Amparo – Concursante y el requisito de residencia mínima en la

Expediente Nº EXP-18677/0:
“Cabral, Pablo Octavio c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”
Ciudad de Buenos Aires, de diciembre de 2005.- VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Mediante la demanda de fs. 3/9 el Dr. Pablo Octavio Cabral solicita que se
declare la “nulidad” del requisito de haber nacido o tener una residencia inmediata
anterior de más de tres años en la Ciudad de Buenos Aires, a los fines de su
inscripción en el concurso público para cubrir tres cargos de jueces de primera
instancia en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, convocado por conducto de la Resolución Nº 216/05 emanada de la
Comisión de Selección de Jueces, Juezas e Integrantes del Ministerio Público.
Asimismo, pide que se declare la inconstitucionalidad del reglamento aprobado por
la Resolución Nº 160/05 del Consejo de la Magistratura y del artículo 10 de la Ley
Nº 7, por entender que violan derechos amparados constitucionalmente y por
encontrarse en manifiesta oposición al régimen federal. A su vez, como medida
cautelar, solicita que se ordene al Consejo de la Magistratura que le permita
participar en el concurso sin exigirle el requisito que cuestiona. Ello, hasta tanto se
dicte sentencia definitiva en estos actuados. Acto seguido, funda en derecho su
postura, se refiere a la violación constitucional que las normas atacadas producen,
y sostiene que se ven afectados el derecho a la igualdad, a la no discriminación y a
trabajar. Finalmente ofrece prueba y reserva el caso federal.
II.- Así planteada la pretensión cautelar, corresponde analizarla a la luz de los
principios establecidos en el artículo 177 del C.C.A. y T. de la Ciudad de Buenos
Aires y normas concordantes de dicho cuerpo legal. En primer lugar, corresponde
señalar que la medida cautelar solicitada es de carácter innovativo, ya que consiste
en autorizar al actor a participar en el concurso, pese a no cumplir con el requisito
de ser nativo de la Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata en
ella no inferior a tres años (conf. art. 10 de la Ley Nº 7). La Corte Suprema de
Justicia de la Nación tiene dicho que: “Si bien el dictado de medidas cautelares no
exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre
quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud
del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible
que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican” (v. CSJN, 16-796, “Líneas Aéreas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”,
citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores,
1999, pág. 405). “Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan
supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro
en la demora” (v. CSJN, 23-11-95, “Grinbank c/ Fisco Nacional”; íd., 25-6-96,
“Pérez c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”; íd., 16-796, “Frigorífico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaración de certeza”, op. cit., pág. 405). Al
resolver tutelas cautelares de carácter innovativo la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha señalado que “[s]e trata de una decisión excepcional porque al alterar
ese estado de hecho o de derecho al tiempo de su dictado configura un anticipo de
jurisdicción favorable del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor
prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (in re
“Bulascio c/ Banco de la Nación Argentina”, del 24-8-93; “Grinbank c/ Fisco
Nacional”, del 23-11-95; “Pérez c/ Estado Nacional”, del 25-6-96; “Camacho c/
Grafi Graf SRL”, citados en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, RubinzalCulzoni Editores, 1999, pág. 475). Cierta jurisprudencia ha llegado a exigir
juntamente con los dos requisitos señalados, la posibilidad de que se produzca un
daño irreparable (v. CCivComFed, Sala 2ª, “Laboratorios de Especialidades
Farmacéuticas c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, del
1-9-89; CContAdmFed, Sala 3ª, “Decegé S.A. c/ Estado Nacional”, del 16-8-90; cit.
en Revista de Derecho Procesal, cit.).
