La llevanza ordenada de la contabilidad es una obligación personal
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Roj: SAP B 5/2015 - ECLI:ES:APB:2015:5 Id Cendoj: 08019370152015100005 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 15 Nº de Recurso: 392/2014 Nº de Resolución: 1/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN DECIMOQUINTA Rollo núm. 392/2014-3ª Incidente concursal núm. 823/2013 (Pieza de calificación) Dimanante de concurso núm. 9/2011 (Concursada: Proyectos Deportivos, S.A.) Juzgado Mercantil núm. 8 Barcelona SENTENCIA núm. 1/15 Composición del tribunal: JUAN F. GARNICA MARTÍN JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO BLANCA TORRUBIA CHALMETA En la ciudad de Barcelona, a cinco de enero de dos mil quince. VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de Proyectos Deportivos, S.A., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 8 de esta localidad, pendiente en esta instancia al haber apelado Calixto la sentencia que dictó el referido juzgado el día 22 de abril de 2014, aclarada por auto de 8 de mayo de 2014. Han comparecido en esta alzada el apelante Calixto , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Zaragoza y defendido por el letrado Sr. Crespo, así como la concursada, representada por el procurador Sr. Pascual y dirigida por el letrado Sr. Calsina, y la Administración concursal en calidad de apeladas. Es parte el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Estimar la demanda de calificación interpuesta por la administración concursal y por el Ministerio Público y declaro CULPABLE el concurso de PROYECTOS DEPORTIVOS S. A. con los siguientes pronunciamientos: Se declara a D. Calixto administradores de derecho de la concursada, como persona afectada por la calificación, a quien cabe imputar la autoría de las conductas que han permitido calificar el concurso de culpable de conformidad con lo expuesto. La inhabilitación de D. Calixto por un periodo de 2 años, para administrar bienes ajenos así como representar y administrar cualquier persona durante el mismo tiempo, tal y como solicita la administración concursal a la vista de la gravedad de las conductas imputadas que suponen un comportamiento negligente en el desempeño de su cargo como administrador social. La pérdida de cualquier derecho que D. Calixto pudiera tener como acreedor concursal o de la masa. 1 Condeno a D. Calixto a abonar el 30 % del déficit patrimonial generado. Con expresa imposición de costas». SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Calixto . Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de noviembre pasado. Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia 1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Proyectos Deportivos, S.A., considerando como persona afectada por tal calificación a Calixto , a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de dos años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa en concepto de responsabilidad concursal un 30 % del déficit patrimonial acumulado. Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes: Irregularidades contables relevantes del artículo 164.2.1.º LC . Inexactitudes en la solicitud del concurso ( artículo 164.2.2º LC ). Retraso en la solicitud ( artículo 165.1.ª LC ). Incumplimiento del deber de colaboración ( artículo 165. 2. ª LC ) 2. El recurso del Sr. Calixto solicita la calificación del concurso como fortuito, y subsidriamente que no se le considere persona afectada por la calificación culpable, y subsidiarimente respecto a esta petición subsidiaria, que se revoque su condena a pagar el 30 % del déficit concursal. Se funda en los siguientes motivos: a) No existen las irregularidades que han determinado la apreciación de la causa de culpabilidad de irregularidades contables. b) No existe inexactitud alguna relevante en la solicitud y en los documentos acompañados a ella. c) La demora en la solicitud del concurso, caso de existir, es insignificante y no generó o agravó la insolvencia. d) No incumplió el deber de colaboración con la AC. e) No existen razones para declarar persona afectada por la declaración culpable al administrador Sr. Calixto . f) No concurren razones que justifiquen la imposición al administrador de una parte de déficit concursal acumulado. SEGUNDO . Sobre la causa de culpabilidad de irregularidades contables 3. La AC en su informe-propuesta consideró que el concurso debía considerarse culpable por la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en las siguientes alegaciones: a) Aunque constan legalizados los libros de comercio correspondientes al ejercicio 2009, por lo que resulta del Registro Mercantil, los mismos no se le habían facilitado a la AC, si bien se le entregaron unos registros contables en un libro de cálculo. Y alegaba que la falta de análisis de los libros legalizados, el libro de Inventarios y las Cuentas anuales y el Diario tenían una influencia decisiva en la comprensión de la situación patrimonial, en tanto en cuanto los demás documentos contables llevados por la concursada no se podían contrastar