las informaciones útiles. Y esforzarse en conciliar a las partes. Noveno: Los trabajos finalizaran mediante un acta. En los que se hará constar si las partes han llegado a un acuerdo y las condiciones del acuerdo si las hubieren. Décimo: El acta se comunicara a las partes que podrán decidir si lo hacen público 3. La solución pacifica en el ámbito de organizaciones internacionales. El aspecto positivo es que favorecen las relaciones. Cuando más se relacionan dos sujetos mas diferencias surgen. La novedad que se introduce es que las organizaciones internaciones han fomentado y fomentan la prevención, debe tener mecanismos internos para prevenir conflictos. También la aparición de las organizaciones en el ordenamiento internacional han influido en los siguientes aspectos. La propia estructura de las relaciones internacionales, permite tratar diferencias multilaterales. Otro de los aspectos es que con la aparición de las organizaciones es la posibilidad de solución no queda reservada a la iniciativa de los estados. Sino que cabe la iniciativa de las organizaciones internacionales. Respecto de las intensidad de actuación de la organización en la diferencia, pues dependerá del alcance y funciones de la propia organización. Nos encontraremos con organizaciones internacionales que tienen cláusulas que les proporcionan cobertura para actuar en las diferencias de cualquier tipo. Por ejemplo Naciones Unidas, que están facultadas para intervenir siempre, hay otras que la tienen limitada a interpretar su tratado constitutivo. 69 Respecto de los medios que se aplican dentro de una organización internacional, son los mismo medios de solución tradicionales, si bien con algunas particularidades. Dentro de las negociaciones. En el seno de las organizaciones internacionales existe lo que se conoce como consultas, el concepto de consulta es un concepto mas amplio que el de negociación, ya que incluye actividades que no suponen transacción alguna, por ejemplo petición de información, contactos informales, o intercambio de puntos de vista. Respecto de estos medios de solución es habitual que los tratados constitutivos de la organización faculten al secretario general o director general, para que actué como mediador. Respecto de las comisiones de investigación, Señalar que es muy habitual en el seno de las organizaciones internacionales la creación de comisiones de investigación para casos concretos. Respecto de la Conciliación, indicar que en el seno de las organizaciones internacionales se suelen crear grupos de trabajo encargados de hallar soluciones posibles o aplicables. Estos grupos se caracterizan porque deberán hallar no solamente una solución que sea aceptable para los estados. Sino que la misma, sea respetuosa con el tratado constitutivo de la organización internacional. Señalar que fuera de los medios diplomáticos que son los medios jurisdiccionales, solamente señalar que son el arbitraje y … que son cada vez mas frecuentes los tratados constitutivos donde se prevén que para la solución de diferencias entre los estados parte estos se deban someter a la vía judicial, ejemplo claro, la Unión Europea. Internacional Público Solución pacifica internacionales 29 de abril de 2008 de diferencias en el ámbito de organizaciones No obstante existe un medio de solución de diferencias que si que es especifico para las organizaciones internacionales. Ese medio es la solución institucional, el arreglo de la diferencia se alcanza mediante un acto jurídicamente atribuible a la organización como tal. Se suele hablar de solución interna, en el sentido de que es una solución lograda por la propia organización sin recabar el consentimiento de los estados partes de la diferencia, ni por supuesto mediando tribunal exterior alguno. Esta solución presenta dos variantes: - Una primera que son las soluciones dadas por órganos de carácter político de la organización. 70 - Y una segunda que serian las soluciones dadas por órganos jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales de la propia organización. La primera, soluciones dadas por un órgano político: Estas soluciones se dan en ciertas organizaciones de cooperación económica, sus resoluciones son obligatorias para los estados parte. Es decir, no son simples recomendaciones. Hay una excepción a estas resoluciones obligatorias sobre aquellas organizaciones en las que las recomendaciones son de obligado cumplimento. El que en una organización internacional exista esta posibilidad de que los órganos políticos dicten soluciones no significa que las partes estén privadas de negociar entre ellas. Es más, la práctica normalmente es que los estados negocien. Y que cuando no alcanzan acuerdos intervenga la organización, la organización tipo es el Fondo Monetario Internacional. La segunda, soluciones dadas por un órgano jurisdiccional: Como indica el nombre son soluciones dadas por un órgano propio e interno de la organización. La solución que adopte este tribunal interno va a ser totalmente vinculante para las partes, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Horario de tutorias: Lunes de 17 a 18, Martes de 4 a 6. Jueves 4 a 5. Despacho ESTRELLA GUILLEM. (no es él pero esta ahí). 71 TEMA 27 1. Arbitraje internacional El sometimiento a cualquier procedimiento es voluntario. Cuando surge una controversia entre sujetos de derecho internacional, su solución puede ser sometida por las partes a un tercero independiente. Para que a través de un proceso contradictorio proceda a dictar una resolución, que deberá ser fundada en derecho y que será obligatoria para las partes. Esto es lo que conocemos como medios jurisdiccionales y son dos principalmente, el arbitraje y el arreglo judicial. El arbitraje es una institución tradicional en el derecho internacional, el profesor dice histórica, se encuentran antecedentes en la antigua Grecia, también encontramos un desarrollo de esta institución en la edad media, que la tercera persona era el Papa. El arbitraje tal y como lo conocemos hoy, nació en el tratado de amistad, comercio y navegación entre Gran Bretaña y Estados Unidos de 19 de noviembre de 1794 JAY. Este tratado se encargo de solucionar los