III.- En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, si bien el actor impugna la
Resolución Nº 216/05 y el reglamento aprobado por la Resolución Nº 160/CM/05,
cabe advertir, en primer lugar, que el requisito de haber nacido en la Ciudad de
Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata en ella no inferior a tres años,
sólo está contemplado en el artículo 10 de la Ley Nº 7. Ahora bien, es de destacar
que el mencionado requisito que contempla el tercer párrafo del artículo 10 de la
Ley Nº 7, no se encuentra previsto en la Constitución de la Ciudad de Buenos aires
como condición para ser juez de primera instancia. Desde la perspectiva
constitucional, la exigencia insoslayable que se contempla es la “idoneidad” de
cualquier aspirante a ocupar un cargo público (conf. art. 16 de la CN y art. 43
segundo párrafo de la CCBA). Es más, el artículo 16 de la Constitución Nacional
dispone que todos los habitantes de la Nación son admisibles en los empleos “sin
otra condición que la idoneidad”, con lo cual, podría sostenerse, en principio, que
no podrían por vía de la reglamentación preverse otros requisitos que no guarden
relación directa con el concepto de “idoneidad” (vgr. haber nacido en la Ciudad de
Buenos Aires o acreditar una residencia determinada). Sagüés ha observado que el
concepto de idoneidad, entendido como la capacidad, aptitud o eficiencia para
acceder a un empleo, es un concepto complejo integrado por una pluralidad de
elementos. Entre ellos, distingue: a) idoneidad técnica (denominada también por
Bielsa ‘profesional’), que agrupa asuntos como títulos habilitantes, antecedentes
específicos, sexo y antigüedad, por ejemplo; b) idoneidad económica (prestación de
fianza, o acreditación de cierta renta, como alude la Constitución entre las
condiciones para ser senador, diputado, presidente y vice, etcétera); c) idoneidad
física (salud y edad requerida); d) idoneidad moral, de moral pública o moral
privada (Bielsa), que estriba tanto en carecer de antecedentes penales, como en
haber tenido una conducta acorde con las pautas éticas vigentes. Sobre esta
cuestión, bueno es recordar que ‘cuanto mayor sea la jerarquía del empleo o de la
función, mayor debe ser el grado de moralidad a exigirse’ (Villegas Basavilbaso)
(v. Sagüés, Néstor Pedro, “Sobre la reglamentación del principio constitucional de
idoneidad”, La Ley, 1980-C, pág. 1216). Añade este autor que el concepto de
idoneidad involucra diversos elementos y depende del cargo de que se trate. “Por
ello, ‘la idoneidad da cabida a la mayor amplitud de criterio’ (M. Montes de Oca),
situación que evidencia, inevitablemente, la responsabilidad ético-jurídica que
significa reglamentarla” (v. Sagüés, op. cit.). De lo expuesto, como se adelantó, el
requisito aquí cuestionado (tener a la Ciudad de Buenos Aires como lugar de
nacimiento o residencia), en principio, no parece estar claramente vinculado con la
“idoneidad” prevista constitucionalmente como condición para acceder a un empleo
público. A ello, cabe agregar que en el caso bajo análisis la obtención del empleo
(cargo de Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario
de la Ciudad de Buenos Aires) se deberá realizar por conducto de un concurso
público abierto (art. 43 de la CCBA), convocado por medio de la Resolución Nº
216/2005. Sobre esta modalidad de selección de candidatos a un cargo público se
ha observado que su objeto “es la oposición que se realiza para determinar la
mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas”
(v. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pág. 188). En este orden de ideas, no se vislumbra
que el hecho de haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o haber residido
durante tres años en ella pueda significar una mayor capacidad técnico-jurídica del
concursante con respecto a aquellos que no se encuentren en dicha situación. En
definitiva, en esta primera apoximación al tema, no parecería relevante, teniendo
en cuenta los fines del concurso, ni exigible, en miras a las previsiones
constitucionales mencionadas, el requisito cuestionado por conducto de la presente
acción de amparo que se encuentra contemplado en el artículo 10, tercer párrafo de
la Ley Nº 7. En
consecuencia, quien suscribe considera que se encuentra
suficientemente configurado el requisito de la verosimilitud de derecho invocado.
IV.- En cuanto al peligro en la demora, basta para tenerlo por configurado el hecho
de que la inscripción al concurso finaliza el 7 de diciembre del corriente año (conf.
art. 2º de la Resolución Nº 216/2005). Por lo tanto, de no accederse a la tutela
cautelar pretendida, el actor no podrá participar del concurso produciéndose un
daño de difícil reparación en caso de dictarse una sentencia favorable a su
pretensión.