con una contabilidad presentada que ya no puede ser manipulada. b) La sociedad no lleva un libro de actas. c) En la contabilidad de la concursada correspondiente al ejercicio 2010 (tampoco legalizada) se registran activos corrientes en la cuenta de clientes con un crédito frente a diferentes sociedades que se encuentran en concurso (Prinosa, por 34.806,47 euros, Novaforma, 48.667,53 euros, Construcciones Riera, 116.813,58 euros y Obrum, 43.361,80 euros), por un total de 243.649,38 euros. La contabilización de esa 2 partida se considera errónea y la empresa debía haber dotado una provisión del 50 % por deterioro de esos créditos. d) La concursada tenía en su contabilidad a inicios de 2009 unas existencias de 272.841 euros. Aunque la concursada no le facilitó el libro Diario, del Mayor (la hoja de cálculo Excel que le fue entregada) se deriva que durante 2009 se produjo una variación de la partida de existencias por importe de 328.795 euros. Pese a ello, y si bien en el balance de las cuentas anuales de ese año aparece una partida de existencias de valor "0", en cambio en el epígrafe de variación de existencias que recoge la partida de Pérdidas y Ganancias de esas mismas cuentas anuales también se expresa un valor "0" cuando debería haber sido recogida la partida de 328.795 euros si la información contable hubiera sido correcta. Por tanto, la información que suministraban las cuentas anuales y los apuntes contables que le fueron facilitados no coincidía. e) La contabilidad se había llevado a través de una gestoría hasta el ejercicio 2009 pero más tarde, por falta de pago de las facturas, se dejó de llevar por parte de la gestoría y se llevó únicamente un registro manual de gestión por el personal de la sociedad, pero no un registro contable. Por ello se tuvo que contratar a asesores para poner al día la contabilidad antes de instar el concurso. f) En la confección de la contabilidad del ejercicio de 2009 se habían tenido que hacer unos asientos ajustando saldos muy significativos de los cuales la concursada no le había aportado documentación acreditativa que le permitiera verificarlos y explicar a qué se debían, lo que le impedía hacer un seguimiento y entender realmente qué había sucedido en la situación patrimonial de la sociedad. Y lo ejemplificaba con la afirmación de que si las ventas de la empresas habían venido descendiendo de forma paulatina en un 19 % del ejercicio 2008 al 2009 y en un 70 % del 2009 al 2010, no se podía entender el motivo por el cual la variación de algunas partidas en las cuentas del 2009 era de incremento (de un 6,59 % de los aprovisionamientos, un 47,67 % los gastos de personal y un 71,93 % otros gastos de explotación), con el resultado de un considerable incremento de las pérdidas. 4. El Sr. Calixto , al oponerse a la propuesta de calificación culpable sobre este concreto particular, admitió que la concursada no tenía soportes formales de la contabilidad, como consecuencia de un desafortunado accidente de tráfico sufrido por la empleada que se ocupaba de esas labores, si bien se le facilitó a la AC un soporte más rudimentario, aunque suficiente para que pueda concluirse que existía contabilidad. A ello añadió que no compartía que las irregulares que denunciaba la AC fueran tales y tuvieran el carácter de relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada. A continuación negó que la contabilización de las provisiones tuviera un especial significado a la hora de valorar la situación patrimonial de la concursada y calificó de cuestionable e irrelevante la irregularidad relativa a las existencias. Admitió que la gestoría externa había dejado de prestarles servicios como consecuencia del impago de las facturas y que la empleada encargada de la contabilidad se había accidentado, para terminar afirmando que la responsabilidad era de la AC por no haberse ocupado de esas obligaciones. 5. La resolución recurrida apreció que concurría la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC a partir de la constatación de las siguientes irregularidades contables que denunció en su informe la AC: a) La falta de provisión de saldos de empresas en concurso. b) La falta de justificación del ajuste de las existencias a "0" en el ejercicio de 2009. 6. El recurso cuestiona que concurra esta causa de culpabilidad por las siguientes razones: a) La contabilización a valor "0" de las existencias obedece a su pérdida de valor como consecuencia del desahucio de que fue objeto la sociedad y de la necesidad de trasladar todas sus pertenencias, constituidas fundamentalmente por un material que pierde toda su utilidad en un corto período de tiempo sin usarse. A ello añade que si se produjo un error al confeccionar las cuentas anuales, como afirma la AC, el mismo no se produjo en los estados contables sino en las cuentas anuales confeccionadas tras la declaración del concurso. Y, por otra parte, tal error no es relevante para la comprensión de la situación patrimonial del deudor, ya que la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2009 arrojó un saldo favorable