R-DAGJ-97-99 - Contraloría General de la República

R-DAGJ-97-99
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. San José, a las trece horas del dieciséis
de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.-------------------------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por el señor WILLIAM CARMONA MONTOYA, en su
condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la firma ENLACES CASUALES
COSTA RICA, SOCIEDAD ANÓNIMA, en contra del acto de adjudicación
de la
LICITACIÓN PÚBLICA Nº 6641-E, promovida por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE
ELECTRICIDAD para la Contratación de Servicio de Limpieza en edificios, locales ubicados en
Sabana Norte, Plantel Rincón Grande de Pavas y Plantel Colima de Tibás, dictado en favor de las
empresas EULEN DE COSTA RICA, S.A y RYX SOCIEDAD ANÓNIMA.-----------------------RESULTANDO
I.-
Que mediante escrito presentado en tiempo y forma ante este Despacho, la firma apelante
ENLACES CASUALES COSTA RICA SOCIEDAD ANÓNIMA, manifestó su inconformidad
con la adjudicación dictada en este concurso en favor de otras empresas, por considerar que las
ofertas de las firmas adjudicatarias fueron mal calificadas al no demostrar que tenían basta
experiencia en este tipo de servicios de limpieza y, además, incumplieron el cartel en cuanto al
punto Experiencia y referencias del sistema de calificación (véase este documento en el expediente
de apelación).------------------------------------------------------------------------------------------------------------II.-
Que esta CONTRALORÍA GENERAL, mediante auto de las diez horas con quince
minutos del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, confirió audiencia
inicial a la entidad licitante y a las firmas adjudicatarias, para que se pronunciaran en relación con
las alegaciones de la recurrente, y para que aportaran u ofrecieran las pruebas que considerasen
pertinentes. Asimismo se previno la remisión del expediente administrativo, el cual se devolvió
para la evacuación de esta audiencia.----------------------------------------------------------------------------------III.-
Que mediante escrito presentado ante este Despacho el cuatro de octubre de mil
novecientos noventa y nueve, la Administración interesada, INSTITUTO COSTARRICENSE
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DE ELECTRICIDAD, contestó la audiencia
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inicial conferida, indicando que el acto de
adjudicación se encuentra ajustado a derecho, porque las firmas adjudicatarias cumplieron con el
cartel y su calificación está acorde con los parámetros en él establecidos, en cuanto a la valoración
de la experiencia y la información suministrada en sus ofertas. En consecuencia, solicitan que el
mismo sea confirmado (véase este documento en el expediente de apelación).----------------------------------IV.-
Que mediante escrito presentado ante este Despacho el cuatro de octubre de mil
novecientos noventa y nueve, la firma EULEN DE COSTA RICA, S.A., atendió la audiencia
inicial que le fue conferida y, en lo que interesa, señala que su oferta cumple con los
requerimientos del cartel, que la experiencia fue bien valorada porque su representada pertenece a
un grupo empresarial dueño del 100% de sus acciones y que en su oferta se indicó el costo por
metro cuadrado del servicio ofertado, por lo que debe desestimarse la apelación de referencia
(véase este documento en el expediente de apelación).-----------------------------------------------------------------------------------------------------------V.-
Que, mediante
escrito presentado ante este Despacho el cuatro de octubre de mil
novecientos noventa y nueve, la firma SERVICIOS DE CONTRATACIÓN RYX, SOCIEDAD
ANÓNIMA, atendió la audiencia inicial que le fue conferida y, en lo que interesa, señala que su
oferta cumple con los requerimientos del cartel, por lo que debe desestimarse la apelación de
referencia (véase este documento en el expediente de apelación).----------------------------------------------------------------------VI.-
Que mediante auto de las quince horas con treinta minutos del trece de octubre de mil
novecientos noventa y nueve, esta Contraloría General confirió a las partes interesadas en este
negocio, el plazo de tres días que establece el artículo 98 del Reglamento General de la
Contratación Administrativa, para que formularan conclusiones sobre el fondo del asunto.