V.-Además, no debe perderse de vista que la medida cautelar solicitada, en cuanto
implica permitir que el actor participe del concurso pese a no haber nacido en la
Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata en ella de tres años,
no perjudica en modo alguno el interés público. En efecto, ello no impide que
continúe la sustanciación normal del concurso, ya que en el caso de que se
desestime la presente acción, automáticamente el Dr. Cabral quedará excluido del
concurso, prosiguiendo con el resto de los concursantes. Por las razones expuestas
RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la Comisión
de Selección de Jueces, Juezas e Integrantes del Ministerio Público del Consejo de
la Magistratura que permita al Dr. Pablo Octavio Cabral participar en el Concurso
convocado por medio de la Resolución Nº 216/2005 sin tomar en cuenta, a su
especto, el cumplimiento del requisito de haber nacido en la Ciudad de Buenos
Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años. La presente medida tendrá
vigencia hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos y se encuentre firme.2)
Previo a ello, el peticionario deberá prestar caución juratoria ante el Actuario, la
que aparece, en opinión de quien suscribe, como una adecuada contracautela
dadas las circunstancias del caso. Regístrese y notifíquese al actor en el día por
Secretaría. Una vez prestada la caución dispuesta, notifíquese en el día al Consejo
de la Magistratura (Comisión de Selección de Jueces, Juezas e Integrantes del
Ministerio Público), a cuyo fin líbrese oficio acompañando copia de la presente
resolución.-
FALLO DE CAMARA
Buenos Aires, de marzo de 2006. Y VISTOS: Estos autos, para resolver el recurso
de apelación interpuesto a fojas 45/50 por el Consejo de la Magistratura de la
Ciudad contra la resolución que en copia obra a fs. 17/19 de estos autos
incidentales; y
CONSIDERANDO: 1. Que el señor juez de grado –previa caución juratoria- hizo
lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Comisión de Selección de
Jueces, Juezas e integrantes del Ministerio Público del Consejo de la Magistratura
que permita al actor participar en el Concurso convocado por la resolución 216/05
sin tomar en cuenta, a su respecto, el cumplimiento del requisito de haber nacido
en la Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años,
hasta tanto se dicte sentencia definitiva que se encuentre firme. Fundó su decisión,
en síntesis, en que el requisito mencionado sólo está contemplado en el artículo 10
de la ley 7, y no en la Constitución de la Ciudad como condición para ser juez de
grado. Indicó que desde la perspectiva constitucional la manda insoslayable que se
contempla es la idoneidad de cualquier aspirante a acceder a un empleo público. En
su criterio, haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o haber residido durante tres
años en ella no puede significar automáticamente una mayor capacidad técnico
jurídica del concursante. Tuvo por configurado el peligro en la demora por el hecho
de que la inscripción al concurso finalizaba el 7 de diciembre de 2005. Explicó -para
finalizar- que permitir al actor que participe del concurso no perjudica en modo
alguno al interés público pues no impide que continúe su substanciación.
2. Que la accionada apeló la decisión reseñada. Sostuvo que del relato de los
hechos de la demanda no se desprende que el concursante hubiera intentado
inscribirse en el concurso y se le haya impedido hacerlo. Agregó que tampoco
acreditó no cumplir con el recaudo que impugna y que el requisito de residencia
comprende indistintamente el lugar de la sede familiar o del asiento principal de la
actividad profesional o académica.
Manifestó que la exigencia no parece irracional a efectos de garantizar la idoneidad
de los jueces, atento a que la residencia en la Ciudad por un período temporal
determinado o el nacimiento en ella, dota al juez de mayores conocimientos
referidos al funcionamiento de las instituciones de la Ciudad, su idiosincrasia y sus
problemas. Agregó que ser nativo o tener residencia mínima en el lugar en que se
pretende ejercer el cargo público dota al aspirante de conocimientos prácticos y
exactos de los problemas, sentimientos, cultura, ideas, aspiraciones y necesidades
locales, que conforman también la idoneidad aludida por el magistrado sentenciante
quien, también tuvo que acreditar dicho requisito para ejercer el cargo que
actualmente desempeña.
3. Que a efectos de resolver la cuestión cabe recordar que la procedencia de las
medidas cautelares, justificadas en principio en la necesidad de mantener la
igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga
fin al pleito, quedan subordinadas a la verificación de dos extremos insoslayables, a
saber: la verosimilitud en el derecho y el peligro de un daño irreparable en la
demora (esta Sala, “Banque Nationale de Paris c/ GCBA s/ amparo (art. 14
CCABA)”, del 21 de noviembre de 2000). El artículo 177 CCAyT exige como
presupuesto la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o irreparable sobre el
derecho cuyo reconocimiento judicial pretende el solicitante y habilita a pedir las
medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Como pauta general todo lo
referente a las medidas cautelares no debe ser interpretado con criterio restrictivo,
ya que es necesario tutelar las pretensiones articuladas, a fin de que no resulten
inocuos los pronunciamientos judiciales que den término al litigio (esta Sala,
“Cohen, Sofía Graciela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/
incidente de apelación”, del 7 de diciembre de 2000).
