Casadio_comienzo_desapoderamiento_atenuado

Comienzo del desapoderamiento atenuado del
concursado.
Publicado en el periódico La Ley del 16-3-2010
Por Claudio Alfredo CASADÍO MARTÍNEZ
I. Proemio.
En anteriores oportunidades hemos abordado la cuestión atinente a los actos que
puede o no realizar validamente el concursado durante las distintas etapas del
desapoderamiento: atenuado, atenuadísimo y pleno1.
Al respecto recordemos que el desapoderamiento como instituto concursal
adquiere distintas facetas o intencidad: una atenuada, durante la tramitación del
concurso preventivo propiamente dicho; otra plena, en la quiebra donde acontece el
desapoderamiento y a ello debemos agregar una tercera: “atenuadísimo” 2 denominación
que hemos utilizado para denominar las limitaciones que posee el concursado en su
accionar luego de la homologación del acuerdo y durante la etapa de cumplimiento del
mismo.
Y respecto de la primera de éstas es que se refiere el fallo que hoy comentamos.
II. Normativa del desapoderamiento atenuado.
Recordemos que bajo esta denominación se designa la etapa en que si bien el
deudor mantiene la administración de su patrimonio mientras intenta arribar a una
solución con sus acreedores para lograr salir del estado de “cesación de pagos” en que
se encuentra inmerso, se ve en cuanto a los actos puede realizar. De allí la
denominación de atenuado ya que hay actos que puede realizar per se, otros que se
encuentran expresamente prohibidos y un tercer grupo para el cual necesita
indefectiblemente de autorización judicial.
Así, conforme dimana del art. 16 LCQ debe requerir previa autorización judicial
para realizar aquellos actos “que excedan de la administración ordinaria de su giro
comercial” y tiene prohibido “realizar actos a título gratuito o que importen alterar la
situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación”.
Se ha expresado3 que en la vigilancia ejercida por el funcionario concursal como
en la limitación de los actos de administración y disposición del patrimonio, radica el
“desapoderamiento atenuado del concurso preventivo”.
1
Casadío Martínez, Claudio; “Ineficacia de los contratos celebrados por el concursado luego de la
homologación del acuerdo”, La Ley del 18-8-09; “Concursamiento de un deudor sin actividad
productiva y su legitimación al ser desplazado de la administración” La Ley del 15-8-08 y “Separación
de la administración del concursado durante el “desapoderamiento atenuadísimo” La Ley del 2-10-09.
2
al respecto consultar Casadío Martínez, Claudio; “Separación de la administración del
concursado durante el “desapoderamiento atenuadísimo” La Ley del 2-10-09.
3
Buazá de Pina, Dolly, “Desapoderamiento –atenuado y pleno- e incautación” en Tratado del
Síndico Concursal, Graziabile Dario (Dir) Abeledo Perrot 2008, pag. 388.
Ahora bien este precepto se encuentra en la Sección II (Efectos de la apertura),
del capítulo II (Apertura) del Título II (Concurso Preventivo), cuestión sobre la que
volveremos mas adelante.
III. El iter previo al inicio del desapoderamiento.
Hasta aquí no existen discrepancias ni dudas, más allá de que existan actos que
puede debatirse si corresponde sean considerados como de administración o de
disposición, empero a poco que se analice la cuestión surge el problema de determinar
cuando comienza efectivamente el mismo. Veamos.
En otra oportunidad4 hemos consideraremos el lapso de tiempo transcurrido
desde la petición de formación del concurso del deudor dividido en 3 etapas:
desde aquella presentación hasta la sentencia de apertura, que
llamaremos A;
desde ésta hasta su “comunicación” (sea por oficio o notificación a los
interesados o la publicación edictal que efectúa la comunicación erga
omnes) que denominaremos B;
y al período posterior lo designaremos como C, y que es donde se
producen los efectos genéricos del proceso universal.
Desde un punto de vista gráfico tenemos:
Cabe analizar entonces que ocurre con los actos que realiza el concursado o
terceros que afectan indirectamente su patrimonio durante los lapsos de tiempo A y B,
por cuanto los indicados en C son los específicamente regulados por la LCQ.