VII.-
Que tanto la Entidad licitante como las firmas interesadas en este procedimiento,
atendieron la audiencia final que les fue conferida, reiterando en términos generales lo expuesto al
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contestar la audiencia inicial y en su escrito de apelación, respectivamente.---------------------------------------------VIII.- Que la presente Resolución se dicta dentro del término de Ley, habiéndose observado
durante su trámite las prescripciones legales y reglamentarias pertinentes.-----------------------------------------CONSIDERANDO
I.-
SOBRE LA COMPETENCIA DE LA DIVISIÓN DE ASESORÍA Y GESTIÓN
JURÍDICA PARA CONOCER DEL PRESENTE ASUNTO: De conformidad con el transitorio
único del Reglamento sobre el ejercicio de las competencias de la Contraloría General de la
República en materia de Procedimientos y Contratación Administrativa, emitido mediante
Resolución del Contralor General a las diez horas del veinte de setiembre de mil novecientos
noventa y nueve y publicado en La Gaceta Nº 186 del veinticuatro de setiembre de mil novecientos
noventa y nueve, “los asuntos que al inicio de estas disposiciones se encuentren pendientes de
resolución en las materias aquí reguladas, serán de conocimiento de la Gerencia de Asesoría y
Gestión Jurídica, y resueltas por el Gerente de División, quien podrá incorporar al acto de
resolución a cualquiera de los otros funcionarios del colegio”.----------------------------------------------------------------------------II.-
HECHOS PROBADOS: Este Despacho ha tenido por suficientemente demostrados, los
siguientes hechos de importancia: 1) Que el INSTITUTO COSTARRICENSE DE
ELECTRICIDAD promovió la LICITACIÓN PÚBLICA Nº 6641-E, para la Contratación de
Servicio de Limpieza (véase aviso publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 74 del lunes 19 de
abril de 1999); 2)
Que en este concurso participaron como oferentes, entre otras, las firmas
ENLACES CASUALES DE COSTA RICA, S.A.;
EULEN DE COSTA RICA, S.A. y
SERVICIOS DE CONTRATACIÓN RYX, S.A. véanse sus ofertas en el expediente
administrativo);
3) Que resultaron adjudicatarias de este concurso las firmas EULEN DE
COSTA RICA, S.A. (Servicios de Limpieza en Pavas); SERVICIOS DE CONTRATACIÓN R
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Y X, S.A. (Servicios de limpieza en edificio PySA) y ENLACES CASUALES COSTA RICA,
S.A. (Planta de Colima) (véase aviso publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 166 del jueves 26
de agosto de 1999);
4) Que en el CARTEL de este concurso se estableció, en lo que interesa:
“...CONDICIONES
GENERALES...El
Instituto
Costarricense
de
Electricidad...invita
a
participar...para la Contratación de Servicios de Limpieza de Edificios y Locales ubicados en el
Complejo Sabana Norte, Plantel Rincón Grande de Pavas y Plantel de Colima de
Tibas...PRECIOS...* Debe indicarse el costo por metro cuadrado por mes y costo total por cada una
de las áreas o edificios indicados en los requerimientos y especificaciones técnicas...6.1 SISTEMA
DE VALORACIÓN, COMPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN Para las ofertas que cumplan
técnica y legalmente, la valoración se hará con base en las siguientes indicaciones de grado y
calificación:
FACTOR
% CALIFICACIÓN
1. Precio
80
2. Experiencia y referencias
20
b) Experiencia y referencias
El oferente debe constatar que posee basta experiencia en la prestación de este tipo de servicio para
empresas de magnitud similar a los edificios y locales del ICE que se quieren contratar. Por lo
tanto, deberá presentar como mínimo referencias de al menos dos clientes representativos a los que
haya prestado o este prestando dicho servicio y en las que se indique que el servicio es de buena
calidad. Dichas referencias deben ser de fecha reciente (6 meses máximo), por escrito, extendidas
por la dependencia encargada de administrar el contrato en donde se brinde el servicio. A la
empresa que presente referencia de dos clientes o más tendrá un 20%, a la empresa que presente
una referencia un 10%.
El ICE se reserva el derecho de verificar la experiencia y las
referencias con los clientes de que se presenten (sic) referencias...” (véase copia de este
documento en el expediente administrativo, folios 01 al 42); 5) Que en la oferta presentada por
SERVICIOS DE CONTRATACIÓN RyX, S.A., se establece, en lo que interesa: “...Experiencia y
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referencias 20%
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Hacemos constatar que poseemos bastante experiencia en la prestación de este
tipo de servicio para empresas de magnitud similar a los edificios y locales del ICE que quieren
contratar. Por lo tanto, como mínimo referencias de al menos dos clientes representativos a los que
haya prestado o este prestando este servicio... (véase copia de esta oferta en el expediente
administrativo, folios 147 a 163); 6) Que la firma SERVICIOS DE CONTRATACIÓN R y X,
S.A., adjunta con su oferta, referencias de su experiencia emitidas por Pentaconta-Hitachi; ICE y la
Embajada de Francia (ídem); 7) Que en la oferta presentada por EULEN DE COSTA RICA, S.A.,
en lo que interesa, se indica: “... EULEN DE COSTA RICA, S.A., pertenece al Grupo EULEN ,
S.A. con empresas en España, México, Chile, Argentina, y más recientemente Colombia y nuestro
país.
