Manual de Extinción de Dominio - Superintendencia de Sociedades
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SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 1 de 21 Manual de Extinción de Dominio SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 2 de 21 INDICE INTRODUCCIÓN CAPITULO I VIGILANCIA 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. Normatividad que regula la extinción del dominio dentro del sistema legal colombiano. Objetivo de la vigilancia. Procedimiento Interno Órganos de administración y dirección en las sociedades en extinción de dominio. Deberes de las sociedades en extinción de dominio frente a la Superintendencia de Sociedades 1.6. Facultades de la Superintendencia de Sociedades respecto de las sociedades comprometidas en extinción de dominio que se encuentran vigiladas 1.7. Liquidación voluntaria de las sociedades comprometidas en acciones de extinción de dominio 1.8. Protección de los acreedores CAPITULO II 2.1. 2.2. 2.3. CONTROL Objetivo del control Requisitos para someter a una sociedad en extinción de dominio al control de esta Superintendencia Características 3. GLOSARIO SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 3 de 21 INTRODUCCIÒN Bajo el criterio de agregación de valor y con el fin de contribuir con el apoyo al sector empresarial, se presenta el manual sobre el ejercicio de la facultad de vigilancia y control respecto de las sociedades comprometidas en una acción de extinción de dominio, en cual se establecen los lineamientos generales que enmarcan la actuación de la Superintendencia de Sociedades en relación con las sociedades comprometidas en dicha acción, sujetas a nuestra vigilancia y control, de conformidad con las facultades legales conferidas a esta Entidad. En estas sociedades se procura mantener la continuidad de las operaciones sociales al prevenir el deterioro de los resultados económicos de las compañías, conservando sus bienes como unidad económica productiva generadora de empleo y evitando perjuicios a la comunidad y a la economía en general. SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 4 de 21 CAPITULO I 1. 1.VIGILANCIA 1.1.1 NORMATIVIDAD QUE REGULA LA EXTINCION DEL DOMINIO DENTRO DEL SISTEMA LEGAL COLOMBIANO Con ocasión del artículo 34 de la Constitución Política, se expidió la Ley 333 de 1996 sobre la materia, cuyo artículo 25, fue reglamentado por el Decreto 1461 de 2000, que consagró disposiciones relacionadas con la Dirección Nacional de Estupefacientes, organismo encargado de la administración de los bienes involucrados en un acción de extinción de dominio. Posteriormente, en virtud del estado de conmoción interior declarado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002, se dictó el Decreto 1975 de septiembre 3 del citado año, el cual suspendió la vigencia de la mencionada ley. Por lo anterior, el Congreso de la República profirió la Ley 793 de diciembre 27 de 2002, por medio de la cual se derogó la Ley 333 de 1996 y se establecieron las reglas que gobiernan la extinción de dominio, y la Ley 785 de 2002, a través de la cual se dictan disposiciones relacionadas con la administración de los bienes incautados. Ubicado en el marco legal anterior, es de señalar que de acuerdo al artículo 2° del Decreto 3100 de 1997, derogado por el artículo 4° literal b) del Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006, a esta Superintendencia le corresponde ejercer la vigilancia respecto de las sociedades comerciales comprometidas en un acción de extinción de dominio. Es así como el citado artículo 4° del Decreto 4350 de 2006 dispone lo siguiente: “Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no lo estén por otra Superintendencia, aquellas sociedades mercantiles y empresas unipersonales que señale el Superintendente por acto administrativo particular en los siguientes casos: (…) b) Cuando respecto de bienes de la sociedad, o de las acciones, cuotas o partes de interés que integren su capital social se inicie una acción de extinción de dominio, en los términos del artículo 3º de la ley 793 de 2002. La Dirección Nacional de Estupefacientes, informará a la Superintendencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a que tenga conocimiento del ejercicio de la acción de extinción de dominio, cuando la misma recaiga sobre los bienes citados (…)”. Esta vigilancia se ejerce por parte de la Superintendencia hasta que se produzca la decisión judicial definitiva, para lo cual una vez recibida la respectiva providencia ejecutoriada, se declarará a la sociedad exenta de vigilancia a través de una resolución, y ejecutoriada la misma, se enviará copia auténtica con la constancia de ejecutoria a la respectiva cámara de comercio y a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, para lo de su competencia. SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 5 de 21 1.1.2. OBJETIVO DE LA VIGILANCIA Velar para que las sociedades comerciales comprometidas en un acción de extinción de dominio se ajusten en su funcionamiento a lo dispuesto en la ley y en los estatutos sociales, así como efectuar un seguimiento a las mismas con el fin de que se mantengan como unidad productiva y fuente generadora de empleo (artículo 84 de la Ley 222 de 1995) 1.1.3. PROCEDIMIENTO