A BSOLUCIÓN causa durante las primeras catorce semanas de gestación. 3) Aborto producido en los casos legales, incumpliendo los requisitos El artículo 145 bis del Código Penal 1995 ha sido introducido por la Ley Orgánica 2/2010 y establece que "será castigado con multa e inhabilitación especial el que, en los casos legales practique un aborto: - Sin comprobar que la mujer recibe la información prevista. - Sin haber transcurrido el periodo de espera desde la información. - Sin contar con el dictamen cuando sea exigible. - Fuera del centro sanitario acreditado. En los supuestos delictivos de los artículos 144 y 145 del Código Penal 1995 se exige un comportamiento doloso por parte del sujeto activo; es decir, que la persona que comete el aborto, sea la mujer embarazada o un tercero, tiene que tener conciencia y voluntad de lo que hace. Sin embargo, en el tipo penal del Artículo. 146 el comportamiento de la persona que comete el delito debe ser imprudente y nunca doloso, ya que en caso contrario se sancionaría conforme a los artículos precedentes. EDUARDO PERDIGUERO BAUTISTA Véase también: "Interrupción voluntaria del embarazo". ABSOLUCIÓN En este caso, el juez puede imponer la pena superior." I. CONCEPTO • II. FASES DE LA ABSOLUCIÓN • III. EFECTOS DE LA ABSOLUCIÓN En todo caso, se impondrá la pena superior en el caso de aborto practicado a partir de las veintidós semanas. I. La embarazada no será penada a tenor de este precepto. V. ABORTO POR IMPRUDENCIA El Artículo 146 del Código Penal 1995 dispone que: "El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto." © LA LEY CONCEPTO La absolución es aquella resolución judicial que pone fin al procedimiento penal en virtud de la cual se declara la no responsabilidad del acusado de los hechos que ha sido objeto de acusación. El concepto "procedimiento penal" hay que entenderlo en un sentido amplio, que abarcaría tanto a aquellos procedimientos iniciados por razón de la existencia de un delito como los iniciados por hechos tipificados como falta. El motivo por el que se puede absolver a una persona que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal o por la acusación (particular o popular) puede ser doble: primero porque esa persona no haya intervenido en los hechos enjuiciados ni como autor, ni como cómplice o encubridor; es decir, que no haya participado en el delito o falta. Y en segundo lugar, porque no haya exis- 25 A BSOLUCIÓN tido infracción penal. En este último caso puede ser porque no se haya producido el hecho que ha dado lugar a la causa o porque no reúna los elementos típicos de la norma penal para poder ser aplicada. En cualquiera de estos casos el pronunciamiento debe ser absolutorio. Es necesario para una mejor comprensión de los principios procesales y procedimentales, así como las consecuencias que una sentencia absolutoria pueda tener, explicar la diferencia que existe entre el hecho punible y el delito. Lo que provoca el inicio de un proceso penal no es el delito, es el hecho acaecido, el cual en un momento determinado de la vida de ese proceso, debe ser calificado penalmente, lo que se conoce como "delito". El hecho es el objeto del proceso y el delito es la calificación de ese hecho. Por ejemplo, la muerte de una persona a manos de otra, este supuesto tiene un hecho, que es el fallecimiento, lo que provoca el inicio del proceso penal, cuestión distinta es la calificación que posteriormente se le pueda dar: podrá ser un delito de asesinato o de homicidio. Como se puede ver, lo que verdaderamente delimita el objeto del proceso es la muerte de la persona. El centro operativo en el que se mueve la sentencia es en una doble esfera: la penal, y además en la órbita de la responsabilidad civil. La comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito o falta conlleva no sólo una responsabilidad penal del delincuente por el hecho cometido, sino también una responsabilidad civil por los daños o perjuicios que ese hecho ha podido provocar, debiendo resarcir al perjudicado lo sufrido por ese comportamiento delictivo (daño moral o material). Sólo cabe la responsabilidad civil cuando se ha declarado previamente la penal, de ahí la importancia de la sentencia, tal y como se explicará posteriormente. 