de 1.227.193 euros y si le restamos la cantidad correspondiente a la depreciación de existencias (328,795 euros) el resultado seguía siendo positivo en una suma importante. También afirma que la AC no pone en duda que el ajuste de las existencias a cero, por ser obsoletas, es correcto. b) En cuanto a la segunda irregularidad, la falta de provisión, afirma el recurso que tampoco existe la misma porque las cuentas de 2009 se cierran a 31 de diciembre de ese año y la declaración de concurso de Proinosa no se produjo hasta el 20 de septiembre de 2010 y la de Novaforma el 23 de abril de 2010, razón por la que los únicos saldos que debían haberse provisionado eran los de Construcciones Riera y Obrum, que 3 ascienden a 160.175,38 euros, con el resultado de que en la cuenta de deudores el saldo de 717.217 euros se habría reducido a 557.041,62 euros. Y en el activo corriente en lugar de figurar 749.191 euros hubieran figurado 589.016 euros. Pero estas variaciones no pueden considerarse relevantes a los efectos del artículo 164.2.1º LC . Y aún es menor esa diferencia si se aprecia que lo que había que provisionar era exclusivamente el 50 % de los créditos. Valoración del tribunal 7. El artículo 164.2. LC determina que « (e)n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara ». 8. El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es, impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales. El problema está en determinar cuándo el incumplimiento es sustancial y cuando carece de tal carácter. 9. A partir de una interpretación teleológica, el artículo 164.2.1.º LC obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido objetivamente apto para producir ese resultado. 10. En el supuesto que enjuiciamos creemos que la AC justificó muy bien la concurrencia de esta causa de culpabilidad no situándola en cuestiones concretas sino en una consideración de carácter general: que los apuntes contables correspondientes al ejercicio 2009 que le habían sido suministradas, y que no coincidían con las que realmente la concursada había elaborado y legalizado, no eran fiables y no permitían conocer cuál había sido la evolución de la situación patrimonial de la concursada y las causas de su insolvencia. E ilustraba esa apreciación de falta de fiabilidad con numerosos datos concretos, tal y como resulta del resumen de su exposición que hemos hecho en el apartado 3 de esta resolución, con el que encabezamos este fundamento. 11. La resolución recurrida, no obstante, y a pesar de que plantea muy bien de forma abstracta cómo ha de ser el examen de esta causa de culpabilidad, omitió referirse, al menos de forma explícita, a lo esencial y centró el discurso en lo que es accesorio en la propuesta de la AC, esto es, en la concurrencia de dos concretas irregularidades: la relativa a la contabilización de las existencias y la que se refiere a la ausencia de provisión de determinados créditos. 12. Hemos dicho en diversas resoluciones que la ausencia de legalización de los libros de contabilidad no constituye por sí misma una causa de culpabilidad (la última ocasión en nuestra Sentencia de 26 de noviembre, recaída en el Rollo núm. 341/2014 ), sin perjuicio de que se traduce en una importante merma de su credibilidad. Pero es preciso que el AC, después de haber analizado las cuentas y los documentos que le sirven de soporte, exprese hasta qué punto esa falta de credibilidad abstracta se ha traducido de forma concreta en una verdadera desconfianza hacia lo que resulta de esos libros. En este caso, el mérito del informe de la AC consiste precisamente en que especificaba una pluralidad de datos concretos que permitían cuestionar la credibilidad de los libros, y entre ellas se encuentra precisamente la referencia a la partida de existencias. 13. Lo relevante no es esa partida en sí mismo considerada, como pretende el recurso, sino que las cuentas elaboradas por la concursada, y que la misma facilitó a la AC, recogen la regularización de esta partida mientras, en cambio, y de forma sorprendente, otros documentos contables no se hacen eco de la misma. Es cierto que las Cuentas Anuales no forman parte de los estados contables pero debemos suponer que recogen una información contable que resulta de las cuentas. Por ello, no creemos que resulte irrelevante que en la partida de pérdidas y ganancias no se recogiera concepto alguno que permitiera explicar la variación experimentada en la partida de existencias durante el ejercicio 2009. Si en sí mismo, ese dato no es relevante para calificar culpable el concurso, en cambio, sí creemos que lo es para dudar de la credibilidad de los apuntes contables que la concursada facilitó a la AC. Y es esto segundo lo que justifica realmente la declaración culpable del concurso. 4 14. Lo mismo cabría decir de la falta de provisión por consecuencia de la situación de concurso en la que se encontraban algunos acreedores. En sí misma no es una irregularidad que justifique tampoco la aplicación de esta causa de culpabilidad. Otra cosa es que constituya un indicio añadido para dudar de la fiabilidad de las cuentas, particularmente cuando el recurso no cuestiona que al menos alguno de esos acreedores ya se encontraba en situación de concurso con bastante antelación al ejercicio 2009 (es el caso de Construcciones Riera y Obrum, por 160.175,38 euros). 