conflictos derivados de la independencia americana y recogía una serie de arbitrajes que eran ejercidos por comisiones mixtas. Compuestas por representantes de ambos estados. Este sistema funciono hasta el año 1831, dentro de la evolución de la institución destacar el asunto ALABAMA, entre EE.UU. y G.B. 1872. En este asunto se constituyo un órgano arbitral de 5 miembros, uno por cada parte y los otros tres de distinta nacionalidad. Este modelo de órgano arbitral fue seguido mayoritariamente hasta finales del siglo XIX. Pudiendo afirmar que prácticamente casi todas las controversias que surgieron en los 30 años siguientes a este asunto, fueran sometidas al arreglo arbitral de un órgano colegiado como este. Dejando de lado la comisión mixta que hasta ese momento se usaba. La situación prosigue con este tipo de tribunales hasta la primera conferencia de Paz de la Haya, que aprobó la convención sobre el arreglo pacifico de controversias de 29 de julio de 1899. Esta convención le dedicaba una titulo entero al arbitraje. También creo el tribunal permanente de arbitraje. Y sentó las bases del arbitraje. Esta convención fue revisada en la segunda convención de la haya de 1907 de 18 de octubre. Este convenio sigue en vigor, y sigue abierto a la firma de cualquier estado que se quiera incorporar, con la creación de las grandes organizaciones internacionales como la antigua sociedad de naciones o la actual ONU. 72 A pesar de que ambas tienen sus propios medios de solución de controversias el arbitraje no desapareció. Tanto el pacto de la sociedad de naciones como la carta de naciones unidas reconocen en el arbitraje como medio de solución. La comisión de Derecho Internacional por su parte a partir de 1949 comenzó a trabajar para codificar las normas relacionadas con el arbitraje. Dando lugar a un proyecto de convención sobre el procedimiento arbitral. Que fue examinado por la asamblea general de naciones unidas en los años 1953 y 1955, pero no llego a ser aprobado. Tras fracasar este proyecto la comisión de derecho internacional elaboro un modelo de reglas sobre el procedimiento arbitral. Este modelo fue adoptado por la asamblea general de naciones unidas, la resolución 1262(XIII) de 14 de noviembre de 1958. Recomendando a los estados, que tomasen en consideración dicho modelo a la hora de de adoptar compromisos de arbitraje. Señalar que en el último tercio del siglo XX el arbitraje cayo en desuso, no obstante con la aprobación del convenio de derecho del Mar de 1982 y 1986. La practica arbitral vuelve a ser abundante, ya que estos convenios vuelven a otorgar un lugar destacado al arbitraje. Concepto: Un medio de solución de diferencias entre sujetos internacionales en el que interviene un tercero independiente. Bien sea órgano unipersonal o colegiado al que las partes de mutuo acuerdo facultan para adoptar una decisión que basada en derecho y en el seno de un procedimiento contradictorio, será obligatorio para las partes. Esta era una definición doctrinal. La definición del art. del convenio de la haya: El arbitraje tiene por objeto arreglar los litigios entre los estados mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base de respeto al derecho. El compromiso de arbitraje implica la obligación de someterse de buena Fe a la sentencia arbitral. Características: - Primera: Las partes siempre deberán ser sujetos de derecho internacional. No sería arbitraje internacional sino transnacional (cuando uno de las dos partes no es sujetos de derecho internacional). - Segunda: La sumisión de una diferencia al arbitraje depende únicamente y exclusivamente de la voluntad de las partes. - Tercera: la solución deberá ser buscada con base al derecho, generalmente se basa en el derecho internacional, aunque existen arbitrajes basados en la equidad, para la equidad deben de aceptarlo las partes. - Cuarta: Los jueces son elegidos por partes (este es el principal diferencia con el arreglo judicial). Los jueces deberán ser jueces, este requisito es lo que lo diferencia de medios diplomáticos. 73 - Quinta: La sentencia o laudo será obligatorio para las partes, esta es otra gran diferencia con otros medios. Fundamento Es precisamente la sumisión de los estados al sistema, el arbitraje debe de ser aceptado de forma voluntaria siempre, ningún estado puede ser obligado en ningún caso. La sumisión o sometimiento, se puede prestar de diferentes formas. Principalmente tres: 1- Mediante una acuerdo internacional único. Que se suele denominar compromiso arbitral. El consentimiento es posterior a la diferencia. 2- Mediante una clausala compromisoria concebida en un tratado donde se establece recurrir al arbitraje para la solución de diferencias que puedan surgir de la interpretación, o aplicación de dicho tratado. 3- Mediante un tratado de arbitraje, estos tratados las partes se comprometen a recurrir al arbitraje para la solución de las diferencias que surgan entre ellos. Bien todas o solamente algunas. Señalar que una cosa es prestar el consentimiento para acudir al arbitraje, pero esto no impide que las partes tengan que suscribir un compromiso arbitral posterior para el asunto concreto. Este compromiso posterior para el asunto concreto se fijara el derecho aplicable, el procedimiento a seguir. Se nombraran los jueces, se fijaran los plazos, los gastos. La forma habitual de este compromiso es el tratado internacional entre las partes. Señalar que una vez constituido el tribunal mediante este compromiso el órgano competente para interpretar el compromiso será el propio tribunal. EL órgano arbitral, la designación de los árbitros es uno de los derechos de las partes, salvo que se haya convenido otra cosa, es posible que en el acuerdo de compromiso del arbitraje se pacte que los miembros del tribunal deban ser obligatoriamente de terceros estados. Pero lo normal es que cada estado nombre uno o dos. Según sea el tribunal de 3 o 5 miembros, y que el presidente sea nombrado por un tercer estado. Este último miembro es conocido como SuperArbitro. Clases de órganos. Una clasificación temporales y permanentes: Lo habitual son los temporales, se crea un órgano o tribunal para resolver un litigo concreto y desaparece cuando dicta sentencia. Dentro de los temporales tenemos tres tipos de órganos: 74 1- El órgano formado por un solo árbitro, normalmente suele ser un jefe de estado. 