26 II. FASES DE LA ABSOLUCIÓN En nuestro procedimiento penal, por hechos tipificados como delito, existen dos fases muy bien diferenciadas: Una primera, de instrucción o investigación judicial de los hechos supuestamente delictivos y que han sido objeto de denuncia. Y, una segunda, de enjuiciamiento. En la primera fase, la cual se da inicio en el momento que la autoridad judicial tiene conocimiento de un hecho que puede revestir los elementos típicos de un delito, el juez recaba toda la información que es necesaria para determinar la imputación del presunto responsable de los hechos y preparar así el futuro juicio oral. En este momento procesal el juez debe determinar la participación que el denunciado ha podido tener en el hecho objeto de instrucción, asegurar su presencia en el juicio, si fuere necesario, y asegurar las posibles responsabilidades civiles que ese mismo hecho pudiera originar. Una vez concluida esta fase, el juez instructor dicta auto de apertura de juicio oral y el imputado pasa a tener la condición de acusado, remitiéndose a otro órgano judicial las actuaciones para que proceda a su enjuiciamiento. Recibido el expediente penal con las piezas de convicción, es cuando se da inicio a la segunda fase, que tiene por finalidad determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. Es en esta fase donde se van a practicar todas las pruebas necesarias para que el juez o tribunal dicte sentencia, que podrá ser condenatoria o absolutoria. No cabe un pronunciamiento distinto de éstos, ni resolución judicial diferente que la de sentencia (no puede dictarse auto de sobreseimiento por ejemplo). Sin embargo, en las infracciones calificadas como faltas sólo existe una fase que es la del juicio, sin que exista instrucción previa, aunque se aplican los mismos principios que para el enjuiciamiento por delito. Así el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: "En la © LA LEY A BSOLUCIÓN sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando o absolviendo a los procesados, no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se haya conocido en la causa, sin que pueda el Tribunal emplear en este estado la fórmula del sobreseimiento respecto de los acusados a quienes crea que no debe condenar. También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio. Lo dispuesto en el párr. 5º artículo 635 sobre el destino de las piezas de convicción que entrañen, por su naturaleza, algún peligro grave para los intereses que en el mismo se expresan, será aplicable a las sentencias absolutorias." En cuanto al contenido de la sentencia, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que "El Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley. Siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la calificación del delito o para la imposición de la pena le otorga el Código Penal, deberá consignar si ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable de aquél obligue a tener en cuen ta." Sobre la base de este artículo el tribunal sentenciador sólo puede fundamentar su sentencia valorando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y en aras al principio de contradicción e inmediación. Ambos principios exigen que todas las © LA LEY pruebas puedan ser debatidas por las partes procesales y con cierta inmediatez, lo que facilita la labor de enjuiciamiento del tribunal. Existen contadas excepciones en las que el juez o tribunal puede tener en cuenta pruebas realizadas en la fase de instrucción, y ante el juez instructor, como sería el caso de las pruebas preconstituidas (declaración de un testigo con enfermedad grave que puede morir antes de celebrarse el juicio, o el testigo que prevea que en esa fechas presumiblemente hará un viaje que le impida acudir al juicio, entre otros supuestos). En cualquier caso, esa prueba se debe documentar y hacerse de la misma forma y manera que se realizaría ante el tribunal sentenciador; es decir, en presencia del acusado, su abogado y el Ministerio Fiscal y acusación si estuviese personada. No obstante lo cual, las partes acusadoras deben hacer valer nuevamente esta prueba en el acto del juicio, aunque se hace como prueba documental. En la sentencia, sea condenatoria o absolutoria, el juez debe explicar las razones que le han llevado a absolver o a condenar al acusado sobre la base de las pruebas practicadas en el acto del juicio; a esto se le llama el razonamiento jurídico de la absolución o condena. III. EFECTOS DE LA ABSOLUCIÓN Cuando se dicta una sentencia absolutoria, ésta tiene unas consecuencias de diversa índole, que puede afectar a dos esferas bien diferentes: la penal y la civil. En cuanto a la penal, si el acusado está en situación de prisión provisional será puesto inmediatamente en libertad, así el artículo. 