15. Por ello, debemos coincidir con la resolución recurrida en que existen datos suficientes para estimar que concurre esta causa de culpabilidad. Y no sirve de justificación el hecho de que la ausencia de una contabilidad ordenada fuera debida a circunstancias en cierta forma ajenas al empresario (la ruptura de relaciones con la gestoría como consecuencia de la falta de pago de sus minutas o la enfermedad de la empleada). El dato, al menos desde la perspectiva que ahora lo examinamos, es objetivo: que la concursada no llevaba una contabilidad ordenada que permitiera conocer su situación patrimonial y las causas que generaron o agravaron su insolvencia. TERCERO. Inexactitud de los documentos aportados junto con la solicitud 16. En el informe-propuesta de la AC se propuso que el concurso se declarara también culpable, con amparo en la causa prevista en el artículo 164.2.2.º LC , por la misma causa de falta de provisión de los saldos a la que se ha hecho referencia en el fundamento anterior y porque la lista de acreedores acompañada con la solicitud ascendía a la suma de 1.591.759,42 euros, mientras que de las comunicaciones de créditos recibidas se deriva que ascendían a 2.354.650.02 euros, con una diferencia, por tanto, de 762.890,60 euros. Esta discrepancia, entiende la AC que constituye una inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud, además de una irregularidad grave, pues de la contabilidad no resultaban esos créditos. 17. La resolución recurrida consideró que también concurría esta causa de culpabilidad estimando acreditado que de los documentos acompañados con la solicitud se deriva la concurrencia de las referidas inexactitudes. En cuanto a la primera, porque no se hizo referencia alguna en el inventario a la situación de concurso en el que se encontraban alguna de las empresas que adeudaban cantidades a la concursada y, en cuanto a la segunda, porque las diferencias entre la lista de acreedores acompañada a la solicitud y la elaborada luego por la AC es muy trascendente y no tiene explicación alguna que la justifique. 18. El recurso cuestiona la existencia de esas irregularidades. En cuanto a la primera, las provisiones y la información precisa para hacerlas, afirma que las cuentas de 2009 se cerraron a diciembre del propio 2009, fecha en la que aún no estaban en concurso alguna de las sociedades, por lo que los saldos deudores que debían haberse provisionado eran solo los de dos empresas (Construcciones Riera y Obrum, que ascendían a 160.175,38 euros). Y, en cuanto al inventario, afirma que el elaborado para solicitar el concurso tiene un carácter meramente orientativo e informativo. Valoración del tribunal 19. El art. 164.2 LC estipula que «( e)n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos ». 20. Como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2009 (Rollo 112/09 ) y reiteramos en la de 12 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 9532/2013) la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2.º LC , supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. 21. La única inexactitud relevante a estos efectos creemos que es la relativa a la lista de acreedores. Aunque exista inexactitud en el inventario, no tanto porque no se hubiera realizado la oportuna provisión (lo que podría constituir una irregularidad contable pero no una inexactitud) sino exclusivamente por la falta de referencia a la situación de concurso en la que se encontraban algunos de los deudores de la concursada, no creemos que la misma tenga relevancia suficiente para constituir esta causa de culpabilidad. 22. La cuestión es distinta en el caso de la lista de acreedores porque la diferencia entre los acreedores reconocidos por la concursada en su solicitud (1.591.759,42 euros) y los que insinuaron su crédito (2.354.650.02 euros) es muy sustancial e inexplicable y no ha sido explicada por la concursada. Si consideramos que esa diferencia tan sustancial ha de verse analizada tomando en consideración las 5 irregularidades contables que también ha denunciado la AC, que se traducían en una imposibilidad o extrema dificultad para que la AC pudiera llevar a cabo su trabajo respecto de los créditos insinuados, la conclusión no puede ser otra que la de considerar que esa diferencia comportó consecuencias muy negativas desde la perspectiva del correcto desempeño de sus obligaciones en el concurso. Por consiguiente, se trata de inexactitudes muy relevantes que justifican que el concurso se declare culpable a su amparo. 