IV. Actos realizados entre la petición y la sentencia. El caso “Guevara
Lynch”
Desde una perspectiva histórica podemos decir que en una primera etapa la
jurisprudencia fue renuente a admitir la validez de estos actos. Entonces efectuada la
petición de formación del concurso preventivo comenzaban los efectos del
desapoderamiento.
En tal senda se resolvió que es la fecha de presentación y no la de la apertura del
concurso, la que determina el período de inalterabilidad de la situación de los acreedores
4
Casadío Martínez, Claudio “Validez de los actos del concursado, fallido o terceros que modifican
la situación patrimonial del deudor posterior a la solicitud de apertura del proceso universal y en especial
la situación de los cheques librados y no cobrados” en Biblioteca Infobae profesional, Doctrina Societaria
y Concursal Nº 4 pag. 115.
por causa o título anterior, y por ello la ineficacia alcanza a los actos que van desde la
presentación del concurso5.
Asimismo la Sala A de la CNCom. adhiriendo a esta corriente, expresó que la
prohibición de alterar la situación de los acreedores rige, tanto para el deudor como para
el acreedor desde la presentación en concurso preventivo, y su aplicación debe
extenderse a todo crédito de causa anterior a dicho concursamiento6, criterio que
también fue seguido en precedentes más remotos por las Salas E7 y C8 de la CNCom.
Empero una pequeña apertura se vislumbró al admitirse el pago efectuado por el
concursado en un juicio ejecutivo, en la etapa de cumplimiento de la sentencia, atento
sostenerse que tal pago no puede equipararse a un pago voluntario. Por ello aun cuando
haya sido con posterioridad a la presentación es oponible al concurso, ya que es la
sentencia declarativa y no la presentación la que inmoviliza las diligencias de contenido
ejecutorio que se estuvieran intentando contra el deudor9. Repárese que el fundamento
para reconocer la validez del pago radica en que no se ha operado la suspensión de los
juicios de contenido patrimonial.
A partir de aquel precedente podemos decir que la jurisprudencia capitalina
comenzó a realizar una interpretación más flexible del precepto.
Así, en la causa “Guevara Lynch”, ante la venta de un inmueble realizada por el
deudor en este período, se expresó que como corresponde partir del supuesto de que
todo acto jurídico se presupone que ha sido hecho de buena fe, quien afirme lo contrario
debe probarlo. Además se postula que de lo que se trata es de encontrar una solución
investida del valor justicia y dar seguridad jurídica a la transacción realizada entre la
presentación en concurso preventivo y la apertura del mismo, período durante el cual el
tercero no estaba en condiciones de conocer la situación concursal del vendedor10.
No obstante en el mismo precedente, en disidencia, la minoría sostuvo que si el
deudor vendió un bien registrable luego de su presentación en concurso preventivo,
alterando la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación,
carecía de legitimación para efectuar ese acto legalmente prohibido y carece de
relevancia la eventual buena fe del contratante in bonis.
Graziabile11 comentando este fallo sostiene que la disidencia adopta la tesis a la
que adhiere, es decir que los efectos patrimoniales del concurso preventivo (o
desapoderamiento atenuado), se cumplen a partir de la sentencia que abre dicho proceso
universal, con efecto retroactivo a la presentación de la demanda.
V. Actos realizados entre la sentencia y la notificación o publicación de
edictos.
5
C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 1ª, 28/04/1997, -Infra Construcciones S.R.L - JA
2001-I-síntesis.
6
CNCom. A, 10/09/2003, Jugos del Sur S.A. v. Banco de la Nación Argentina s/concurso
preventivo, incidente de reintegro de fondos - JA 2004-II-98.
7
CNCom. E, 03/02/1988, Ingeniería Tauro SAICIF s/ Concurso, Actuaciones sobre restitución Documento Nº: 11.10471 LexisNexis CD
8
CNCom. C, 15/08/1991, Hipermédica SA s/ Concurso v. Banco Argenfe, Inc. de ineficacia de
acto - Documento Nº: 11.15011 LexisNexis CD
9
CNCom. E, 20/11/1991, Distribuidora Cabal SA s/ Quiebra v. Bodegas y Viñedos Giol EEIC s.
Ordinario, Documento Nº: 11.15670.