2- Son las comisiones mixtas, estas comisiones están constituidas por árbitros designados por las partes de entre sus nacionales. Soliendo contar con la presencia de un superarbitro que solamente interviene en caso de desacuerdo. (se solían usar en el siglo XIX). 3- Tribunal arbitral, es mas frecuente en la actualidad, suele estar formado por 3 o 5 miembros. Significar que para la designación de este quinto miembro tiene que haber acuerdo entre las partes. La sede de estos tribunales se suele ubicar en un tercer estado que no sea parte, en ginebra, la haya o nueva york. Respecto a los gastos cada parte los asume de su delegación, de los gastos comunes los asume a partes iguales. El tribunal de la Haya, Tiene su origen en la conferencia de la paz de la haya, en realidad no es un tribunal sino una lista de árbitros y lo de permanente es porque tiene una sede, que es el palacio de la paz de la haya. Características (4): 1- El tribunal tiene como objetivo facilitar el acceso al arbitraje, facilitando los trámites para llegar a constituir el órgano arbitral. 2- Su sede permanente esta en la Haya, allí se encuentra lo que se conoce como oficina internacional, que es la secretaria del tribunal. Se encarga de custodiar las reuniones, gestión administrativa. 3- (sabiendo que es una lista de árbitros) Como se incorporan los árbitros a dicha lista, cada estado nombra un máximo de 4 personas. Estas personas deberán ser de reconocida competencia en cuestiones de derecho internacional, y que gocen de la mas alta consideración. Una vez propuesta las personas por los estados, son nombrados por 6 años renovables. 4- (como se constituye en concreto el tribunal) Para constituir un tribunal cada parte nombrara de entre los que figuren en la lista nombrara a dos árbitros, solo uno podrá ser nacional suyo. Entre los 4 nombrados eligen al SuperArbitro. En caso de no haber acuerdo en la designación del SuperArbitro, esta designación la realizara un tercer estado designado entre las partes. En caso de no llegar a acuerdo sobre que estados, se elegirán a dos estados para que los designes, si estos dos estados no se ponen de acuerdo, cada uno de estos dos estados elegidos, cada uno elige a un arbitro y se tira una moneda. Compromiso que tiene una parte arbitral que otorgan las partes, el convenio de la haya contiene una serie de reglas (ilustrativas podemos llamarlas) que suelen ser seguidas en todos los arbitrajes. 75 Lo primero que se digna son los árbitros y la sede, a continuación cada parte designa sus agentes, sus asesores y sus abogados. Tiene dos fases tiene una oral y otra escrita. Las decisiones se adoptan por mayoría, la sentencia deberá ir firmada por todos los miembros o bien por el presidente. Los árbitros podrán emitir voto particular. La sentencia siempre de obligado cumplimiento para las partes. En principio la sentencia es definitiva, no cabe recursos ordinario alguno. No obstante se puede pactar en el compromiso arbitral la segunda instancia. Por ejemplo en el tribunal internacional de justicia, no es lo normal, lo habitual es que la sentencia arbitral ponga fin. Caben tres tipos de recursos: - Recurso de aclaración: Este recurso se puede interponer para averiguar el sentido de la sentencia, esto suele dar lugar a una sentencia interpretativa. - Recurso de reforma: Este recurso cabe en los supuestos en que el árbitro haya cometido exceso de poder, o haya habido un defecto grave en el procedimiento. Esta es la vía frecuente. - Recurso de revisión: este recurso se puede interponer en los casos en que una vez dictada la sentencia, aparece un hecho nuevo que de haberse conocido antes hubiera influido sin duda en la sentencia. 76 Internacional Público 6 de mayo de 2008 TEMA 28 1. Consideraciones Internacional. generales: la aplicación forzosa del Derecho Podemos definir aplicación forzosa como aquel conjunto de medidas de presión previstas por el derecho internacional en orden al cumplimiento efectivo de sus reglas. De este concepto extraemos tres caracteres: El objetivo: Consiste en asegurar la observancia de todas las reglas jurídicas y entendemos reglas jurídicas en un sentido muy amplio. No solamente va a buscar aplicar las normas estrictamente codificadas. Los medios: Los medios utilizados han de ser de presión, esto nos permite distinguir estas medidas de otras de puro fomento o respeto. La reglamentación jurídica: Suele encontrarse en tratados internacionales o en resoluciones de organizaciones internacionales. Clases de medidas: Podemos realizar varias clasificaciones en función del origen o fuente de la obligación, en función de los sujetos que participen, en función de la naturaleza de las medidas, no obstante el criterio mas importante que vamos a seguir es el que diferencia entre medidas de observación y medidas de reacción. La observación son el control internacional y las técnicas de seguimiento. En las medidas de observación lo que se busca es dificultar que un estado o un sujeto no respete una norma, son medidas de garantía. Buscan disuadir que no se cometa algún ilícito. La medidas de reacción son las contramedidas y la reacción institucional, con las medidas de reacción no se busca ya disuadir sino dar respuesta a la violación concreta, ya es consumada, se busca con estas medidas también la reparación EL PUNTO 2 Internacional Público 12 de mayo de 2008 2. El principio de prohibición del uso de la fuerza. El derecho internacional durante muchos siglos ha aceptado la guerra como medio de solución de diferencias entre estados, y al ser un medio permitido pues existían normas que regulaban la guerra. Podemos decir que el derecho internacional clásico se dividía en dos grandes grupos o partes. Por un lado las normas aplicables en tiempo de paz (derecho de la paz) y por otro lado las normas aplicables en tiempo de guerra (derecho de la guerra). 