23. A ello creemos que es preciso unir un dato importante que también resulta del informe de la AC: las dificultades en las que se ha encontrado a la hora de dar respuesta a las insinuaciones de créditos que no se encontraban en la lista presentada por la propia deudora por la ausencia de datos contables que le permitieran poder llevar a cabo su trabajo en las condiciones adecuadas. Este dato creemos que es el que nos permite dar relieve a la inexactitud que examinamos, cuya trascendencia para la gestión del concurso nos parece incuestionable. CUARTO. Incumplimiento del deber de presentar la solicitud del concurso 24. La resolución recurrida consideró, siguiendo lo expuesto por la AC, que concurría la causa de culpabilidad establecida en el artículo 165.1.º LC al considerar que el concurso debió haber sido presentado en septiembre de 2010, puesto que ya en junio la concursada se encontraba en situación de insolvencia, y no lo solicitó hasta el 30 de diciembre de 2010. Y lo justifica no solo en la existencia de impagos generalizados desde principios de 2010 sino incluso en las propias manifestaciones del Sr. Calixto relativas a que a principios de 2009 dejaron de atender los pagos. 25. El recurso afirma que la resolución recurrida ha obviado que en fecha 18 de mayo de 2010 instó, al amparo de lo previsto en el artículo 5.3 de la LC , el procedimiento previsto para el caso de inicio de negociaciones con los acreedores y añade que no está acreditado que la demora en la solicitud posterior haya agravado la insolvencia. También niega que la concursada se encontrara en insolvencia en la fecha que indica la AC. Valoración del tribunal 26. El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2. 27. En el supuesto enjuiciado son inútiles los esfuerzos que hace el recurso por intentar justificar que la concursada no se encontraba en insolvencia en la fecha que afirma la AC y la resolución recurrida (junio de 2010) cuando los propios actos de la concursada lo indican. Así se deriva del mero hecho de que en 18 mayo de 2010 presentara la comunicación de inicio de negociaciones, al amparo de lo que establecía el texto entonces vigente del artículo 5.3 LC . Uno de los presupuestos para poder presentar esa solicitud era, y sigue siéndolo con la redacción del vigente artículo 5-bis LC , que el solicitante se encuentre ya en situación de insolvencia y sin que hubiera transcurrido íntegramente el plazo de dos meses del artículo 5.1 LC . Por consiguiente, del acto de parte se deriva que la fecha de la insolvencia se debe situar antes de ese momento y no resultaría nada descabellado situarla, como insinúa la resolución recurrida, en una época muy anterior, durante el año 2009. 28. No son solo las manifestaciones del Sr. Calixto las que indican esa circunstancia sino que también las alegaciones que hace el recurso lo refrendan. Así, no se abstiene de reconocer el recurrente que durante 2009 se dejaron impagadas las rentas, lo que determinó el desahucio y la necesidad de trasladar la existencias a otro lugar (y debemos suponer que el cese en la actividad ordinaria de la empresa). Y también se dejó impagada la factura de la gestoría, lo que determinó que no quisiera seguir llevando las cuentas. Esos datos, relativos a créditos muy sensibles, son claramente indicativos de que ya durante 2009 la sociedad se encontraba en insolvencia, de donde se deriva que no tiene sentido alguno pretender ahora lo contrario. 29. A ello debemos añadir que el hecho de que la concursada hubiera instado la comunicación de inicio de negociaciones, al amparo de lo previsto en el artículo 5.3 LC , no enerva la insolvencia cuando la misma es previa a esa solicitud y la misma se produjo transcurrido en exceso el plazo de dos meses establecido 6 en el artículo 5.1 LC . Y tampoco se puede tomar en consideración esa fecha como fecha de la solicitud del concurso cuando la misma no se produjo en el plazo establecido en la propia norma, como en el caso ocurrió. 30. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ». 31. Por consiguiente, no es preciso que se acredite la incidencia causal de la conducta consistente en la demora en la solicitud del concurso sino que la misma debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora, y todo ello sin perjuicio de que quien pretenda otra cosa la pruebe. En el supuesto que enjuiciamos no podemos considerar acreditada la ausencia de incidencia causal porque ningún esfuerzo se ha hecho en tal sentido por parte del recurrente, que se ha limitado a negar la existencia del nexo causal. Por consiguiente, también esta causa de culpabilidad debe ser mantenida. QUINTO. Incumplimiento del deber de colaboración 32. La resolución recurrida también consideró que concurría la causa de culpabilidad del artículo 165.2 LC por estimar que el administrador de la sociedad no había prestado colaboración alguna a la AC desde el inicio del procedimiento (falta absoluta de colaboración). 33. El recurso, admitiendo que han existido algunos problemas de colaboración, que imputa a la baja laboral de la empleada que se ocupaba de la contabilidad, cuestiona dos aspectos de esta apreciación: (i) de una parte que la falta de colaboración pueda considerarse referida a la entrega de documentación con trascendencia en el concurso; y (ii) que, aunque la misma hubiera existido, no puede considerarse que haya podido generar o agravar la insolvencia, lo que excluye que pueda ser tomada en consideración como causa de culpabilidad. Valoración del tribunal 34. El artículo 165.2.