Fue constituida en Costa Rica, como sociedad anónima nacional ante el Registro
Mercantil...”, y se incluye en la oferta un cuadro de “5. PROPOSICION ECONOMICA...5.1
Importe Económico”, donde se detalla el Edificio, el área por metros cuadrados y el costo en
colones por año, además, del total de metros cuadrados, el monto en colones por metro cuadrado
por mes, el total importe en colones por mes, el monto en colones por metro cuadrado por año, y
finalmente el total importe en colones por año (véase copia de esta oferta en el expediente
administrativo, folios 246 al 345); 8) Que en el anexo de la oferta presentada por EULEN de
Costa Rica, S.A., consta una escritura del Notario Público Luis Angel Vargas Ferrandino, donde se
certifica que dicha firma se constituyó el ocho de setiembre de mil novecientos noventa y ocho; que
su capital social es de veintiocho millones de colones representado por cien acciones comunes y
nominativas, capital accionario que pertenece en su totalidad a EULEN,S.A., domiciliada en
España (ídem); 9) Que en la oferta presentada por EULEN de Costa Rica, S.A., las referencias que
se aportan en el Anexo, mencionan la prestación de los servicios por parte de EULEN, S.A.
(ídem);
10)
Que en el documento denominado CONVENIO DE COOPERACIÓN
TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA Y EXPERIENCIA, se indica: “...Entre nosotros...EULEN
DE COSTA RICA, S.A. y SEGURIDAD EULEN, S.A...., las que en lo sucesivo y para efectos de
este convenio se denominarán SUBSIDIARIAS y EULEN DE ESPAÑA, S.A....y que en adelante
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se denominarán y tomarán como un todo para efectos de este convenio como MATRIZ y DICEN:
Que han acordado en celebrar este convenio de cooperación y transferencia de tecnología el cual se
regirá por las disposiciones de la normativa común y por las condiciones que a continuación se
expresan...PRIMERA: DEL OBJETO DEL CONTRATO: Ejecutar un proyecto piloto actualizado
dirigido al estudio necesario de los medios, técnicas, procesos y experiencia empleada en las
diferentes ramas de la industria, en que estas participan en su accionar profesional, por medio de
una transmisión de tecnología de avanzada, utilizando equipo de alta tecnología y el software
apropiado para el análisis por parte de la matriz hacia las subsidiarias, contra una contraprestación
de las mismas...” (véase copia de este documento en el expediente administrativo, folios 375 380);
11) Que en el Informe de Recomendación para Adjudicación, suscrito por Mª Cecilia Rodríguez
Anchía, se señala en lo que interesa: “...6. ESTUDIO LEGAL...Sobres las ofertas admitidas:
*
Respecto a la Oferta #3 se indica que las cartas de referencia sobre experiencia son a nombre de
Eulen S.A. (empresa española) y quien cotiza es Eulen de Costa Rica S.A. Señala además que no
hay evidencia de encontrarnos en un caso de oferta en consorcio por lo que “los antecedentes y
experiencia de la empresa extranjera no podrían válidamente ser considerados para la calificación
de la oferente nacional”. Cabe destacar que el dictaminador técnico en la tabla general adjunta al
informe técnico, hace la observación al respecto y señala que de no ser aceptadas las declaraciones
sobre experiencia, “la calificación de esta empresa sería solo de 52.5”...8. RECOMENDACIÓN
TÉCNICA. De acuerdo con el dictamen técnico (Tabla General) la oferta #9 Enlaces Causales de
Costa Rica S.A. obtuvo la mayor calificación, un 99.3%... El dictaminador técnico también hace la
observación referente a la empresa Eulen de Costa Rica, S.A. en el sentido de que “la Asesoría
debe valorar si las declaraciones obre experiencia en trabajos similares son aceptables, pues se
presentan para Eulen S.A. y no para Eulen de Costa Rica, S.A...Por lo anteriormente expuesto, la
experiencia de la Oferta #3 se califica con 0% y tiene una calificación total de 52.5%...9.