77 Por tanto toda la doctrina sobre todo siglos XVI a XVIII se ocupaba indistintamente de ambos derechos. Respecto al derecho de guerra los autores se ocupaban principalmente de las condiciones que se debían reunir para que se pudiese iniciar legítimamente una guerra, IUS AD BELLUM. Esta doctrina seguía los principios marcados por Santo Tomas de Aquino en el siglo XIII, según este individuo para que una guerra fuese justa debían reunirse las siguientes condiciones. Primera: Debía ser decidida por una autoridad soberana (por un príncipe decía anteriormente). Segunda: Debía de existir una causa justa (una violación de derecho internacional). Tercera: Tenía que darse en los beligerantes una recta intención (la guerra debía buscar el bien común). Quedaban fuera las guerras por meros odios o codicia. Estos principios rigen hasta el siglo XVIII. En el siglo XIX, se dejan de lado las consideraciones ético-jurídicas y se empieza considerar la guerra como un atributo de los estados, al cual podían recurrir en cualquier momento. Sobre todo en ejercicio de auto-tutela, en el siglo XIX estamos ante una sociedad totalmente descentralizada, no existe organismo internacional para velar por el bien común, por lo tanto los estados eran sus propios garantes. Cada estado estaba facultado para emplear la guerra según sus intereses (se consideraba un tipo de relación entre naciones civilizadas), por lo tanto tenia una reglas dirigidas a evitar daños innecesarios. No es hasta el siglo XX cuando se limita hasta llegar a la prohibición la guerra. La primera referencia a la prohibición del uso de la fuerza la encontramos en la segunda convención de la Haya de 1907. Esta convención decía “para evitar en lo posible recurrir a la fuerza en las relaciones entre estados, las potencias convienen emplear todos sus esfuerzos para asegurar el arreglo pacifico de las diferencias”. En el mismo sentido que esta convención (de limitar la guerra) se manifestó la sociedad de naciones. El pacto de la Sociedad de Naciones (el equivalente a la carta de las NN.UU.) decía que todos los miembros de la sociedad convienen que si surge entre ellos una diferencia, la someterán a procedimiento de arbitraje, arreglo judicial o examen del consejo. Conviniendo además, que en ningún caso, recurrirán a la guerra antes del plazo de tres meses, desde que se haya dictado la sentencia o el consejo haya emitido su informe. El pacto no lo prohíbe (la guerra), la retrasa. 78 Además si el consejo no solucionaba la diferencia por unanimidad o se declaraba incompetente, es decir, no había decisión sobre el fondo, las partes podían recurrir a la guerra. Estas situaciones se conocieron como fisuras del pacto. Para intentar cerrar estas fisuras, la sociedad de naciones aprobó por unanimidad, el convenio de ginebra de 2 de octubre de 1924, si bien no entro en vigor nunca. No obstante es un texto muy importante, se califico la guerra como crimen internacional, esto en el preámbulo. Luego en el articulado, se condenaba el recurso a la guerra, y los estados partes se obligaban a no recurrir a la misma excepto en los casos de agresión o cuando actuasen de acuerdo con el consejo o la asamblea de la sociedad de naciones. Este es básicamente el sistema que tenemos ahora, legitima defensa y tutela colectiva. El siguiente paso fue el pacto de París de 1928 se llama pacto general de renuncia a la guerra, que es conocido como pacto BRIAND-KELLOG. Este pacto tenía tres artículos. Art. 1 Las partes condenan recurrir a la guerra para el arreglo de las diferencias internacionales, y renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas. Art. 2 Las partes se comprometen a resolver sus controversias por medios pacíficos. Art. 3 El pacto quedaban abierto a todas las potencias del mundo durante el tiempo que fuera necesario. El pacto fue apoyado por casi todos los países que existían. Sin embargo fracaso. Tras la segunda guerra mundial se crea NN.UU. de 26 de junio de 1945. La carta de naciones unidas se recoge de forma expresa la prohibición del uso de la fuerza. El propio espíritu de naciones unidas dice que la organización aspira a preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra. El art. 2.4 Señala que los miembros de la organización en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza. En esencia la formulación es la misma que en BRIAND-KELLOG solo que aquí prohíbe el uso de la fuerza que es mucho mas amplio que la guerra. Esta formulación del principio del uso de la fuerza se complementa con otros dos grandes principios, contenidos en la carta. Que son el: - Principio de arreglo pacifico de controversias art. 2.3 “Los miembros de la organización arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz, ni la seguridad internacional, ni la justicia”. 79 - Principio de seguridad colectiva. Art. 2.5 “Los miembros de la organización prestaran a esta toda clase ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con la carta, y se abstendrán de dar ayudas al estado contra el cual la organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva”. Un mecanismo de vigilancia y cumplimiento de estos principios, es el Consejo de Seguridad, el cual tiene otorgado el poder necesario para velar por el cumplimiento, teniendo a su disposición todo tipo de medidas para asegurar el cumplimiento. ¿Que tipo de fuerza prohíbe las naciones unidas? Hay dos posturas doctrinales: 1- Una parte que dice que se refiere a la fuerza armada. 