Regulación del consentimiento tácito

138
Protección de Datos
BUENAS PRÁCTICAS
Regulación del
consentimiento tácito
EL CONSENTIMIENTO TÁCITO, DE UNA GRAN UTILIDAD PARA LOS RESPONSABLES DE
FICHEROS, APARECERÁ RECOGIDO EN EL REGLAMENTO DE LA LOPD, PERO ADOLECE DE
GARANTÍA PARA LOS INTERESADOS QUE MANIFIESTEN SU NEGATIVA
Pedro
Serrera Cobos
DIRECTOR DEL CENTRO
DE SISTEMAS DE
INFORMACIÓN
Fraternidad Muprespa
A
aplicables a ficheros no
ninguna originalidad, pues la propia
automatizados.
AEPD ya había aclarado en un informe
¿Aporta muchas novedades esta
consentimiento tácito [Caracteres del
comparamos con la que presentó
consentimiento definido por la LOPD -
inicialmente la AEPD en 2005?; sí,
Año 2000]. En cualquier caso, dado el
bastantes, aunque la mayoría son
interés del asunto, repasaremos
matices o cuestiones formales. Pero
algunos conceptos y aspectos que a
ambas versiones contienen -y sobre
nuestro juicio no han quedado
hora sí que la cuenta atrás ha
completamente cerrados.
comenzado. Es posible que
los signos no fueran los más
propicios: final de la legislatura, nuevo
Ministro de Justicia y nuevo Director
de la AEPD; pero a pesar de todo ello,
la maquinaria legislativa ha seguido su
curso, y el mundillo de la protección
de datos en nuestro país tiene ya a su
disposición el proyecto de RD que
aprobará el nuevo Reglamento de la
LOPD. Esta versión, con carácter casi
que emitió en 2000, la legitimidad del
versión del Reglamento, si la
Recordemos que la LOPD exige el
Recordemos que la LOPD
exige el consentimiento
inequívoco del interesado
para el tratamiento
(incluida la cesión) de sus
datos personales
oficial, mantiene algunas novedades
consentimiento inequívoco del
interesado para el tratamiento
(incluida la cesión) de sus datos
personales, salvo que nos
encontremos bajo algunos de los
supuestos que eximen de la obtención
del consentimiento (Administración
Pública, amparo legal, fuentes
accesibles al público, pertinencia por
motivos contractuales…) Ahora bien,
supongamos que ninguno de estos
de las que ya hemos informado en
supuestos nos amparan, y que como
pasados artículos [“Adónde irán los
ello tratará nuestro artículo- la
responsables de ficheros estamos
consentimientos informados”, Revista
regulación de un aspecto que nos
obligados a obtener el consentimiento
a+, número 9] en relación a la
parece crucial para prácticamente
del interesado. Lo más habitual es que
conservación por medios telemáticos
todos los responsables de ficheros, y
lo hayamos conseguido en el momento
de los soportes que reflejen el
en especial las grandes organizaciones.
de recogida de los datos, de forma
cumplimiento del deber de informar al
Nos referimos al mecanismo de
simultánea al cumplimiento del deber
interesado según se establece en el
obtención del consentimiento tácito del
de informar al interesado de los
artículo 5 de la LOPD; y por supuesto
interesado por parte del responsable
aspectos del artículo 5 de la LOPD.
incorpora las medidas de seguridad
del fichero. Tampoco se trata de
Pero naturalmente este consentimiento
nº 12 julio 2007
139
Protección de Datos
estará limitado de manera exclusiva al
tratamiento cuyas finalidades se han
incluido en la cláusula de información
al interesado, respetando por tanto el
“principio de calidad de los datos”. ¿Y
si queremos ampliar las finalidades del
tratamiento, e incluso incluir algún
modo de cesión? Aquí entra en juego
la posibilidad que nos brinda el nuevo
Reglamento, de obtención del
consentimiento tácito. Veamos
cuáles son las reglas del juego:
1) El responsable del fichero podrá
emplear el consentimiento tácito,
salvo cuando la Ley exija la obtención
del consentimiento expreso, lo cual
La primera garantía está
la informática ha superado con creces
está prescrito –como ya sabemos-
asegurada, al haber depositado la
hace tiempo, mediante las aplicaciones
para datos especialmente protegidos.
carga de la prueba del envío de las
transaccionales en Internet.