RECOMENDACIÓN PARA ADJUDICAR...Se recomienda la oferta #9, cumple con el cartel y
tiene la mayor calificación, según cuadro comparativo de precios...” (véase este documento en el
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expediente administrativo, folios 384 a 389); 12) Que en la Nota Interna del catorce de julio de mil
novecientos noventa y nueve, suscrita por el Lic. Víctor Julio Cerdas Fallas, Jefe Area Contratación
Administrativa, Sector Energía, se concluyó: “...A pesar de que la experiencia de servicios que
presenta Eulen de Costa Rica S.A. en la página #11 de la oferta, ha sido realizada por Eulen S.A.,
se considera que por ser un grupo empresarial, se está cumpliendo con lo solicitado por el pliego
cartelario, ya que la Administración está obteniendo la formación necesaria para sus
evaluaciones...” (véase copia de este documento en el expediente administrativo, folios 395 y 396);
13) Que en el documento “ANALISIS DE LAS OFERTAS” suscrito por el Ing. Jaime Vargas Loría
y el señor Juan Carlos Sánchez de la Dirección de Administración, Sector Energía, se indica en lo
que interesa: “ OFERTA No. 1 EULEN DE COSTA RICA, S.A. Ocupa el primer lugar, en
calificación final para las áreas Taller Mecánico de Telecomunicaciones Pavas...lo ofrecido se
ajusta a lo solicitado, cumple con todos los requisitos solicitados en el cartel y su precio es
conveniente a los intereses de la Institución. SE RECOMIENDA ADJUDICAR... OFERTA No.
4 SERVICIOS DE CONTRATACION R Y X, S.A.
Ocupa el primer lugar en calificación
final para el área del Edificio PySA, lo ofrecido se ajusta a lo solicitado, cumple con todos los
requisitos solicitados en el cartel y su precio es conveniente a los intereses de la Institución. SE
RECOMIENDA ADJUDICAR...OFERTA No. 7 ENLACES CASUALES COSTA RICA,
S.A.
Ocupa el primer lugar en calificación final para las áreas de Planta de Colima de Tibás y
Departamento de Almacenes Telecom, en Colima, lo ofrecido se ajusta a lo solicitado, cumple con
todos los requisitos solicitados en el cartel y su precio es conveniente a los intereses de la
Institución. SE RECOMIENDA ADJUDICAR...” (véase copia de este documento en el
expediente administrativo, folios 397 a 406).---------------------------------------------------------------------------------------------------III.-
HECHO NO PROBADO UNICO: Este Despacho ha tenido por no demostrado que la
firma SERVICIOS DE CONTRATACIÓN R Y X, S.A., no posea experiencia en el tipo de
servicios que se están licitando en esta negociación.------------------------------------------------------------
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IV.-
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SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LA FIRMA RECURRENTE: En primer término,
resulta necesario definir si a la firma recurrente ENLACES CASUALES COSTA RICA, S.A., le
asiste la necesaria “legitimatio ad causam activa” para demandar la anulación del acto impugnado,
entendida como la aptitud para resultar eventualmente readjudicataria en este negocio, de llegarse a
declarar con lugar el recurso incoado. Al respecto, tenemos que en contra de la oferta presentada
por la apelante no se ha señalado, ni advertido por parte de este Despacho, vicio o incumplimiento
que le reste legitimación en este asunto, por lo que debemos asumir que goza de interés legítimo en
el resultado del procedimiento. Luego, procede entrar a conocer los argumentos presentados en su
libelo de apelación. -------------------------------------------------------------------------------------------------V.-
SOBRE EL RECURSO EN CONTRA DE EULEN DE COSTA RICA, S.A: Señala la
apelante: a) Que la empresa adjudicataria fue constituida el ocho de setiembre de mil novecientos
noventa y ocho, por lo que para determinar su experiencia solo deben considerarse los contratos
que haya ejecutado o tenga en ejecución a partir de esa fecha, no resultando procedente la
aceptación de constancias de otra empresa radicada en el exterior (Eulen Sociedad Anónima,
empresa constituida en España), por lo que consideran jurídicamente improcedente que los
contratos y trabajos que haya ejecutado esta última se acrediten como experiencia de la oferente en
este concurso, aún y cuando exista una relación empresarial entre ambas personas jurídicas. b)
Que en la Licitación Pública Nº 01-99 del Instituto Nacional de Aprendizaje no se calificaron las
cartas de recomendación aportadas por EULEN de Costa Rica, dado que los servicios allí señalados
habían sido prestados por EULEN Sociedad Anónima. c) Que el criterio de esta Contraloría
General ha sido el de no considerar la experiencia obtenida por otra firma distinta a la participante
en un concurso público. Señalan que en el presente caso no se está de frente a una fusión o cambio
de nombre de la sociedad, sino que se constituyó una nueva sociedad mercantil, con un nombre
muy similar a una preexistente; d) Que la firma Eulen de Costa Rica, S.A. es quien presenta la
garantía de participación en favor del ICE; e) Que la adjudicataria no cumplió con el cartel, que en
el punto Sistema de Valoración Comparación y Adjudicación, requirió basta experiencia,
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debiéndose presentar al menos dos cartas de referencia en favor del oferente;
f) Que la
adjudicataria incumplió también el cartel, punto 3 página 15, al no indicar el costo del metro