2- Otra parte se refiere a que hay mas acciones más allá de la acción armada, como es la intervención de las comunicaciones, el bloqueo de los puertos. No obstante, el primer grupo no quiere decir que el resto de acciones estén permitidas, pero no en base a la prohibición uso de la fuerza. Siguiendo con este discusión en el anexo de la resolución 2625 (XXV) se considero expresamente como uso de la fuerza una serie de actividades. Entre ellas se considero la organización de bandas armadas, considerando que suministrar o entrenar a grupos armados constituía un uso prohibido de la fuerza, aunque estos sujetos fueran no nacionales o mercenarios. Sin embargo el simple envió de fondos, sería intervención en asuntos internos de otros estados. También está considerado el organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra de civil de terceros estados, o en actos de terrorismo a terceros estados, así como consentir actividades organizadas en su territorio, encaminadas a la comisión de estos actos. EE.UU. interviene en guerras civiles pero alega que afecta a la paz mundial. La actualidad podemos decir que la norma que prohíbe el uso de la fuerza y de la amenaza constituye un principio de derecho internacional consuetudinario, siendo considerado como una norma de Ius Cogens internacional, a pesar de que la prohibición esta en la carta de naciones unidas, vincula a todos los estados. Excepciones al uso de la fuerza, Son 4 y tres están en la carta de las naciones unidas. - La primera sería la legitima defensa art. 51 de la carta 80 - La seguridad colectiva, art 42 de la carta - La acción contra estados enemigos para reprimir el rebrote de hostilidades al fin de la segunda guerra mundial. Art. 107 - El cuarto caso, son los casos de autorización expresa por naciones unidas. La legitima defensa art. 51 La legítima defensa esta recogida en todos los sistemas jurídicos que conocemos, permitirá el uso de la fuerza para defender la vida. En derecho internacional sin embargo hasta el siglo XIX no estaba claramente definida como tal. Se incluida dentro del principio de conservación o del estado de necesidad pero no tenia una regulación. No estaba regulada pero era reconocida por todos los estados. La primera mención estricta que encontramos, en el incidente de CAROLINE de 1837 entre EE.UU. y GB. Se establecieron las condiciones que debía reunir la legitima defensa y se indico que la respuesta a una agresión debía ser inmediata, necesaria y proporcionada. Son los requisitos que todavía rigen de forma general hoy en día. En este asunto lo que se hizo fue recoger las circunstancias o condiciones que los estados ya reconocían por la vía de hecho. En la carta de naciones unidas se consagra a su vez, y como excepción a esta prohibición la legitima defensa. Esta recogido en el art. 51. “ninguna disposición de esta carta menoscabara el derecho inherente de legitima defensa individual o colectiva en caso de ataque armado contra un miembro de naciones unidas, hasta tanto el consejo haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y seguridad internacional. Las medidas tomadas por los estados miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al consejo de seguridad. Y no afectaran de manera alguna la responsabilidad y autoridad del consejo conforme a la presente carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional”. El artículo utiliza el término inherente, por lo que no crea un derecho de defensa sino que simplemente reconoce que lo tienen. Pues que todos los estados, miembros y no miembros gozan del derecho a la legítima defensa. También vemos en la definición que se autoriza la legitima defensa en caso de ataque armado, por tanto es clave la noción de que es un ataque armado, todo lo que no se entienda como ataque armado no facultara la legitima defensa. 81 Señalar dentro de estos estudios la resolución de la asamblea general de naciones unidas. 3314(XXIX) que vino a definir lo que era un ataque armado, aunque lo que hizo fue complicar mas la situación. Más bien vino a definir agresión. Esta resolución decía que “el primer uso de la fuerza armada por un estado, constituirá a primera vista prueba de un acto de agresión, salvo que el consejo de seguridad pueda concluir que de conformidad con la carta la determinación de que se ha cometido un acto no estaría justificada a la luz de otras circunstancias pertinentes, incluido el hecho de los que los actos de que se trata o sus consecuencias no sean de suficiente gravedad” El segundo párrafo nos viene a decir que de este uso de la fuerza, salvo que el uso de la fuerza esta justificado. El decir que el ataque este justificado. Lo que intentaba justificar es la defensa anticipada. No confundir con la defensa preventiva. La defensa anticipada es la que se emplea en caso de ataque inminente. Y la defensa preventiva las latentes. Esta solución esta ideada para las armas a largo alcance. Esta resolución esta incluido dentro del uso de la fuerza lo que se conoce como uso indirecto de la fuerza, como el uso de mercenarios o formación de los mismos. Además de ser victima de un ataque o de agresión, la carta establece dos condiciones más: - El deber de informar inmediatamente al consejo de seguridad. - El carácter provisional y subsidiario de las medidas respecto de la acción del consejo de seguridad. Una vez que entra el consejo de seguridad las medidas nacionales cesan, si se siguen ejerciendo serán ilícitas. La defensa puede ser individual o colectiva. La legítima defensa colectiva se puede entender de dos formas: - La respuesta de un grupo de estados ante un ataque armado por parte de un estado dirigido contra todos ellos. - La defensa por varios estados de un tercer estado que ha sido victima. La primera acepción tendrá los requisitos normales, pero para que concurra la legítima defensa en el segundo aspecto debe de generar tres condiciones. 1- que el estado en cuyo beneficio va a ejercerse el derecho de legitima defensa, declara que ha sido victima de un ataque armado. 2- Que el estado que se considere victima solicita la ayuda de los demás. 3- La inmediata comunicación a naciones unidas de las medidas tomadas y de los estados intervinientes. 