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EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION Y EL DIVORCIO
Por Jorge L. KIELMANOVICH*
El Código Civil que actualmente nos rige (Ley 340 con sus modificaciones) regula al divorcio (y separación
personal que, a diferencia del primero, no disuelve el vínculo ni restablece, por tanto, la aptitud nupcial) o bien
como una sanción que se dispone luego de la tramitación de un proceso judicial que culmina con el dictado
de una sentencia que lo declara como consecuencia de una conducta que se juzga disvaliosa; o ya, como un
remedio que se impone en igual contexto ante la constatación de una situación objetiva de quiebre de la
relación matrimonial, con independencia de toda idea de culpabilidad.
En el primer caso, esto es, en el sistema del "divorcio sanción" se prevén asi en el actual Código (arts.
202 y 214, Cód. Civil) una serie de hechos o más bien causales "subjetivas" que autorizan a requerir la
declaración del divorcio (o la separación personal) a partir de la comprobación de la culpabilidad del otro,
sea en razón de su adulterio, de la tentativa en contra de la vida del otro o de los hijos, de la instigación
al otro a cometer delitos, de las injurias graves o del abandono voluntario y malicioso del hogar
conyugal que se le atribuye al otro cónyuge.
En el segundo caso, en cambio, el "divorcio remedio" (y la separación personal) se estructura en el
Código (arts. 203, 204, 214, 216 y 238, Cód. Civil) como una suerte de "remedio" con fundamento en la
invocación y demostración de causales "objetivas" que prescinden de toda idea de culpa de parte de uno u
otro cónyuge, en el caso, de que ha mediado interrupción de la cohabitación por un término de tres años
(art. 214 inc. 2, Cód. Civil) o de dos años para la separación personal (art. 204, Cód. Civil); o de que
existen alteraciones mentales graves de carácter permanente, de alcoholismo o de adicción a las
drogas en el otro cónyuge que impiden la vida en común, o la del cónyuge enfermo con sus hijos (art.
203, Cód. Civil), sentencia que en este último supuesto dispondrá la separación personal y no el divorcio,
si bien la misma podrá ser ulteriormente "convertida" en divorcio vincular (art. 238, Cód. Civil).
Por otra parte, y encajado a medio camino pero dentro de una suerte de "divorcio remedio" (o separación
personal), se encuentra también el denominado divorcio (o separación personal) por "presentación
conjunta" (arts. 205, 215, 236, Cód. Civil), mal llamado divorcio "de común acuerdo", en el que ambos
cónyuges, luego de transcurrido un plazo de tres años (art. 215, Cód. Civil) o de dos años para la
separación personal (art. 205, Cód. Civil), contados desde la celebración del matrimonio, pueden solicitarlo
con base en la existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, cuya
expresión se reserva para el momento en el que el Juez las convoque a la primera de las dos
Audiencias que se deben fijar, y cuyas "manifestaciones ... tendrán carácter reservado y no constarán en el
acta" (art. 236, Cód. Civil). pudiendo incluir en su presentación acuerdos sobre tenencia y régimen de
visitas; atribución del hogar conyugal; alimentos para los cónyuges e hijos; y sobre la liquidación de
los bienes que integran la sociedad conyugal.
Ahora bien, no se requiere de mayor lucidez para constatar que el conflicto que precedió al proceso, en el
sistema del denominado "divorcio sanción", por la propia estructura y finalidad de éste, en lugar de
apaciguarse se aviva y acrecienta durante su tramitación, puesto que, colocadas las partes en el imperativo
de tener que invocar y probar a todo trance los hechos íntimos que habitualmente suceden en la vida
conyugal y que aparejan la culpa a la que la ley subordina dicho efecto -so pena de que en su defecto no
sobrevendrá el ansiado divorcio-, no dudan en echar mano, no solo de documentos, informes o peritos, sino
del testimonio de amigos, de parientes y de extraños, que son llamados a reproducirlos descarnadamente en
presencia del Juez, más allá de que, para algunos, la determinación del real responsable del fracaso
conyugal sea o no una parodia de certeza judicial, o de que pueda hablarse de un solo "culpable" en el
conflicto de la pareja.
Por si ello fuera poco, esta modalidad de absoluta resolución adversarial del conflicto, no atrapa
simplemente a quienes son y deben ser sus naturales protagonistas (los cónyuges) sino, y particularmente, a
los hijos, comúnmente "entrampados" en esas disputas prolongadas de sus padres que sino generan,
acrecientan, el daño psicológico que padecen o pueden padecer.