10
CNCom. B, 26-4-05, Guevara Lynch Matías Roque s/Quiebra, Voto de la mayoría en DJ 2005-2,
983,
11
Graziabile, Darío J., “Efectos patrimoniales del concurso preventivo. El llamado
"desapoderamiento atenuado" “ DJ 2005-2, 983
Si la situación antes analizada despierta suspicacias, mayores dudas plantean los
actos realizados en este período. No obstante también se ha comenzado a transitar una
senda de apertura al admitirse, por ejemplo la validez de pagos de cánones locativos
realizados a la fallida antes de la publicación de edictos12, lo que marcó un quiebra con
la anterior jurisprudencia13.
No obstante la apertura se efectúa es más estrecha, por cuanto la Sala B de la
CNCom. con la misma composición que admitió la venta del inmueble in re “Guevara
Lynch” resolvió, que en el caso de venta de un inmueble realizado en este lapso de
tiempo, aun cuando no existía publicidad ni habían sido publicados los edictos
correspondientes, si la compraventa tuvo lugar después del decreto de quiebra,
correspondía decretar la ineficacia14.
Los camaristas explican que el apartamiento del criterio sentado en el precedente
“Guevara Lynch” se debió fundamentalmente a que allí se estaba ante un concurso
preventivo mientras aquí es una quiebra y por otro lado aquel acto se desarrolló en el
período que hemos llamado A y este en el denominado B.
Comentando esta situación15 postulábamos que el concursado, no puede realizar
válidamente actos durante este período de tiempo que alteren la situación de sus
acreedores, atento la prohibición legal expresa consagrada por la LCQ, y muchos menos
en el supuesto de una quiebra.
VI. El fuero de atracción.
A toda esta situación y completando la plataforma jurídico concursal en que
debe desenvuelve el precedente que hoy glosamos, tenemos la ley 26086, que
recordemos ha venido a disponer, a la par de vaciar prácticamente de contenido a este
instituto que “la apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la
suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por
causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso…”
Reiteramos, “a partir de la publicación de edictos”, es decir al comenzar nuestro
período C. Ergo, antes de esa oportunidad no hay ni suspensión ni atracción de los
juicios ejecutivos, únicos que en la actualidad son atraídos.
VII. Plataforma fáctica.
La demandada de en un juicio ejecutivo peticiona la formación de su concurso
preventivo (inicio de nuestro período A).
El tribunal de la ejecución procede a remitir tal proceso al tribunal concursal
antes de la publicación edictal.
Este último tribunal tuvo por desistido de la petición de concurso por
deficiencias formales y devolvió el expediente a su juez original. Empero aquel
desistimiento fue luego revocado por la Alzada, decretándose en consecuencia la
apertura del concurso (inicio del período B).
12
CNCom. E , 06/07/2005, Cooperativa de Trabajo Arepalba Ltda. s/inc. de rev. en: Compañía
Arenera Río Luján S.A. s/quiebra, LA LEY 2006-A, 176
13
Respecto de esta cuestión consultar, Sciglitano Natalia Laura, “Actos realizados entre la
presentación y apertura del concurso. Nuevos criterios judiciales” en Biblioteca Infobae profesional,
Doctrina Societaria y Concursal Nº 2 pag. 143
14
CNCom. B, Caoba Sociedad de Hecho s/Quiebra, Expediente de elevación a Cámara,
“Conflictos en la insolvencia” Ad Hoc pag. 327.
15
Casadío Martínez, Claudio “Validez de los actos…” op. cit..
Ahora bien, estando la ejecución radicada ante su juez original, luego de la
devolución efectuada, el ejecutante solicita libranza de cheque (presumiblemente por un
embargo) y que, lógicamente es aceptada por el magistrado de la ejecución ya que
repárese que aún no se tomo conocimiento del nuevo estado en que se encontraría el
demandado, ya que esto aconteció luego de la sentencia de cámara revocatoria del
desistimiento.
Devueltos los autos ejecutivos el juez concursal este intimó a la actora a restituir
tales sumas con fundamento en lo normado por los arts. 16 y 21 LCQ, negándose esta
última, recurriendo ante la Cámara de Apelaciones tal decisión.