82 Internacional Público 13 de mayo de 2008 La seguridad colectiva o acción coercitiva de NN.UU. Se encuentra en el art. 42 de la carta de NN.UU. En esta carta los estados confieren al consejo de seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacional (esto esta en el art. 24). El art. 25 dice que las decisiones del consejo de seguridad serán de obligado cumplimiento para los estados, para ejercer esta responsabilidad, la de mantener la paz y la seguridad. El art. 34 dice que el consejo de seguridad tiene la potestad de investigar si una controversia puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Según el art. 39 tiene el poder de determinar la existencia de cualquier amenaza a la paz o cualquier acto de agresión, y de recomendar o decidir las medidas que deberán adoptarse en estos casos. Siguiendo el articulado las medidas que el consejo de seguridad puede adoptar podrán ser medidas que no impliquen el uso de la fuerza, (recogidas en el artículo 41), o medidas que impliquen una acción realizada por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, que son el art. 42. Estas acciones militares constituyen otra excepción al uso de la fuerza, estas medidas constituyen mecanismos de seguridad colectiva diseñado para sancionar a cualquier estado, es igual si es miembro o no. Para llevar a cabo estas acciones (art 43) los miembros de NN.UU. mediante convenios especiales pondrán a disposición del consejo de seguridad las fuerzas armadas que sean necesarias. A fecha de hoy estos convenios no se han desarrollado, por lo que esta vía del uso de la fuerza del art. 42. No confundir con los cascos azules. Indicar también que en la carta se permite que organismos regionales constituyan marcos para la solución de diferencias. Pudiendo utilizar el consejo de seguridad dichos organismos para aplicar medidas coercitivas, el ejemplo claro es la OTAN. La medida será del consejo de seguridad, aunque la aplica la otra organización. 83 LA ACCIÓN CONTRA ESTADOS ENEMIGOS PARA REPRIMIR EL REBROTE DE HOSTILIDADES AL FIN DE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. Art. 107 Este artículo dice que ninguna de las disposiciones de la carta y especialmente el principito de prohibición del uso de la fuerza invalidara o impedirá cualquier ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con respecto a cualquier estado enemigo. “Japón y Alemania han entrado en la ONU como estados amantes de la paz” CASOS DE AUTORIZACIÓN DEL USO DE LA FUERZA POR LAS NN.UU. En la practica desde la constitución de NN.UU. han existido supuestos en que naciones unidas ha autorizado el uso de la fuerza debido sobre todo a la época de la guerra fría en que el bloqueo del consejo de seguridad era absoluto. Y también debido a la ausencia de convenios del art. 43 se dieron estas autorizaciones del uso de la fuerza. Las autorizaciones han sido expresas, puntuales y en condiciones determinadas. Es decir no hay autorización general. El primer caso destacable de esta practica fue en 1950, corea del norte invadió corea del sur. El consejo de seguridad aprovechando la ausencia de miembro de la Unión Soviética califico la invasión como quebrantamiento de la paz, recomendado a los estados miembros que ayudaran a Corea del Sur. Se formo una coalición de países formado por EE.UU. y NN.UU. les autorizo a usar su bandera. En cuando volvió la URSS lo veto. Es importante este veto porque dio lugar a la resolución 337(V) de 3 de noviembre de 1950. Conocida como “unión pro-paz”. Esta resolución estableció que el consejo de seguridad por falta de unanimidad entre sus miembros deja de cumplir con sus responsabilidad primordial de mantener la paz en los casos de quebrantamiento de la misma, la asamblea general examinara el asunto pudiendo realizar recomendaciones para la adopción de medidas colectivas, llegando incluso a autorizar el uso de la fuerza. Cuando fuere necesario para mantener la paz y la seguridad internacional. Este mecanismo intentaba evitar el bloqueo del veto. Se uso una vez, en la crisis de Suez (1956) donde se constituyo una fuerza de urgencia de las NN.UU. para intervenir en el cese de hostilidades entre Egipto e Israel. Desde la caída del muro ha autorizado la fuerza en ocasiones cuando considera que hay un estado agresor. La primera vez que lo hizo la 678 que autorizaba la fuerza contra Irak de 29 de noviembre de 1990. 84 En la resolución 770 de 13 de agosto de 1992, donde se estableció que el conflicto de Bosnia Herzegovina era una amenaza para la paz y seguridad internacional, instando a los estados a optar todas las medidas necesarias para facilitar la ayuda humanitaria. La 814 de 26 de marzo de 1992, caso de Somalia y la resolución 872 de 5 de octubre de 1993 caso de Ruanda, aquí también se utilizo el uso de la fuerza. Estas autorizaciones no tienen cobertura alguna en la carta. No hay articulo que lo autorice. El art. 42 no le da cobertura, porque se tenia que aplicar a través de las fuerzas del 43 por lo tanto aquí no se encuentra la cobertura. Tampoco es legitima defensa art. 51, básicamente porque la defensa no necesita autorización de NN.UU. Hay algunos autores que se basan en el art. 48 y otro que se basa en el art. 106. Pero tampoco. La solución se ha encontrado o se intenta encontrar en una interpretación global de carta, en el sentido amplio. Considerando que la carta mas que un conjunto de reglas, constituye un marco donde el consejo de seguridad tiene un cierto margen de discreción para cumplir con su función que no es otra que mantener la paz y la seguridad internacional, fijándose el limite de esta discrecionalidad en el preámbulo de la carta donde se establece que “no se usura la fuerza armada si no en servicio del interés común”. No obstante a pesar de que el principio es claro y las excepciones son claras y taxativas la fuerza se ha utilizado. Y ante estos usos de la fuerza la doctrina siempre o casi siempre busca justificación, lo que en la practica nos ha llevado a que las excepciones iniciales han sido flexibilizadas, encontrándonos con situaciones particulares donde se permite el uso de la fuerza mas allá de las excepciones. Cuatro supuestos específicos: - El uso de la fuerza por los movimientos de liberación nacional. La resolución 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960. Esta resolución proclamo el derecho a la libre determinación de todos los pueblos coloniales, ordenando cesar toda acción armada o toda medida represiva contra ellos. A través de esta resolución se legitima el uso de la fuerza. Indicar que el derecho internacional ha dicho que el uso de la fuerza por los pueblos a favor del derecho de libre determinación en el ámbito colonial no puede ser considerado como atentatorio a la prohibición general del uso de la fuerza porque se haya legitimado de un lado por estar al servicio de un derecho general fundamental, reconocido y refrendando por la comunidad internacional. Y en otro porque el pueblo actúa en legitima defensa. 