º LC presume la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravamiento de la insolvencia cuando los representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubieran asistido a la junta de acreedores. 35. Está fuera de toda duda razonable que el administrador Sr. Calixto no prestó a la AC la colaboración que le fue requerida. Están acreditados en las actuaciones los diversos requerimientos que le fueron cursados por la AC y el administrador no ha acreditado que atendiera a ninguno de ellos. El mero hecho de que la AC hubiera de acudir al juzgado para intentar conseguir los documentos necesarios para poder llevar a cabo su cometido, la emisión del informe de la fase común, es ya un claro y muy consistente indicio de la falta de colaboración. Si a ello se añaden las explicaciones que ofrece el recurso sobre esa falta de colaboración (la baja laboral de una empleada) es fácil advertir que con toda probabilidad el administrador societario no ha llegado a entender siquiera en qué se traducía su deber de colaboración con la AC. Esa colaboración es personal del propio administrador y se traduce en prestar toda la colaboración que le sea requerida por la AC y poner a su disposición absolutamente toda la documentación contable o con trascendencia contable de la concursada que obrara en su poder (el de la concursada). 36. El administrador no puede desentenderse de atender esa obligación de colaboración pretextando la indisposición de los empleados al servicio de la sociedad, sea o no cierta esa indisposición, porque las cuestiones sobre las que se proyecta esa obligación le conciernen personalmente, cualquiera que haya sido su particular forma de atenderlas. Lo relevante es que se trata de obligaciones que legalmente están a su cargo de forma personal. 37. Aunque la técnica legislativa a la que responde la norma legal es mejorable, creemos que la presunción legal ( iuris tantum ) del artículo 165.2.º LC no es solo de culpa y dolo sino también de nexo causal 7 en la generación o agravamiento de la insolvencia, como la STS de 1 de abril de 2014 , antes citada, afirma. Es obvio que la falta de colaboración acontece en un momento temporal en el que resulta cuestionable que la conducta pueda generar o agravar la insolvencia, lo que parece contradecir la esencia misma de la presunción. No obstante, creemos que su sentido es distinto al que le pretende atribuir el recurso: el nexo causal no se debe entender referido a la propia conducta omisiva del administrador sino que debe entenderse que está referido de forma abstracta a la conducta del deudor concursado. Esto es, lo que se presume es que, en el caso de no haber existido la debida colaboración, la generación o agravamiento de la insolvencia es imputable de forma injustificada al deudor concursado. 38. Ocurriría lo mismo en este supuesto que con la conducta de irregularidades contables del artículo 164.2.1.º LC . Esa conducta no es susceptible en sí misma de generar o agravar la insolvencia. No obstante, el legislador la establece como una presunción iuris et de iure de culpabilidad. La razón que justifica esa tipificación es que la ausencia de contabilidad o las irregularidades contables relevantes impiden conocer las causas que generaron o agravaron la insolvencia. Lo mismo ocurre con la causa en examen. La falta de colaboración es relevante cuando es trascendente desde la perspectiva de la averiguación o descubrimiento de las verdaderas causas que generaron o agravaron la insolvencia, como en el caso ocurre, en el que esa falta de colaboración se suma a irregularidades contables muy relevantes que impedían al AC poder llevar a cabo su informe en condiciones adecuadas e incluso las inexactitudes en los documentos acompañados con la solicitud de concurso. SEXTO. Sobre la afectación personal del administrador de derecho 39. En los diversos motivos del recurso se niega la afectación personal del administrador de derecho Sr. Calixto por cada una de las causas de culpabilidad imputadas a la concursada. 40. Como hemos venido reiterando en numerosas resoluciones, no es suficiente que concurran causas de culpabilidad para que proceda la afectación personal de los administradores de derecho sino que es preciso realizar un juicio de imputación separado y añadido, lo que resulta de aplicación incluso en el caso de que el administrador sea único, pues no necesariamente la declaración de concurso culpable se ha de traducir en la imputación personal de algún administrador societario. 41. En nuestro caso creemos que resulta bastante clara la necesidad de extender la imputación al Sr. Calixto , claridad que justifica la omisión en la que ha incurrido la resolución recurrida a la hora de justificar esa imputación. La razón de esa claridad se encuentra en que las conductas que han determinado la declaración del concurso culpable (irregularidades contables, inexactitudes y falta de colaboración entre ellas) son imputables sin demasiado esfuerzo de forma personal al recurrente en su calidad de administrador de la sociedad. 