cuadrado por mes y costo total por cada una de las áreas o edificios indicados en los requerimientos
y especificaciones técnicas. La entidad licitante, al contestar la audiencia inicial conferida en este
procedimiento, señaló: a) Que para resolver el punto relativo a la experiencia de Eulen de Costa
Rica S.A., se solicitó el criterio de la Asesoría Legal Contratación Administrativa (ICELEC), la
cual indicó que por tratarse de un grupo empresarial (Eulen de Costa Rica subsidiaria de Eulen
Sociedad Anónima), se cumplió con el requerimiento cartelario y se pudo obtener la información
necesaria para las evaluaciones. Considera esa Asesoría Legal que las resoluciones que cita la
apelante se refieren a empresas independientes que tratan de hacer valer la experiencia de otras,
pero que en el presente caso, la adjudicataria nacional es una subsidiaria de la firma extranjera, la
cual es dueña del cien por ciento de las acciones de la firma costarricense (oficio Nº 8139 de la
Contraloría General), por lo que se trata de un grupo empresarial que se expande
internacionalmente para brindar sus servicios a través de sus subsidiarias, con el respaldo de la casa
matriz. Además destacan otro elemento importante, cual es que la garantía de participación que
presenta Eulen de Costa Rica, S.A. está garantizada por cuenta de la casa matriz, “...con lo cual a
través del ‘know how’ se da la transferencia de Tecnología y Experiencia, que respalda la
verificación real y objetiva, de que la experiencia de la casa matriz estará a disposición de la
subsidiaria en Costa Rica (o sea Eulen de Costa Rica, S.A.); b) Que en cuanto al punto 3 del cartel,
la firma adjudicataria sí contempló el costo del metro cuadrado por cada una de las áreas o edificios
indicados en los requerimientos (páginas 58 y 59 de su oferta). Por su parte, la adjudicataria, Eulen
de Costa Rica, S.A., manifiesta que la moderna doctrina societaria reconoce la actividad comercial
aún antes de la constitución o registro formal de la sociedad como persona jurídica, por lo que
existe responsabilidad de los socios por las actividades de la sociedad no inscrita (sociedad de
hecho). Si bien su representada no ha actuado como tal, señala que del cartel se desprende que lo
que interesa calificar es la experiencia como organización comercial y no los años de incorporación
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como sociedad formal; en igual forma, que en el cartel no se estableció el concepto de la
territorialidad de la experiencia reportada, lo cual consideran resultaría ilógico, pues una empresa
con experiencia internacional tiene un acervo mayor de experiencia que una empresa que ha
limitado sus actividades a una localidad.
Consideran que este caso es diferente a los de la
jurisprudencia citada pues aquí la experiencia es un asunto de comprobación de la realización
fáctica de la actividad (servicios), e incluso señalan que esta Contraloría General ha aceptado
considerar los estados financieros de la casa matriz en relación con la evaluación de sus
subsidiarias. Señalan que “...si bien nuestra plica es sometida por Eulen de Costa Rica S.A., su
participación se garantiza por cuenta de la casa matriz (ver Garantía de Participación) y su know
how se garantiza a través del aporte de un ‘Contrato de Transferencia de Tecnología y Experiencia’
incorporado a la oferta, que desde una perspectiva legal, no implica sino la verificación real y
objetiva, de que el acervo de experiencia de la casa matriz está a disposición de la subsidiaria en
Costa Rica...”. Aparte de lo anterior, señalan que en su oferta se incluyó la información referente al
costo por metro cuadrado ofertado. Criterio del despacho: 1) En cuanto al costo por metro
cuadrado ofertado: Tenemos que el cartel requirió lo siguiente: “...PRECIOS...* Debe indicarse
el costo por metro cuadrado por mes y costo total por cada una de las áreas o edificios indicados en
los requerimientos y especificaciones técnicas...” (hecho probado 4), y en la oferta presentada por
esta adjudicataria se adjunta un cuadro (5. PROPOSICION ECONOMICA...5.1 Importe
Económico), donde se detalla el Edificio, el área por metros cuadrados y el costo en colones por
año, además del total de metros cuadrados, del monto en colones por metro cuadrado por mes, del
total importe en colones por mes, del monto en colones por metro cuadrado por año, y finalmente
del total importe en colones por año (hecho probado 7)), por lo que al respecto no advierte este
Despacho incumplimiento alguno y el alegato presentado por la apelante carece de toda
fundamentación. 2. En cuanto a la valoración de las referencias de experiencia de Eulen, S.A.:
Según ha quedado plenamente demostrado en autos, la firma participante en este concurso es Eulen
de Costa Rica, S.A., a título particular, no en forma de consorcio o agrupación de firmas (hecho
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probado 7). Además, consta en autos que la firma Eulen de Costa Rica, S.A. se constituyó a partir
del ocho de setiembre de mil novecientos noventa y ocho (hecho probado 8)) y que las referencias
de experiencia que aporta junto con su oferta, en el aparte ANEXOS, hacen alusión a la experiencia
desplegada por Eulen, S.A. (que es la firma matriz), que no participó como oferente en este
concurso, y aunque la firma oferente pertenezca al grupo empresarial conformado por Eulen, S.A.