85 - La intervención de carácter humanitario y la responsabilidad de proteger. El consejo de seguridad califica como de amenaza para la paz aquellas situaciones internas que obstaculizan la asistencia humanitaria a poblaciones victimas de conflictos armados o catástrofes de origen natural o humano. Cuando se dan estos casos se pueden emprender acciones unilaterales que se justificaran por razones humanitarias, cuya cobertura legal sería el derecho o deber de injerencia humanitaria en casos extremos. Es un derecho de construcción doctrinal, este derecho no le corresponde a ningún estado. Y la fuerza únicamente será empleada para prestar la ayuda humanitaria. Señalar que también es posible el uso de la fuerza en casos de violaciones graves y masivas de los derechos humanos. La doctrina considera que cabrían medidas que impliquen el uso de la fuerza cuando se den las siguientes condiciones. Ha de existir una violación muy grave, masiva y reiterada de derechos humanos fundamentales. La segunda condición, que el consejo de seguridad ha de haber requerido de forma repetida que se ponga fin a la situación sin resultado alguno. La tercera condición es que han de haberse mostrado inútiles todos los intentos de solución diplomática del conflicto. La cuarta condición, que el empleo de la fuerza deberá realizarlo un conjunto de estados y no solo uno. Que la mayoría de los miembros de naciones unidas se deben mostrar conformes al uso de la fuerza para poner fin. - La protección de los ciudadanos e intereses nacionales. En la practica anterior a la carta era muy común, las intervenciones militares en defensa de individuos e intereses. Este derecho de intervenir sigue siendo reivindicado por los estados. El problema radica en poner límite a estas intervenciones. Solamente indicar que en algunos casos concretos y cuando la intervención se produce para salvar vidas humanas, en situaciones de extremo peligro puede estar justificada un uso de la fuerza, limitado solo a conseguir la liberación. La onu considera que estas acciones podrían perjudicar la solución pacifica del conflicto, no las condena pero no las ve muy favorables. - Las represalias ante usos de la fuerza que no sean un ataque armado. El principio de legitima defensa faculta en caso de ataque armado, que ocurre cuando no es armado, cabe la fuerza o no para responder. En supuestos muy determinados el uso de la fuerza como respuesta sería licito, siempre que estén en juego bienes jurídicos esenciales de la comunidad internacional y siempre que se trate de hacer frente a actos ilícitos que se hayan en curso. 3. El control internacional y las técnicas de seguimiento Control internacional es una medida de observación, también se conoce con el nombre supervisión. Podemos definir control internacional como la actividad que lleva a cabo un sujeto de derecho internacional respecto de unos hechos o acciones de otro sujeto pasando a calificar dichos hechos y a emitir valoración al respecto. 86 Tres elementos: Un elemento material: Consiste en la actividad de verificación. Comprende dos momentos a su vez. Un primer momento consistente en la determinación de los hechos, y un segundo momento que consiste en la valoración de dichos hechos declarándolos conforme o no conforme a derecho. Un elemento teleológico: Se concreta en el objetivo inmediato de promover el cumplimiento efectivo del derecho, esa es la finalidad del DI. Un elemento formal: Es que las actividades de control deberán estar reguladas por el derecho internacional. Modalidades de control internacional. Se pueden clasificar en tres tipos: - Por la instancia que ejerce el control: Distinguimos entre el control ejercido por órganos de un estado o el control ejercido por organizaciones internacionales. Lo habitual es el control ejercido por organizaciones internacionales, pero si que hay ámbitos donde el control estatal es importante. Veíamos que en altamar eran los estados los que podían controlar a los navegantes. Respecto del control que ejercen las organizaciones internacionales lo normal es que se encargue a una organización que ya exista, aunque se han dado caso de constituciones de organizaciones para controlar solamente algunos aspectos. OPANAL (organización para la prohibición de armas nucleares sobre América Latina). Respecto de las personas encargadas de controlar dentro de una organización pues cabe todo tipo de órgano, desde órganos unipersonales, como puede ser el enviado especial de naciones unidas, a comieres de expertos, misiones. No esta codificado la forma del órgano. - Por la iniciativa de ejercicio de control: De oficio o a instancia de parte. - Por las técnicas utilizadas para determinar los hechos: Aquí distinguimos dos grupos dentro, las que necesitan un examen de las informaciones suministradas por los propios estados a los que se controla. Y la subclasificación que son las que suponen un esfuerzo de investigación por parte de la instancia que ejerce el control. El segundo grupo hay un esfuerzo además de recabar información de contrastar dicha información con sus propias investigaciones o las comprobaran in situ. Evidentemente el control más efectivo es el segundo. 87 Las técnicas de seguimiento También es de seguimiento, designamos los procedimientos mediante los que un órgano recaba y recoge información sobre conductas relacionadas con ciertas reglas. La gran diferencia con el control internacional es que con el control internacional se verifica un hecho y posteriormente se calificaba. En las técnicas de seguimiento no hay calificación jurídica alguna. Es una técnica disuasoria no muy agresiva. Es el registro, el registro es un proceso que comprende la notificación de un acto jurídico para su inscripción o anotación en el archivo de un registro que suele ser público. Simplemente, por ejemplo el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, es un control internacional. Lo más importante sería el registro de tratados de naciones unidas, todos los tratados deberán ser depositados en naciones unidas para ser aplicable. 