4. Que tal como puso de relieve la Señora Fiscal ante la Cámara el requisito que se
impugna no tiene como fuente la Constitución, sino que ha sido establecido por la
ley 7, y si bien es competencia de la legislatura tomar las decisiones necesarias
para poner en ejercicio los poderes y autoridades previstos en la Constitución la
norma debe ser acorde con la pauta constitucional que se pretende reglamentar.
5. Que ello sentado, si bien el objeto de la pretensión del actor requiere la
dilucidación de cuestiones jurídicas de cierta complejidad, lo cierto es que la
negativa a la posibilidad de concursar es susceptible de generar un daño grave e
irreparable. Por consiguiente cabe confirmar la medida enderezada a evitar la
consumación de tal daño. Por lo demás, de acuerdo a las probanzas arrimadas, la
medida solicitada no parece perjudicar la regularidad del concurso, ni tampoco se
muestra como susceptible de ocasionar demoras u otros perjuicios de relevancia
para su normal desenvolvimiento.
6. Que asimismo, los agravios planteados por el Consejo de la Magistratura carecen
de entidad para rebatir los argumentos de la sentencia apelada, pues no es
razonable exigir al actor la prueba del rechazo de su solicitud, si resulta que no
cumple –prima facie- los recaudos impuestos por la normativa. Por otra parte, el
Consejo no alegó que contase con facultades para dispensar la exigencia vigente.
Por lo demás, sus aserciones son totalmente insuficientes al momento de
considerar si ha acreditado lo que debía probar a tenor de los criterios imperantes
en la materia, esto es, justificar la razonabilidad de la discriminación impuesta.
Ante la dogmática afirmación de su postura que excluye la acreditación de
razonabilidad o interés institucional que ampare la restricción solo es posible
confirmar la sentencia apelada. No cabe duda que el concepto de idoneidad como
recaudo para los cargos públicos supone un conjunto de requisitos de distinta
naturaleza que pueden ser estatuidos por ley o reglamento local. Sobre el punto, ha
sostenido la Corte que la aptitud técnica, física y en particular la moral configuran
exigencias de carácter genérico, en tanto otras -como por ejemplo la ciudadanía- lo
son para determinadas funciones (Fallos: 321:194). En este contexto, será objeto
del fondo del presente proceso determinar si las condiciones relativas al nacimiento
o la residencia durante los plazos exigidos en la Ciudad contenidas en la ley 7,
supone un requisito de "idoneidad" adecuado al cargo (tal como afirma la
demandada), en este caso, al desempeño como juez de grado.
Disidencia del Dr. Esteban Centanaro:
1. Que el señor juez de grado –previa caución juratoria- hizo lugar a la medida
cautelar solicitada, y ordenó a la Comisión de Selección de Jueces, Juezas e
integrantes del Ministerio Público del Consejo de la Magistratura que permita al
actor participar en el Concurso convocado por la resolución 216/05 sin tomar en
cuenta, a su respecto, el cumplimiento del requisito de haber nacido en la Ciudad
de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años, hasta tanto se
dicte sentencia definitiva que se encuentre firme. Fundó su decisión, en síntesis, en
que el requisito mencionado sólo está contemplado en el artículo 10 de la ley 7, y
no en la Constitución de la Ciudad como condición para ser juez de grado. Indicó
que desde la perspectiva constitucional la manda insoslayable que se contempla es
la idoneidad de cualquier aspirante a acceder a un empleo público. En su criterio,
haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o haber residido durante tres años en
ella no puede significar automáticamente una mayor capacidad técnico jurídica del
concursante.
Tuvo por configurado el peligro en la demora por el hecho de que la inscripción al
concurso finalizaba el 7 de diciembre de 2005. Explicó -para finalizar- que
permitir al actor que participe del concurso no perjudica en modo alguno al interés
público pues no impide que continúe su substanciación.