de España, que ha establecido subsidiarias en otros países de América, y que de alguna manera ha
ocurrido una transferencia de tecnología, es lo cierto que la experiencia siempre ha sido
considerada por este Despacho como un aspecto subjetivo, ligado indefectiblemente a la firma que
participa en la oferta. Quedan a salvo los supuestos permitidos expresamente por las disposiciones
cartelarias y aquellos en que se participa en forma consorciada, casos en los cuales se considera la
experiencia de todas la firmas que forman parte de la agrupación, sin importar si alguna de estas no
tiene la experiencia del caso. Tal sería la situación de que Eulen de Costa Rica S.A. hubiere
ofertado en consorcio con Eulen Sociedad Anónima, en cuyo caso sí podría haber hecho suya la
experiencia adquirida por esta última. Esta línea jurisprudencial ha sido reiteradamente expuesta
por este Despacho en el pasado y se mantiene hasta la fecha. Haciendo referencia a algunos de los
fallos que han hecho alusión a este asunto, tenemos que en la resolución No. 21-79 de las ocho
horas del doce de febrero de mil novecientos setenta y nueve, se concluyó que “...La experiencia
del señor.(...).no se ha puesto en tela de duda en ningún momento. Lo que sucede es que aún
cuando elemento de mucha importancia, la experiencia del dueño de la firma no es la experiencia
de la firma en sí, pues ambos son personas jurídicas distintas, ligadas por un interés común, sino
que como empresa, la figura requiere de otros elementos no menos importantes como capital,
equipo, personal, subalterno, etc. De ahí que nos inclinemos por la desestimación del recurso y
por tener por correctamente adjudicada la licitación en debate...”. Luego, en la resolución No.
160-86 de las once horas del veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y seis, se reiteró el
anterior razonamiento, al considerar que “...la experiencia del dueño de la firma (...) único dueño
del capital social según certificación que consta en autos), no es el de la firma en sí, pues ambos
son personas jurídicamente diferentes y así lo entendió el pliego de condiciones...”.
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Posteriormente, en la resolución No. 144-95 de las trece horas del doce de junio de mil novecientos
noventa y cinco, este Despacho, manifestó, con diáfana claridad que “...En este punto, tenemos que
la misma adjudicataria ha admitido que la experiencia consignada en su plica, comprende obras
realizadas por el Ing. Gonzalo Delgado Estrada, persona física. No obstante, la adjudicataria
justifica tal proceder al amparo de la jurisprudencia de la Contraloría General, que, según
manifiesta, ha permitido la acreditación de la experiencia anterior en casos de cambio de nombre
o de fusión de sociedades, ya que considera que se ha ocurrido una ‘... verdadera fusión entre
Gonzalo Delgado Estrada, persona física y la firma Gonzalo Delgado Estrada, S.A.’. Al respecto,
debemos empezar manifestando que esta Contraloría General no comparte el planteamiento
esbozado, pues es claro que, por una parte, precisamente lo que caracteriza el cambio de
denominación es la permanencia –desde el punto de vista legal- de la misma persona jurídica
(similar a lo que es el cambio de nombre en las personas físicas), con los mismos derechos y
obligaciones. Asimismo, la fusión, como concepto de Derecho Mercantil que es, alude ‘a la unión
jurídica de varias organizaciones sociales que se compenetran recíprocamente para que una
organización jurídicamente unitaria, sustituya a una pluralidad de organizaciones’...es
indiscutible que las sociedades fusionadas se disuelven, puesto que se extinguen, aunque esta
disolución no llegue al estado de liquidación...Esta doctrina es recogida por nuestro Código de
Comercio, en cuyo artículo 220 se dispone que ‘Hay fusión de sociedades cuando dos o más de
ellas se integran para formar una sola. Las sociedades constituyentes cesarán en el ejercicio de su
personalidad jurídica individual cuando de la fusión de las mismas resulte una nueva. Si la fusión
se produjere por absorción, deberá modificarse la escritura social de la sociedad prevaleciente, si
fuere el caso...’. En la especie, desde el punto de vista jurídico, es obvio que los conceptos
apuntados no son aplicables a la situación que expone la adjudicataria. Por otra parte, siendo
conteste con los precedentes que se han sentado al efecto, este Organo Contralor es del criterio
que, salvo los casos dichos de cambio de denominación y de fusión de sociedades, no es posible
que una empresa se atribuya para sí, la experiencia de otra empresa y menos la de una persona
física, sin que para ello importe que, en el presente caso, el Ing. Gonzalo Delgado Estrada sea