2) El responsable del fichero se
comunicaciones en el propio
Por tanto, un mecanismo justo sería
dirigirá al interesado, informándole,
responsable del fichero, mediante un
establecer que los responsables de
según el artículo 5 de la LOPD, de las
estricto control de devoluciones.
ficheros que pretendiesen recabar el
nuevas finalidades y cesiones que se
Sin embargo la segunda garantía
consentimiento tácito, pusieran a
pretenden efectuar. Esta comunicación
permanece en el aire, sin seguridad para
disposición de los interesados una
podrá incluirse en la propia factura -
el interesado. Porque, ¿cómo demostrará
sencilla aplicación en Internet, que les
periódica- que se emite al interesado,
éste que ha realizado una llamada
permitiese manifestar sus negativas al
o bien mediante algún mecanismo que
telefónica a un número gratuito, o que
tratamiento de sus datos, devolviendo
acredite su recepción.
ha enviado su negativa mediante un
esta aplicación un código de transacción
sobre prefranqueado que se incluyó en
a modo de “recibo”. Este mecanismo es
concederá al interesado un plazo de
la comunicación que le solicitaba el
por supuesto válido para otras
30 días para manifestar su negativa,
consentimiento? El único mecanismo
comunicaciones, como la revocación del
omitida la cual se entenderá otorgado
práctico y seguro que tiene el interesado
consentimiento. Es por supuesto, gratuito
su consentimiento tácito. Esta
de demostrar que manifestó su negativa
-suponiendo que el acceso de los
negativa podrá comunicarla el
al tratamiento… ¡es el envío de una
ciudadanos a Internet se considere ya
interesado mediante un medio sencillo
comunicación postal certificada!,
una realidad-, y aporta la gran ventaja
y gratuito, como un envío postal
precisamente aquello que la norma trata
de que el interesado puede mantener en
prefranqueado o una llamada
de evitar, tanto en este caso como en el
su poder la prueba de haber negado su
telefónica a un número gratuito.
de revocación del consentimiento. La
consentimiento (tácito), o bien de haber
paradoja está servida, y no parece que
revocado el mismo.
3) El responsable del fichero
Hasta aquí, lo que establece el
haya una solución sencilla, al menos
Pero para que este mecanismo se
Reglamento. ¿No encuentran ustedes
mediante el empleo de los arcaicos
incluyera y autorizara en el nuevo
un agujero en la integridad del
mecanismos de comunicación postal
Reglamento, debería ser más elevada la
sistema? Pensemos por un momento
referidos en el Reglamento.
apuesta de las Administraciones Públicas
que en este asunto del consentimiento
tácito se requieren dos garantías:
¿Pueden aportar las nuevas
por la Sociedad de la Información, pues
tecnologías garantías adicionales a este
no cabe duda de que en los próximos
procedimiento? Me temo que sí. Todo lo
años el mayor porcentaje del tráfico de
recibido la información con la que el
que se requiere en este caso es un
datos personales -legítimo e ilegal- se
responsable del fichero pretende
“recibo” expedido por el responsable del
producirá a través de Internet, y es en
recabar su consentimiento (tácito).
fichero al interesado, que le otorgue las
este medio en el que se deberían
garantías necesarias para demostrar que
comenzar a tomar posiciones, regulando
aportadas por el interesado son
ha procesado su negativa al tratamiento
las propias operaciones de información al
recibidas y procesadas por el
de sus datos personales. Y precisamente
interesado y obtención del
responsable del fichero.
la expedición de un “recibo” es algo que
consentimiento.
1) Garantía de que el interesado ha
2) Garantía de que las negativas
nº 12 julio 2007