2. Que la accionada apeló la decisión reseñada. Sostuvo que del relato de los
hechos de la demanda no se
desprende que el concursante hubiera intentado inscribirse en el concurso y se le
haya impedido hacerlo. Agregó que tampoco acreditó no cumplir con el recaudo que
impugna y que el requisito de residencia comprende indistintamente el lugar de la
sede familiar o del asiento principal de la actividad profesional o académica.
Manifestó que la exigencia no parece irracional a efectos de garantizar la idoneidad
de los jueces, atento a que la residencia en la Ciudad por un período temporal
determinado o el nacimiento en ella, dota al juez de mayores conocimientos
referidos al funcionamiento de las instituciones de la Ciudad, su idiosincrasia y sus
problemas. Agregó que ser nativo o tener residencia mínima en el lugar en que se
pretende ejercer el cargo público dota al aspirante de conocimientos prácticos y
exactos de los problemas, sentimientos, cultura, ideas, aspiraciones y necesidades
locales, que conforman también la idoneidad aludida por el magistrado sentenciante
quien, también tuvo que acreditar dicho requisito para ejercer el cargo que
actualmente desempeña.
3. Que entrando al análisis del caso sub examine, cabe señalar que el proceso
cautelar es "...aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o
actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o
eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del proceso y el
pronunciamiento de la sentencia definitiva." (Palacio, Lino Enrique, Manual de
Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998). De modo que, las
medidas cautelares tienen por finalidad garantizar la inalterabilidad del objeto de la
litis hasta el dictado del pronunciamiento judicial definitivo. Por lo demás, dentro de
las medidas precautorias, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el
estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura
un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que
justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su
admisión (Fallos: 325 , 669 entre muchos otros). En el caso, se impone una dosis
mayor de moderación, atento que la concesión de la medida peticionada importa
adelantar lo referido a la inconstitucional de un régimen normativo.
4. Que la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 dio plaza eminente
al Derecho Internacional de los Derechos Humanos puesto que, principalmente,
confirió jerarquía constitucional a los mayores instrumentos de derechos humanos
de raigambre universal e interamericana. Ello aparejó, por un lado, introducir en la
CN nuevos derechos, libertades y garantías, y enriquecer el contenido de otras ya
existentes, máxime cuando la “armonía o concordancia” entre los tratados y la CN
“es un juicio constituyente” que los poderes constituidos no pueden “desconocer o
contradecir” (Fallos 319:3148, considerandos 20 y 21). En ese contexto, y sin
perjuicio de la posible razonabilidad de la posición del actor, cabría tener en cuenta
que el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, después de enumerar los
“derechos políticos” del ciudadano “participar en la dirección de los asuntos
públicos, votar y del elegido y tener acceso a las funciones públicas” establece que
“la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se
refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente en proceso penal” (el subrayado no es del texto). Lo reseñado revela
que un condicionamiento como el consagrado en la legislación local, en lo
concerniente a la “residencia” además de guardar similitud con normas
provinciales, no parecen, en principio, contradecirse con las pautas del Pacto. A
mayor abundamiento, dentro del derecho público provincial argentino, muchas son
las provincias que habrían establecido, dentro de sus constituciones, requisitos
referidos a la residencia o al nacimiento. Así la Constitución de la Provincia de
Córdoba establece en su artículo 168 que para ser designado juez de paz se
requieren tres años de residencia en el distrito; la de Formosa prevé un recaudo de
seis años de residencia inmediata (art. 168 y 165); la de Jujuy prevé un plazo de
residencia de tres años para los jueces de primera instancia (art. 161); la de la
Rioja dos años de residencia (art. 135); la de Río Negro 2 años de residencia
(art.210); la de Salta cuatro años (art. 154); la de Santa Fe dos años (art. 85); la
de San Luis tres años de residencia continua e inmediata para quienes no hubieran
nacido en la Provincia (art. 203); la de Tucumán exige el requisito del domicilio en
la provincia (art. 102).
5. Que la conveniencia del sistema adoptado en la materia no admitiría prima facie
la tacha constitucional. Ello por cuanto además de lo expuesto, el examen de
conveniencia o mérito superaría los límites del control de constitucionalidad, el que
no comprende la facultad de sustituir a los órganos que de acuerdo a la
Constitución estarían encargados de designar a los magistrados. Como tantas
veces se ha dicho la razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines
que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (Fallos
253:478; 262:265; 263:460; 290:245; 306:1560; y otros). Antes de traspasar los
límites constitucionales existiría un amplio margen de discreción. Por lo demás,
cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es
acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como “ultima ratio”
del orden jurídico (Fallos 311: 394).