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propietario de la totalidad de las acciones, además de Presidente con facultades de apoderado
generalísimo y que haya sido ofrecido, en el proyecto que interesa, como Ingeniero responsable,
pues lo realmente relevante es el hecho de que, desde el punto de vista jurídico, se trata de
personas –sujetos de derecho- diferentes ... Por lo anterior...la Administración licitante deberá
considerar únicamente las obras que hayan sido ejecutadas por la empresa Gonzalo Delgado
Estrada, S.A...”. Más recientemente, en la resolución No. 263-97 de las catorce horas del doce de
noviembre de mil novecientos noventa y siete, se establece: “...De este modo, del hecho de que
Gonzalo Delgado Estrada, S.A., pudiera capitalizar los conocimientos y experiencia de su socio
único (más precisamente, del único tenedor de las acciones) Gonzalo Delgado Estrada, por vía de
lo dispuesto en el artículo 32 in fine, del mismo Código, no es válido derivar la conclusión...de que
entonces, la antigüedad de esa sociedad (persona jurídica) pueda retrotraerse a la fecha en que
inició actividades profesionales y mercantiles ese socio, porque justamente quien oferta es la
sociedad, no el socio y la antigüedad que se califica es de la sociedad (no la de sus socios), que es
la que garantiza el cumplimiento de sus obligaciones en este concurso (no sus socios). A todo lo
dicho, debemos agregar que el pacto constitutivo, así como sus modificaciones, afectan a terceros
a partir de su inscripción registral...de donde, no resultaría procedente, en modo alguno,
conferirle efectos a la sociedad antes de su inscripción registral y, de acuerdo con las reglas
específicas del concurso, antes de la afiliación (inscripción) en el Colegio Federado de Ingenieros
y Arquitectos...”. De conformidad con lo expuesto por este Despacho en anteriores oportunidades,
para el caso que ahora nos corresponde analizar y resolver, y siendo contestes con la jurisprudencia
de referencia, tenemos que concluir que los únicos casos que se han considerado procedentes para
tomar en cuenta la experiencia obtenida por otra persona jurídica, a la fecha, son los de fusión de
sociedades o cambio de denominación, pues en estas situaciones la persona jurídica anterior deja
de existir para dar paso al nacimiento a la vida de una nueva persona jurídica, la que asume los
derechos y obligaciones de la anterior, y en este cúmulo de activos y pasivos, asume también su
experiencia; no subsistiendo en ningún momento dos firmas jurídicas independientes. También se
ha considerado procedente la valoración de la experiencia que aportan las firmas en consorcio para
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efectos de la calificación de este parámetro, pues precisamente lo que se busca es que de la unión
de las firmas interesadas, resulte un grupo empresarial que bajo el esquema de solidaridad (siempre
con la ventaja de que la firma más fuerte en los diferentes aspectos del proyecto que interesen, será
la que llevará el mayor peso, sin perdonar la responsabilidad solidaria de las demás), dé mayor
seguridad a la Administración interesada sobre las ventajas de su oferta y de la futura ejecución del
contrato. En conclusión, no es posible valorar y calificar la experiencia de la firma Eulen S.A. de
España, quien no ha participado en este concurso, como propia de Eulen de Costa Rica, S.A., que
es una firma de reciente constitución e inscripción, aún cuando su capital social pertenezca en un
100% a la sociedad madre y haya un ligamen comercial fuerte entre ambas dos, pues se trata en
definitiva de dos personas jurídicas diferentes. Consecuentemente, procede acoger el recurso de
apelación que se conoce, anular el acto de adjudicación dictado en favor de la empresa Eulen de
Costa Rica, S.A., en cuanto a las áreas que le fueron adjudicadas (Pavas, Oficina Central y otras),
para que esa entidad proceda a recalificar la oferta de esta firma y readjudique dichas áreas, si
resulta de su interés, en la firma que resulte mejor calificada, de conformidad con los parámetros de
evaluación que estableció el pliego de condiciones y cumpliendo al efecto con los principios de
contratación administrativa que informan este procedimiento.------------------------------VI.-
SOBRE EL RECURSO EN CONTRA DE RYX, S.A.: La apelante alegó que esta
oferente no demostró que posee basta experiencia en prestar los servicios requeridos en inmuebles
similares a los del ICE, al no haber aportado documento alguno o constancia que acredite haber
brindado efectivamente servicios de limpieza en otras empresas de la magnitud similar a los
edificios y locales del Instituto Costarricense de Electricidad.