983 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: "Todo procesado absuelto por la sentencia será puesto en libertad inmediatamente, a menos que el ejercicio de un recurso que produzca efectos suspensivos o la existencia de otros motivos legales hagan necesario el 27 A BUSO DE AUTORIDAD (DERECHO PENAL) aplazamiento de la excarcelación, lo cual se ordenará por auto motivado." Cuando la sentencia es firme; es decir, que no es objeto de recurso, produce un efecto de cosa juzgada formal y material. El primer caso puede ser, o bien porque la resolución no sea susceptible de recurso alguno, o bien porque se hayan agotado todos los recursos previstos por la ley. Y, en cuanto a la segunda, la cosa juzgada material impide que se pueda iniciar un segundo proceso por el mismo hecho (siguiendo el ejemplo que se exponía al principio de la exposición de la voz sobre la diferencia entre hecho y delito: la muerte de una persona, aunque se le califique de forma diferente: asesinato en vez de homicidio) y contra el mismo acusado, pero nada impediría que se iniciara otro proceso por ese mismo hecho contra otro sujeto distinto del que ha sido absuelto. Por ello, tal y como se dijo anteriormente, lo verdaderamente importante es el hecho y no el delito, que puede ser calificado de forma diferente. En cuanto a la acción civil, la consecuencia es que ésta queda imprejuzgada si la sentencia es absolutoria, sólo cuando se condena al acusado es cuando se resuelve la cuestión civil, y se hace sobre la base de la normativa civil. Lo que hace que nazca la responsabilidad civil no es el delito en sí, sino el hecho que ha sido probado en la causa penal y por el que ha sido condenado el acusado. Como se puede comprobar la acción civil depende de la penal, por lo que si ésta no se ejercita, tampoco se podrá promover la acción civil en el procedimiento penal, aunque esto no es obstáculo para que el perjudicado pueda acudir al procedimiento civil para hacer la reclamación oportuna. Ahora bien, no sucede lo mismo en el caso contrario, la acción penal no depende en ningún caso de la civil, de ahí que el artículo 117 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establezca 28 que: "La extinción de la acción civil tampoco lleva consigo la de la penal que nazca del mismo delito o falta. La sentencia firme absolutoria dictada en el pleito promovido por el ejercicio de la acción civil, no será obstáculo para el ejercicio de la acción penal correspondiente". El perjudicado por el delito o falta puede renunciar a la acción civil o reservarla para hacerla valer en el proceso civil. FRANCISCO MANUEL OLIVER EGEA ABUSO DE AUTORIDAD (DERECHO PENAL) I. CONCEPTO • II. ELEMENTOS • III. FUNDAMENTO I. CONCEPTO El abuso de autoridad es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava la misma cuando el sujeto se vale de su cualidad de funcionario o servidor público para cometer un delito. El abuso de autoridad no se aplica en los delitos cometidos por funcionarios públicos, por ser inherentes al tipo penal. En estos casos la cualidad de funcionario público es un elemento del tipo. Esta circunstancia agravante, de carácter genérica, está recogida en el artículo 22 del código penal, el cual dispone que: "Son circunstancias agravantes 7ª) Prevalerse del carácter público que tenga el culpable". Como se puede comprobar de la propia dicción literal del precepto lo que justifica la agravación de la pena es que el sujeto realiza una acción prevaliéndose de su cualidad de funcionario público. No existe modificación alguna en su regulación con respecto al código penal © LA LEY A BUSO DE CONFIANZA anterior. Su naturaleza guarda similitud con el abuso de superioridad y de confianza, aunque en este caso es la confianza que la Sociedad ha depositado en el funcionario. Es necesario que el sujeto ponga ese carácter al servicio de sus propósitos criminales, de modo que, como ha declarado la jurisprudencia en lugar de servir al cargo se sirve de él para delinquir, aprovechando su cualidad, pero no dentro de la actividad propia de sus funciones. Se ha dicho en alguna ocasión que esta agravante es una modalidad de la alevosía. Sin embargo, esto