42. En cuanto a las obligaciones contables, resulta incuestionable que la llevanza de una ordenada contabilidad es una obligación personal del administrador, de forma que el mismo no se puede escudar en los incumplimientos de terceros porque solo sobre él pesa la responsabilidad de garantizar el exacto cumplimiento de esta obligación legal. 43. Y algo similar ocurre respecto de la falta de colaboración con el administrador o con las inexactitudes en la solicitud. Aunque detrás de esas causas pudiera llegar a encontrarse un tercero, quien ha asesorado al administrador durante el concurso, no por ello dejamos de estar ante obligaciones estrictamente personales del administrador, por cuyo incumplimiento debe responder también personalmente, sin que pueda constituir excusa el mal asesoramiento de que pudiera haber sido objeto. SÉPTIMO. Sobre la responsabilidad concursal ex artículo 172-bis 44. El recurso cuestiona la condena de que ha sido objeto el Sr. Calixto con los siguientes argumentos: a) Se entiende mal la condena al déficit si la propia resolución recurrida entiende que las irregularidades contables imputadas no tienen mucha gravedad y que tampoco la tiene el retraso. b) No ha quedado acreditada la condena, ya que no existe prueba que la justifique y se contradice con los hechos que la propia resolución recurrida declaraba probados. c) La conducta del administrador no está probado que haya generado o agravado la insolvencia, razón que debe conducir, en aplicación del criterio que resulta del Real Decreto 4/2014, de 7 de marzo, a la absolución del administrador al pago del déficit concursal. Valoración del tribunal 8 45. Como hemos venido afirmando de forma reiterada, en consonancia con una bien consolidada doctrina jurisprudencial, la imputación a los administradores de la responsabilidad concursal del artículo 172bis exige una especial justificación respecto de: (i) primero, la existencia de causa de culpabilidad y (ii) segundo, respecto la afectación personal. 46. Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia, tal y como hemos justificado en los fundamentos anteriores al enjuiciar las causas de culpabilidad. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (" el juez podrá") . 47. El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012 , entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida. 48. Creemos que resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad , esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia. 49. Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo: «... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ». 50. Creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable. Así lo hemos venido entendiendo en diversas resoluciones desde la entrada en vigor de la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las situaciones jurídicas nacidas antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos que esa norma haya comportado siquiera cambio alguno significativo sobre la forma en la que esta Sala había venido entendiendo el artículo 172-bis antes de su entrada en vigor sino que ha venido a reforzar la interpretación que veníamos haciendo. 51. Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad establecida en el artículo 172 bis LC sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC , porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños, permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es: 1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios. 2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia. 52. Cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la de irregularidades contables relevantes hemos venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente en un supuesto como el presente en el que esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de 9 conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia. Y aún más cuando esas irregularidades van acompañadas de otras dos causas como la de inexactitud en los documentos acompañados con la solicitud y la falta de colaboración con la AC porque ese conglomerado de causas ha comportado una consecuencia muy notable: la imposibilidad de conocer cuáles son las causas a las que realmente obedece la generación o agravamiento de la insolvencia. 53. Es cierto que la insolvencia no puede proceder de las irregularidades contables o de las inexactitudes o de la falta de colaboración. Eso es innegable. Ahora bien, lo trascendente es que esas causas permiten imputar el déficit por una razón distinta: porque la concurrencia de las mismas ha impedido a los órganos del concurso poder conocer con una razonable seguridad, como es su obligación, a partir de las cuentas y de los documentos contables de la concursada, cuáles son las razones que han determinado la generación o agravamiento de la insolvencia. 54. Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la condena sino su trascendencia. Por ello, no podemos compartir el criterio que sigue la resolución recurrida, que atiende únicamente a la gravedad de las conductas a la hora de establecer el porcentaje de imputación del déficit en un 30 %. La gravedad de las conductas únicamente puede justificar la extensión de la inhabilitación pero en ningún caso el alcance de la responsabilidad concursal. De forma que tiene razón el recurso cuando cuestiona que "la sanción" (esta apreciación es nuestra) del 30 % sea proporcionada cuando la propia resolución recurrida afirma que las conductas imputadas "no tienen una gravedad extrema". 55. Pero de ello no se sigue la necesidad de estimar el recurso, particularmente cuando nuestra valoración, aunque sostenida con criterios distintos, hubiera permitido justificar incluso la condena a un porcentaje mayor del déficit concursal, como a continuación desarrollamos. 56. El punto de partida está constituido por nuestra consideración de que, aunque la responsabilidad por el déficit concursal no sea una responsabilidad por culpa clásica, eso es, asimilable sin más a los estrictos esquemas del artículo 1902 CC , no por ello deja de ser una responsabilidad por culpa entendida en sentido amplio. Y en ese sentido, ya lo hemos adelantado, el parámetro esencial al que responde es que el administrador debe responder del déficit acumulado como consecuencia de la conducta improcedente o inadecuada del administrador societario. Esta afirmación se puede traducir, en grandes rasgos, en que el administrador no debe responder por el déficit que sea simple consecuencia de la suerte adversa de los negocios. Ese déficit debe ser imputado en todo caso a los acreedores, que es sobre quienes pesa, en último extremo, ese riesgo asumido en primera instancia por el deudor concursado. 57. Ahora bien, si el legislador ha recurrido a un mecanismo tan poco común como es el arbitrio judicial para mesurar cuándo debe responder el administrador y cuándo no debe hacerlo, así como para establecer la medida en la que ello es posible, es porque concurren circunstancias excepcionales que así lo justifican. Y, entre ellas, como hemos anticipado, ocupa un lugar predominante el déficit de información que han podido padecer los órganos del concurso, como en el caso ha ocurrido. Lo acorde a ello es partir de la imputación de la totalidad del déficit concursal, sin perjuicio de poder moderar la responsabilidad en función de la incidencia causal de otros nexos que resulten de la actividad probatoria desarrollada en el proceso o bien que simplemente resulten conocidos. 58. Ni la oposición ni el recurso hacen referencia a concretos nexos que hayan podido minorar la imputación causal del déficit a la conducta del administrador pero ello no significa que no puedan tomarse en cuenta otros que son incluso notorios, tales como la propia incidencia de la crisis económica en el concreto sector de la actividad al que se viniera dedicando la concursada, el de la construcción. 59. El problema, una vez conocida la posible incidencia de varios nexos causales en la generación o agravación del nexo, es cómo conjugarlos. Esta es otra de las razones que creemos que el legislador ha tomado en cuenta para acudir al arbitrio judicial para mesurar el alcance o extensión de la responsabilidad, de forma muy similar a como hace el artículo 1103 CC . 60. Desde esa perspectiva creemos que la imputación de un 30 % del déficit que atribuye la resolución recurrida es adecuada, al menos con el carácter de mínimo, de forma que podemos imputar a esos otros nexos causales desconocidos y por los cuales no debe responder el administrador el 70 % restante. OCTAVO. Costas 61. El último de los motivos del recurso guarda relación con la imposición de las costas de la primera instancia, que estima improcedente. 10 62. En este caso creemos que tiene razón el recurso. La sentencia inicialmente acordó imponer las costas, aunque justificó la no imposición y luego rectificó imponiéndolas finalmente. Aunque la oposición del Sr. Calixto resultara sustancialmente desestimada, lo que justificaría que le fueran impuestas las costas del incidente de oposición, creemos que la imposición no está justificada en un procedimiento de esta naturaleza, en el que la oposición estaba justificada por los términos en los que se produjo la propuesta de calificación de la AC, términos que no fueron íntegramente asumidos por la resolución recurrida, lo que significa tanto como afirmar que existía justificación para la oposición. 63. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado en parte el recurso. FALLAMOS Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Calixto contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de fecha 22 de abril de 2014 , aclarada por auto de 8 de mayo de 2014, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica únicamente en el pronunciamiento sobre costas, que se deja sin efecto y en su lugar no se hace imposición de las mismas, confirmando sus demás pronunciamientos. No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido. Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe. 11