Al respecto, la entidad licitante
manifestó que esta firma presentó tres referencias sobre experiencia, con lo cual cumplió con el
cartel. Sobre lo alegado en su contra, la firma RYX, S.A., manifiesta que no es cierto lo alegado
por la firma apelante; antes bien que sí cumplió con el punto 6.1, inciso b) del cartel, pues en su
oferta consta la experiencia de su representada en este tipo de obras, incluso de mayor envergadura
que las de la apelante, según consta en los archivos del ICE. Criterio del Despacho: Tenemos
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que el cartel de este concurso estableció, en cuanto a la experiencia: “...El oferente debe constatar
que posee basta experiencia en la prestación de este tipo de servicio para empresas de magnitud
similar a los edificios y locales del ICE que se quieren contratar. Por lo tanto, deberá presentar
como mínimo referencias de al menos dos clientes representativos a los que haya prestado o este
prestando dicho servicio y en las que se indique que el servicio es de buena calidad. Dichas
referencias deben ser de fecha reciente (6 meses máximo), por escrito, extendidas por la
dependencia encargada de administrar el contrato en donde se brinde el servicio. A la empresa
que presente referencia de dos clientes o más tendrá un 20%, a la empresa que presente una
referencia un 10%. El ICE se reserva el derecho de verificar la experiencia y las referencias con
los clientes de que se presenten (sic) referencias...” (hecho probado 4)). Por su parte, en la oferta
de la firma adjudicataria se señala “...Experiencia y referencias 20%
Hacemos constatar que
poseemos bastante experiencia en la prestación de este tipo de servicio para empresas de
magnitud similar a los edicicios y locales del ICE que quieren contratar...” (hecho probado 5)) y,
además, se adjunta con su oferta referencias de su experiencia, las cuales fueron emitidas por
Pentaconta-Hitachi, el ICE y la Embajada de Francia (hecho probado 6)). Por otra parte, no
obstante lo alegado por la firma apelante en el sentido de que esta firma carece de bastante
experiencia en este tipo de servicios, no ha demostrado que ello sea así (hecho no probado único),
por lo que ante el hecho de que esta firma cumplió con el cartel, aportó las referencias requeridas
por el pliego, y ocupa el primer lugar en la calificación para el área del Edificio PySA, y según lo
manifestado por los funcionarios que evaluaron las ofertas, lo ofrecido se ajusta a lo solicitado y
cumple con todos los requisitos solicitados en el cartel y su precio es conveniente a los intereses de
la Institución licitante (véase el documento Análisis de las Ofertas y la Recomendación en su favor
(hecho probado 13)) considera este Despacho que resulta procedente confirmar el acto de
adjudicación dictado en favor de esta firma, en cuanto al área que le fue adjudicada (Edificio
PySA).----------------------------------------------
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POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 1, 34, y 37, inciso 3), de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República; 1, 4, 41, 85, 88, 89 y concordantes de la Ley
de la Contratación Administrativa, 4, 45.1.8, 47, 56.2, 56.4, 90, 92, 95, 99 y concordantes del
Reglamento General de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN
LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el señor WILLIAM CARMONA MONTOYA, en
su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la firma ENLACES CASUALES
COSTA RICA, SOCIEDAD ANÓNIMA, en contra del acto de adjudicación dictado en favor de
la empresa RYX, S.A., dentro del trámite de la LICITACIÓN PÚBLICA Nº 6641-E, promovida
por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD para la Contratación de Servicio
de Limpieza en edificios, locales ubicados en Sabana Norte, Plantel Rincón Grande de Pavas y
Plantel Colima de Tibás; 2) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de
apelación interpuesto por igual recurrente en contra del acto de adjudicación dictado en favor de la
firma EULEN DE COSTA RICA, S.A; y 3) ANULAR el acto adjudicatorio de mérito en cuanto a
la adjudicación dictada en favor de la empresa EULEN DE COSTA RICA, S.A., y confirmar la
adjudicación dictada en favor de la firma RYX SOCIEDAD ANÓNIMA. Se advierte que de
conformidad con el artículo 34, inciso a), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, el presente fallo no tiene ulterior recurso. Se tiene por agotada la vía administrativa.-NOTIFÍQUESE.--------------------------------------------------------------------------------------------------DIVISIÓN DE ASESORÍA Y GESTIÓN JURÍDICA
Lic. Manuel Martínez Sequeira
Gerente de División
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Licda. Silvia Chanto Castro
Abogada Instructora
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