no es exacto por dos razones: la primera, es que esta agravante se puede apreciar en delitos que no sean contra las personas, característica ésta típica de la alevosía; y, en segundo lugar, que la alevosía puede ser compatible con el agravante de abuso de autoridad, por ejemplo cuando un funcionario de policía golpea de forma contundente a un detenido sin razón alguna: en estos casos se tendrán en cuenta ambas agravantes. el fundamento con el quebrantamiento de la lealtad exigible al sujeto. Lo realmente decisivo e importante es que concurra en el agente la finalidad de utilizar, para cometer el delito, su condición de funcionario público en beneficio propio. La agravante de abuso de autoridad se da en aquellos hechos ilícitos que el sujeto realiza dentro de la esfera de la actuación pública, pero fuera de su campo de atribuciones propias. En estos casos el funcionario se aprovecha de su oficio, pero no abusa de él al ejecutar el acto en una actividad que cae fuera de su función específica. II. Betrayal of trust ELEMENTOS Dos son los elementos que deben concurrir para apreciar esta agravante. En primer lugar, el elemento objetivo, en virtud del cual el sujeto tenga la cualidad de funcionario público o servidor de la función pública; y, el segundo, el elemento posicional, por el cual el sujeto aprovecha esa posición de funcionario y las ventajas que su cargo le da para cometer el delito. III. FUNDAMENTO El fundamento de la agravación no es fácilmente identificable. La pena no se incrementa porque el delito lesione, además del bien jurídico que específicamente proteja la norma penal, la función pública, pues es aceptado por toda la doctrina que el autor ha de actuar en beneficio propio y en ámbitos que no suponen ejercicio de esa función. Tampoco puede identificarse © LA LEY FRANCISCO MANUEL OLIVER EGEA Véase también: "Agravantes". ABUSO DE CONFIANZA El abuso de confianza es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava la pena del sujeto activo del delito cuando aprovechando la relación de confianza, existente entre éste y la víctima, realiza un comportamiento delictivo. Ésta relación de confianza es lo que facilita al ofensor la perpetración del delito en perjuicio del ofendido, quebrantando el deber de lealtad originada por esa relación de cercanía entre ambos. Hay que diferenciar entre las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas, que son aquellas que concurren junto con el hecho delictivo como elementos accidentales del mismo y sin el cual el delito existiría igualmente, y las circunstancias agravantes o atenuantes específicas que contempla la norma penal y que condicionaría la existencia del delito previsto en el 29 A BUSO DE CONFIANZA tipo penal. Aquí nos encontramos ante un tipo de atenuante genérica. Las circunstancias agravantes son aquellas que cuando concurren en la realización del comportamiento delictivo, ya sea en un aspecto objetivo, ya en su vertiente subjetiva, provoca un aumento cuantitativo de la pena. El fundamento legal a este aumento de la pena descansa en que existe un mayor reproche penal en la conducta del agente cuando estamos ante circunstancias subjetivas del delito, o un mayor desvalor del injusto típico cuando nos encontramos ante aspectos objetivos del hecho. El Código Penal en su artículo 22.6 contempla el abuso de confianza como una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de carácter agravante genérica, cuando dispone que: "Son circunstancias agravantes: Obrar con abuso de confianza." El concepto "confianza" utilizado por el código se extiende, como así lo ha reconocido la jurisprudencia, a la familiaridad de trato; es decir, que el sujeto activo aprovecha la cercanía que tiene con la víctima para cometer el delito. Se exige, por tanto, que exista una relación de confianza o de familiaridad en el trato y que se abuse de ella, faltando el autor del hecho a los deberes de lealtad y fidelidad. Esta relación hace que el sujeto ejecute el hecho con más facilidad y éxito, lo que comporta un plus de culpabilidad. La lealtad quebrantada o cercenada puede corresponder a especiales relaciones o vínculos profesionales, laborales, de servicio, dependencia, subordinación, comunidad, convivenciales, de amistad, compañerismo o equivalentes. Sin embargo, todas estas causas enumeradas que originan una especial o estrecha relación entre sujetos, deben interpretarse