Los argumentos centrales del apelante fueron que la primera de aquellas normas
sólo es aplicable con respecto a los actos realizados por la concursada, mas no, como el
caso, a aquéllos realizados por un tercero. Asimismo postula que el nuevo art. 21 sólo
resulta aplicable a partir de la publicación de de edictos, y no desde la apertura del
concurso. Al respecto recuerda que los edictos no habían sido aún publicados al
momento del retiro del cheque cuyo importe se le ordenó restituir.
VIII. La decisión de la Cámara.
La Alzada expresa que como el cobro realizado en el proceso ejecutivo, si bien
lo fue con anterioridad a la publicación de edictos, aconteció con posterioridad al pedido
de concursamiento, resultó ineficaz en orden a lo establecido por el art. 16 LCQ.
Remarcan que el estatuto falimentario, a diferencia de lo que acontece con el
fuero de atracción, cuyo inicio postulan es discutido si acontece desde la apertura, o
desde la publicación edictal, no deja lugar a dudas en cuanto a que el régimen de
administración concursal, específicamente en lo referido a los actos prohibidos
contemplado por el artículo 16 LCQ, opera desde la petición de formación del concurso
preventivo.
A continuación ratifican que la previsión legal rige tanto respecto del deudor
como de los acreedores, caso contrario se consagraría un modo elíptico de violar la
prohibición legal.
IX. Nuestra opinión.
En primer lugar cabe indicar que como expusimos en el punto VI precedente
estimamos que la ley (acertadamente o no) dispone que el fuero de atracción y
suspensión comience desde la publicación edictal y no antes.
Estimamos que ello se debe fundamentalmente a la intención del legislador de
evitar presentaciones de peticiones de concursos “de apuro” sobre el filo de subastas
para conseguir la suspensión de las mismas y que conforme nuestra experiencia eran
habituales antes de la reforma.
En segundo lugar, con referencia a la cuestión de fondo abordada por la Alzada
estimamos que tal como supra expresáramos ningún acto del deudor puede ser
considerado válido desde su petición de formación de concurso.
Empero los actos de terceros, como en el caso comentado, la cuestión no es tan
sencilla y la solución a cada caso debería depender de las circunstancia concretas de
cada uno, y nos atrevemos a decir que en un supuesto como el presente debería ser
admitido como válido.
Claro esta que hay situaciones en que es difícil determinar si un acto es de un
tercero o del concursado. Así la compraventa del caso “Guevara Lynch” ¿no la realizan
indefectiblemente dos partes? ¿Entonces como catalogarlo?
Graziablile expresa, glosando aquel precedente16 que cualquiera sea la postura
que sigamos respecto al comienzo del desapoderamiento queda un interrogante, y este
es ¿cómo se resguarda el derecho del tercero adquirente cuando la enajenación realizada
por el insolvente se produce antes de que el proceso concursal pueda oponerse erga
omnes ?
Por ello es que postula que lege ferenda debería producirse la inoponibilidad del
acto realizado desde la presentación concursal hasta la publicación edictal si hubo
conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del tercero adquirente o ante
una quiebra indirecta por frustración del proceso preventivo, el período de sospecha y la
retroacción deberían partir, no en la presentación en concurso preventivo sino de la
fecha del último edicto publicado, para así poder aplicar las acciones de inoponibilidad
falenciales.
En principio esta sería la solución correcta, pero traspolando esta propuesta al
caso concreto cabe preguntarnos: el conocimiento de una presentación en concurso
rechazada por el juez –aunque apelada- ¿implica conocimiento del estado de cesación
de pagos?
Parecería que la respuesta afirmativa debería imponerse, entonces ¿ante toda
presentación en concurso se debe producir una inmovilización patrimonial hasta la
firmeza del rechazo? Estimamos que no ¿entonces?
X. Colofón.
La diferencia temporal existente entre la presentación, al resolución de apertura
y la publicación de edictos, aún sin mediar instancias recursivas como aconteció en el
precedente glosado puede llevar a inequidades, como estimamos aconteció con lo
resuelto en este caso.
Seria preferible que la LCQ estableciera pautas mas claras respecto a estas
situaciones que en definitiva pueden terminar lesionando derecho de terceros.
16
Graziabile, D. op. cit.