4. Las medidas de autotutela o contramedidas unilaterales Habitualmente se conocen como contramedidas, es una medida de reacción. Entendemos por contramedidas el conjunto de medidas que el estado perjudicado por un hecho ilícito de otro puede adoptar para intentar restaurar el respeto al derecho e inducir al estado infractor a cumplir con las obligaciones derivadas de la responsabilidad del hecho ilícito. Esta es una medida de derecho internacional clásico, asentadas. Las contramedidas presuponen la existencia de un hecho ilícito, lo que descarta las medidas de autotutela preventiva, no están permitidas. La comisión de Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional que elaboro en el año 2001 recogió las contramedidas y expresamente dijo que el estado lesionado solamente podrá adoptar contramedidas contra el estado que sea responsable de un hecho internacionalmente ilícito, con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumben respecto del cese de la actividad ilícita y reparación del daño causado. Aquí la comisión habla de estado lesionado. Tenemos dos modalidades de contramedidas La retorsión: Implica el uso de medios lícitos pero perjudiciales para el estado infractor. Un ejemplo fue la decisión de brasil de verificar todos los visados de españoles. Represalias: Las represalias son el uso de medios no conforme a derecho pero que el derecho tolera cuando se producen como respuesta a un hecho ilícito anterior del otro sujeto. Están sujetas a muchos limites. 88 ¿Que sujetos están facultados para realizar las contramedidas? El sujeto generalmente facultado para tomar una medida es el lesionado, aunque de forma excepcional se admiten la reacción de otros sujetos. Lo que legitima a un sujeto a actuar es la lesión. ¿Cuando un estado esta lesionado según la comisión de derecho internacional? Para considerar lesionado a un estado se debe de haber violado una obligación que sea relativa a ese estado individualmente. También se puede considerar lesionado cuando se ha violado una obligación relativa a un grupo de estados, del que un estado forma parte cuando la violación afecte a ese estado especialmente. El legitimado será únicamente el estado afectado, no toda la comunidad. También se considera el tercer supuesto cuando se viole una obligación de tal calibre que modifique radicalmente la situación de todos los demás estados con los que existe esa obligación. Esto se conoce como obligaciones integrales. La violación de una obligación integral da derecho a todas las demás partes a no cumplir la obligación, no solo respecto del estado que ha incumplido, sino respecto de todos los demás. La legitimación en este caso es de todos los estados. Excepcionalmente se permiten las contramedidas por estados no lesionados, la comisión de derecho internacional dijo en 2001 que en los casos de violaciones de obligaciones frente a un grupo de estados o frente a la comunidad internacional en su conjunto. Cualquier estado que forme parte de dicho grupo o cualquier de los casos de violaciones frente a toda la comunidad, podrá invocar la responsabilidad del infractor sin necesidad de ser el lesionado, facultándole para tomar medidas licitas contra el estado infractor. Esta sin resolver si se permiten las represalias. La comisión de derecho internacional reservo esta cuestión a un futuro desarrollo del derecho internacional. Condiciones para la aplicación de contramedidas: 1- Las medidas deberán estar dirigidas exclusivamente contra el estado autor del hecho ilícito. Esto no significa que no pueda haber otros estados perjudicados. 2- El estado lesionado debe haber requerido al estado autor del ilícito a que ponga fin a su comportamiento o a repararle. 3- Los efectos de la contramedida deberán de ser proporcionales al del daño sufrido. Para la proporcionalidad se tendrá en cuenta la gravedad del hecho y los derechos violados. 4- Es que la medida deberá tener como finalidad el incitar al estado autor del ilícito a que cumpla las obligaciones de derecho internacional. 5- Es que la contramedida deberá cesar en el momento en que el estado responsable cumpla sus obligaciones. 89 LOS LÍMITES A LA CONTRAMEDIDAS EL limite general es que esta prohibido que las contramedidas violen obligaciones del IUS COGENS. Esto implica de forma directa las represalias armadas, también implica que están prohibidas las contramedidas que suponga derogación de obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos. Están prohibidas las contramedidas que supongan derogación de obligaciones de carácter humanitario. 5. Sanciones o contramedidas institucionales Es lo que conocemos como reacción institucional y la podemos definir como toda medida de presión adoptada por una organización internacional en el marco de sus competencias con el objeto de restaurar el respeto al derecho o el cumplimiento de reglas no obligatorias pero emanadas de la propia organización. La reacción institucional tiene tres vertientes o se manifiesta de tres formas: - La primera la sanción social: Tiene lugar en los casos en lo que no se ha incumplido una sanción jurídica sino que solamente se le atienden recomendaciones o las pautas de conducta. Desviaciones de comportamiento, suelen ser una declaración pública de desaprobación. - El poder disciplinario: Las organizaciones internacionales dentro de sus tratados suelen tener potestades disciplinarias, y estas sanciones van desde la suspensión temporal, las multas, la expulsión de la organización. - Poder de corrección: Son las medidas más gravosas que puede tomar una organización internacional y estas medidas van desde el aislamiento del estado infractor, sanciones económicas, incluso el uso de la fuerza. La única organización autorizada para el uso de la fuerza. Las medidas de naciones unidades 39,41 y 42 de la carta. Aquí están “el bloqueo de puertos, de comunicaciones, sanciones…” ¿Cuando pueden aplicarse estas medidas? Solo serán aplicables para reaccionar en caso de amenazas contra la paz, quebrantamientos de la paz, actos de agresión y para la aplicación forzosa de una sentencia condenatoria del tribunal internacional de justicia. Solamente en estos casos se podrán aplicar las medidas que están previstas en la carta de las naciones unidas. Pero que ocurre ¿Qué es una amenaza para la paz? El poder de coerción mas habitual son las sanciones económicas. 90