de for- 30 ma restrictiva si se quiere aplicar como agravantes genéricas. Por tanto, sólo podrá operar la misma en aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo haya otorgado al activo acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste, en virtud de una confianza de la que se abusa con quiebra de los deberes de lealtad y fidelidad derivados de aquella. Esta circunstancia agravante no puede ser apreciada en aquellos delitos en los que la relación de confianza es inherente al tipo penal, como sería en los delitos de estupro, corrupción de menores y estafa. En estos casos, la relación familiar o de cercanía existente entre el ofensor y el ofendido por el delito, es la base del acto delictivo. Tampoco se podría apreciar en aquellos tipos penales en los que la propia norma contempla el abuso de confianza: por ejemplo en el delito de estafa del artículo 250.7 del Código Penal, que castiga con pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando la estafa se cometa abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, en estos casos se impone mayor pena que para el tipo básico (artículo 249: de seis meses a cuatro años). Esta regla de no aplicación de la agravante genérica se extrae del artículo 67 del Código Penal cuando se dice que "las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". FRANCISCO MANUEL OLIVER EGEA Véase también: "Agravantes". © LA LEY A BUSO DE SUPERIORIDAD ABUSO DE SUPERIORIDAD I. CONCEPTO • II. ELEMENTOS I. CONCEPTO El abuso de superioridad es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava la pena del sujeto activo del delito. Ésta relación de superioridad es lo que facilita al ofensor la perpetración del delito en perjuicio del ofendido, disminuyendo o debilitando la posibilidad de defensa. Cuando el legislador contempla una figura delictiva dándole forma legal, la pena es una de las partes esenciales de la misma. En ella, para medir su graduación y proporcionalidad con el hecho típico contemplado en la norma, debe atenderse no sólo a la gravedad objetiva del delito, al grado de participación que haya tenido el delincuente, y su personalidad, sino también a la concurrencia de elementos accidentales o concurrentes que puedan suponer una disminución de la imputabilidad del sujeto o un aumento o disminución de su culpabilidad o, incluso, a un aumento o disminución de la antijuridicidad de su conducta. En estos últimos casos estaríamos ante las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las cuales pueden agravar (circunstancias agravantes) o disminuir (circunstancias atenuantes) la pena. No obstante lo cual, hay que diferenciar entre las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas, que son aquellas que concurren junto con el hecho delictivo como elementos accidentales del mismo y sin las cuales el delito existiría igualmente, y las circunstancias agravantes o atenuantes específicas que contempla la norma penal y que condicionarían la © LA LEY existencia del delito previsto en el tipo penal. Las circunstancias agravantes son aquellas que, cuando concurren en la realización del comportamiento delictivo, ya sea en un aspecto objetivo, ya en su vertiente subjetiva, provocan un aumento cuantitativo de la pena. El fundamento legal a este aumento de la pena descansa en que existe un mayor reproche penal en la conducta del agente cuando estamos ante circunstancias subjetivas del delito, o un mayor desvalor del injusto típico cuando nos encontramos ante aspectos objetivos del hecho. El abuso de superioridad es una circunstancia agravante genérica. El artículo. 22.2 del Código Penal establece que:"Son circunstancias agravantes: Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente". Esta agravante ha planteado problemas interpretativos para diferenciarla con la alevosía, ya que en ambos casos se produce una superioridad del autor del delito frente a la víctima. La diferencia básica podemos encontrarla en que en la alevosía se buscan los medios que debiliten a la víctima y le den mayor superioridad al sujeto activo, o que aproveche los medios que tenga a su alcance, y en el abuso de superioridad, se tiene en esencia, esa supremacía sobre la víctima sin necesidad de buscarla II. ELEMENTOS Son dos los elementos que deben concurrir para aplicar esta agravante: La primera, es que se dé esa situación de superioridad física o anímica del agresor 31