INTERNO A partir de la entrada en vigencia del Decreto 3100 de 1997, la Superintendencia de Sociedades comenzó a ejercer la vigilancia sobre aquellas sociedades comerciales comprometidas en acción de extinción del derecho de dominio, previa información suministrada tanto por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, como por la Dirección Nacional de Estupefacientes. Es de anotar que aún cuando el literal b) del artículo 4 del decreto 4350 de 2006, dispone que la Dirección Nacional de Estupefacientes deberá informar a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a que tenga conocimiento del ejercicio de la acción de extinción de dominio, en la práctica no ocurre, dado que en la mayoría de los casos la Fiscalía no remite la providencia a dicho Organismo, por lo que se impone realizar las siguientes actividades: - Si esta entidad tiene conocimiento del ejercicio de una acción de extinción de dominio, cuyo titular es el mismo Estado, mediante la resolución de nombramiento de un depositario provisional remitida por la DNE o por cualquier otro documento, será menester oficiar a dicha entidad a efectos que remita la providencia que de cuenta del inicio de la acción de extinción de dominio. - En el evento que la DNE manifieste que en sus archivos no reposa la providencia respectiva, deberá oficiarse a la Fiscalía General de la Nación (indicando el número de Fiscalía si se conoce) solicitando dicho documento. - En caso que ninguna de las sociedades anotadas remita la información solicitada, en tratándose de una sociedad de cuotas o partes de interés, bastará con la inscripción de la providencia en el Certificado de Existencia y Representación Legal. - En relación con las sociedades por acciones, no podrá efectuarse el sometimiento a vigilancia, dado que la medida únicamente se inscribe en el libro de registro de accionistas, salvo que por alguna circunstancia obre la inscripción en el mencionado Certificado, evento en el cual se expedirá la resolución respectiva. En caso contrario se dejará constancia en el expediente. Sobre este particular, resulta conveniente aclarar que en un alto porcentaje la Superintendencia de Sociedades no es avisada oportunamente del inicio de la acción y por el contrario este Organismo de Control tiene conocimiento cuando ya ha finiquitado la acción que nos ocupa. SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 6 de 21 Una vez este Organismo es informado de la circunstancia anotada, se debe dar cumplimiento al procedimiento que a continuación se describe: 1.1.3.1. Estudiar la providencia que dio inicio a la acción de extinción de dominio, en la cual sea puesta en conocimiento una de las siguientes medidas: La incautación, embargo y la consecuente suspensión del poder dispositivo de las cuotas sociales, partes de interés o acciones que posean una o varias personas jurídicas o naturales en cada sociedad. La ocupación del establecimiento de comercio. El embargo de bienes muebles e inmuebles que hacen parte de la sociedad que esté comprometida en un acción de extinción de dominio. La incautación de la sociedad. 1.1.3.2. Determinar que porcentaje accionario o de capital está comprometido como resultado de la medida cautelar adoptada en la providencia que haya sido remitida, análisis en el cual se puede concluir: Que la medida recae respecto de la totalidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés que conforman el capital social. Que la medida recae respecto de un porcentaje de las acciones, cuotas sociales o partes de interés que conforman el capital social. Lo anterior, con el propósito de establecer la participación que le corresponde representar a la Dirección Nacional de Estupefacientes, pues como lo señala el artículo 5 de la Ley 785 de 2002, en el primero de los eventos anotados, es decir, cuando quiera que la medida cautelar recaiga sobre el 100% de participación de capital, dicha entidad asumirá las facultades que le han sido asignadas por la ley o por los estatutos a los órganos de administración, dirección y fiscalización de la sociedad, llámese junta de socios o asamblea general de accionistas, representante legal, junta directiva y revisor fiscal. En este orden de ideas, cuando la medida recaiga sobre parte del capital, la Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá únicamente los derechos inherentes a la calidad de accionista o de socio, en el porcentaje objeto de incautación. 1.1.3.3. Verificar la razón o denominación social de la compañía, el NIT y la dirección de notificación judicial, para lo cual debe ser consultado el certificado de existencia y SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 7 de 21 representación legal expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social de fecha reciente, con el fin de efectuar el sometimiento a vigilancia y notificar la providencia de sometimiento. 1.1.3.4. Elaborar la resolución de sometimiento a vigilancia por la causal anotada en el literal B del artículo 4° del Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006, resolución que firma el Superintendente de Sociedades, la cual deberá notificarse a la Dirección Nacional de Estupefacientes por intermedio de su Director o quien haga sus veces, entidad que estará obligada a informar del contenido de dicho acto administrativo al depositario provisional o al representante legal, según se trate. 