A su turno la figura del "divorcio remedio" tampoco permite resolver adecuadamente o eficazmente el
conflicto matrimonial, pues el dictado de la sentencia que viene en aparente auxilio de la pareja, sobreviene
cuando para ello las partes han debido aguardar entre tanto los prolongados plazos que condicionan su
pedido (tres o dos años desde la fecha de celebración del matrimonio), o ya el hecho objetivo de la fractura
de la convivencia (tres o dos años de interrupción de la vida en común), sin olvidar la habitual simulación de
culpas con la que deben encubrir la vaguedad de esas causas "que hacen moralmente imposible la vida en
común", de modo de asegurarse el dictado de una sentencia que los divorcie -porque además la aplicación
de ese singular "remedio" depende de que el juez considere que los motivos aducidos por las partes son
suficientemente graves (art. 236, Cód. Civil)-, salvo que, puestos en una situación de convivencia intolerable
... recurran finalmente al sistema del "divorcio sanción" para zanjar bajo sus reglas sus "disputas" en un
conflicto que ínterin escala en intensidad con la virtualidad ya vista.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) que entrará en vigencia en Agosto de 2015
(aunque aspiramos a que se anticipe la vigencia de las normas sobre divorcio y alimentos), por el contrario,
introduce un giro copernicano en materia del divorcio, pues, por un lado, suprime la figura de la separación
personal y, por el otro, sustituye el actual sistema contencioso o adversarial del "divorcio sanción" y del
"divorcio remedio", reemplazándolo por un procedimiento extracontencioso en el que dicha “petición”
puede ser formulada en forma unilateral o bilateral por cualquiera o por ambos cónyuges (art. 437, Cód.
Civil y Comercial), sin que para ello deba existir "causa" o motivo que pueda o deba de expresarse, pues la
intervención del juez no está prevista para resolver un "conflicto" sino para acordar eficacia a esa voluntad
que pone fin al matrimonio sin plazo y sin culpa.
En efecto, el único requisito que se establece en el nuevo Código, es que la petición -no ya una
"demanda", propia del proceso adversarial, aunque en algunos artículos inadvertidamente se emplea el
término-, sea unilateral o bilateral, contenga, en el primer caso, una propuesta y en el segundo, un acuerdo,
que regule los efectos derivados del divorcio, esto es, que contemple la atribución de la vivienda, la
distribución de los bienes, las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, las
relativas al ejercicio de la responsabilidad parental, y en especial, la prestación alimentaria -sin perjuicio
de las demás que pudiesen ser de interés para el o los cónyuges, v.gr. alimentos a favor de uno y otro. (art.
439, Cód. Civil y Comercial)-, y que se acompañen los elementos en que se funde la propuesta (v.gr.
escrituras, partidas, recibos de sueldos, certificados de depósitos, etc.), pues solo la omisión de la
propuesta o del convenio, como reza el artículo 438 del Código, impediría dar curso al trámite de
divorcio, esto es, aparejaría la suspensión del procedimiento.
Es más, el artículo 438 del nuevo Código dispone que "en ningún caso el desacuerdo en el convenio
suspende el dictado de la sentencia", con lo que la sola petición de uno pone al Juez en el deber
inexcusable de decretar liminarmente el divorcio, por más de que los ex cónyuges no puedan o no hayan
podido acordar las restantes cuestiones, para lo cual podrán, en definitiva, promover separadamente las
acciones que pudiesen corresponder, así por ejemplo, la de fijación de compensaciones económicas o de
alimentos, etc.
Es claro que el pedido de divorcio y propuesta que contiene, deberá comunicarse al otro cónyuge, a
objeto de que éste pueda, si así lo considera, oponerse a la propuesta u ofrecer otra a su turno.
La petición bilateral del divorcio supone, por el contrario, un pedido conjunto de parte de ambos
cónyuges con un convenio común que regule los efectos del matrimonio,
El Juez deberá dictar la sentencia de divorcio entonces, que tendrá efectos retroactivos al día de la
notificación del traslado de la petición unilateral (que erróneamente el Código denomina "demanda") o de
la petición conjunta de ambos cónyuges (art. 480, Cód. Civil y Comercial), aunque en el caso de que la
separación de hecho sin voluntad de unirse hubiese precedido al divorcio, sus efectos se retrotraerán al
día de esa separación, si bien siempre el Magistrado podrá modificarlos fundándose en la existencia de
fraude o abuso del derecho, y sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe que no fuesen
adquirentes a título gratuito, con lo que el divorcio sobreviene, diríamos anticipadamente a la resolución de
las cuestiones que deben o pueden haberse comprendido en la propuesta o convenio regulador.
Las propuestas o ya el convenio regulador, habrán de ser evaluados por el Juez, quien, en todos los
casos, podrá rechazar su aprobación si lo considera contrario a “los intereses de los integrantes del grupo
familiar” (art. 438, Cód. Civil y Comercial) y exigir, además, que se otorguen garantías reales o personales
como requisito para su homologación, como lo dispone el artículo 440 del Código, debiendo convocar a los ex
cónyuges a una Audiencia (art. 438, Cód. Civil y Comercial) en la que deberá procurar que ellos acuerden
una equitativa regulación de las cuestiones comprendidas o que deben comprenderse en aquéllos, aun
cuando pensamos que nada impediría que ulteriormente aquéllos lo modifiquen.
Por último, se prevé en el nuevo Código que las sentencias de separación personal podrán "convertirse"
en sentencias de divorcio (restableciendo la aptitud nupcial), sea a pedido de uno o de ambos cónyuges, en
el primer caso, previo traslado al otro por el plazo de 3 días.
Como se advierte, el nuevo Código simplifica los trámites del divorcio, y a nuestro juicio, puede contribuir
a disminuir el alto grado del conflicto personal y familiar de la pareja que el proceso adversarial implica,
reservando, en todo caso, esta vía para la decisión puntual de cuestiones que se refieran a los ya vistos
efectos del divorcio.
*El autor es Profesor Titular de Dcho. Procesal Civil en la Facultad de Derecho (UBA) y autor de diversas
obras y publicaciones