6. Que lo hasta aquí expuesto permite concluir que en el caso no se advertirían
elementos suficientes para tener por configurada en forma manifiesta la
inconstitucionalidad alegada. Por lo demás, aun cuando sería dable imaginar
regulaciones legales más adecuadas o convenientes, en principio la selección de
aquéllas no es de resorte del tribunal. Cabe reiterar, en palabras de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que el acierto o error, el mérito o la conveniencia
de las soluciones legislativas no serían puntos sobre los que al Poder Judicial quepa
pronunciarse (Fallos 313: 410). Similar línea argumental desarrolló el Tribunal
Superior de Justicia al revocar una sentencia en la que, judicialmente, se había
impuesto la administración -vía acción de amparo- la creación de un nuevo cargo.
Según expuso en esa oportunidad la Dra. Ana María Conde “... al disponer [este]
Tribunal la creación de un nuevo cargo destinado a ser ocupado por la actora,
excedió los límites constitucionales propios de su jurisdicción y obró al margen del
principio de razonabilidad que debe guiar el accionar de los jueces...”. O bien, como
concretamente expresara en su voto el Dr. Julio B. J. Maier “que -bajo la
advertencia de un conflicto potencial de poderes- a los Jueces les está vedado
ordenar al Poder Administrativo la inclusión en un cargo presuntamente agotado a
un agente que resultó vencido en un concurso finiquitado y, menos aún, imponerle
la creación de un cargo a tal fin (arts. 102, 104, inc. 9º y 113, inc. 1º, C.C.B.A.)”
(Rodriguez, Mónica Adriana c/ G.C.B.A.) s/ AMPARO (art. 14, C.C.B.A.) s/ recurso
de inconstitucionalidad concedido, TSJCABA, 20/12/04, publicado en El Derecho del
31 de marzo de 2005). Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación para
internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario habilitan la intervención
de los jueces.
7. Que por lo demás, la cuestión traída a debate en estas actuaciones debería
resolverse a la luz del nuevo status jurídico que ostenta la Ciudad de Buenos Aires.
La Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 le reconoció a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires un nuevo status jurídico del cual deviene un régimen de
gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, con la sola
limitación de que por medio de una ley se garanticen los intereses del Estado
Nacional mientras sea capital de la Argentina (Conf. art. 129 de la Ley Fundamental
de la Nación). Ya ha dejado de existir esa entidad autárquica de base territorial
descentralizada de la Nación; la Ciudad es un territorio autónomo teniendo poderes
no delegados al Estado Nacional como toda provincia federada. El poder
constituyente local confirió a la Legislatura facultades para dictar las leyes
necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías
establecidos en las Constituciones Nacional y local y para tomar todas las
decisiones para poner en ejercicio los poderes y autoridades. En virtud de estas
consideraciones es dable afirmar que prima facie y dentro del limitado marco propio
de una resolución cautelar habrían actuado dentro de sus legítimas competencia
tanto el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, al dictar la resolución CM
160/2005, como la Legislatura local al sancionar la ley 7, artículo 10. Por lo demás,
la exigencia impuesta no se presentaría como manifiestamente irracional a efectos
de garantizar la idoneidad de los jueces en relación con las funciones que deberán
desempeñar.
Prima facie cabe admitir que la reglamentación se mostraría como razonable en
orden a las circunstancias vinculadas con la autonomía de la Ciudad que motivaron
su adopción, los fines perseguidos y el medio elegido para lograrlo. Por estas
razones corresponde revocar la medida cautelar adoptada en la instancia de grado.
Esteban Centanaro.
Por las consideraciones expuestas –y de acuerdo a lo dictaminado por la Sra. Fiscal
ante la Cámara- el Tribunal RESUELVE:
No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia
apelada. Regístrese, notifíquese a las partes en el día y con carácter de urgente, y
a la mencionada funcionaria en su despacho, y devuélvase. Nélida Mabel Daniele
Eduardo Angel Russo Esteban Centanaro (en disidencia)