1.1.3.5. Diligenciar el formato del Sistema de Información General de Sociedades SIGS, con el fin de actualizar los datos en el sistema de la Superintendencia, una vez firmada la Resolución por el Superintendente de Sociedades. 1.1.4. ORGANOS DE ADMINISTRACIÓN Y DIRECCION EN LAS SOCIEDADES EN EXTINCION DE DOMINIO El artículo 5° de la Ley 785 de 2002 establece lo siguiente: “Sociedades y unidades de explotación económica. La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los accións a que se refieren las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes. A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes. (…) Parágrafo. Tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, el acción liquidatorio continuará bajo la orientación y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las normas que regulan la materia…”. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el citado artículo, se señala que la DNE asume las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad, siendo la responsable de la debida administración, custodia y manejo de unos bienes, cuya titularidad está siendo investigada, sin desconocer que la dirección de la acción le corresponde a la autoridad judicial, razón por la cual SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 8 de 21 se requiere por parte de aquella autoridad administrativa autorización previa del fiscal o juez competente para los actos de disposición de los bienes. Sin embargo, tales medidas se predican de la DNE sólo respecto de la participación que hubiere sido objeto de la medida, es decir, si la acción de extinción de dominio ha recaído, por ejemplo, sobre las cuotas o acciones de uno de los asociados, que puede ser el 30% del capital social, éste será el límite de la participación de la DNE en las deliberaciones y decisiones del máximo órgano social. En el presente caso, es claro que cuando la medida adoptada en el acción de extinción de dominio recae sobre un porcentaje que no comporta la totalidad del capital, es obligación de la administración convocar a la DNE para que represente las acciones, cuotas o partes de interés objeto de la medida en las reuniones que lleve a cabo el máximo órgano social. Situación diferente se presenta cuando la medida cautelar ha sido decretada sobre todas las cuotas o acciones que representan el total del capital de la sociedad, caso en el cual la DNE asume todas las atribuciones que son del resorte exclusivo y privativo de los asociados reunidos en asamblea general de accionistas o junta de socios, por encontrarse el 100% de las acciones o cuotas embargadas. Sobre este punto, es preciso aclarar que lo señalado en el párrafo anterior, no es óbice para que el máximo órgano social no efectúe reuniones. En las sociedades en extinción de dominio, ya sea que la medida cautelar recaiga sobre la totalidad de la participación del capital o sobre un porcentaje del mismo, el máximo órgano social debe reunirse en junta de socios o asamblea ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos, como lo dispone el artículo 181 del Código de Comercio, con el fin de examinar la situación de la sociedad, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar y aprobar los estados financieros del último ejercicio y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social, entre otros, pues se deben seguir las directrices de funcionamiento de las sociedades comerciales. Generalmente, cuando la medida cautelar recae sobre el 100% de la participación del capital, las reuniones se realizan en la DNE, con el fin de efectuar un seguimiento a la gestión del depositario provisional y someter a consideración y aprobación los estados financieros. Así mismo y de conformidad con el citado artículo 181 y el 182 ibídem, pueden efectuarse reuniones extraordinarias cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, para las cuales deben especificarse los asuntos sobre los cuales se deliberará y decidirá. Ahora, en cuanto al representante legal de la sociedad, se anota que la Dirección Nacional de Estupefacientes designa al depositario provisional en calidad de representante legal de la SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 9 de 21 compañía, razón por la cual le corresponde cumplir con todas las obligaciones que el ejercicio del cargo impone. Los depositarios tienen todos los derechos, atribuciones y facultades y estarán sujetos a las obligaciones, deberes y responsabilidades que para los depositarios judiciales o secuestres determinan las leyes, debiendo rendir cuenta de su administración a la Dirección Nacional de Estupefacientes. Así mismo, deben mantener la actividad económica que tenía el bien en el momento de la incautación, siempre que dicha actividad sea lícita; asegurar contra todo riesgo el bien y constituir una póliza de cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto administrativo de destinación; y pagar los impuestos y demás gravámenes a que hubiere lugar, entre otros. Adicionalmente, como administradores que son los representantes legales, deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, teniendo que cumplir los deberes que la Ley 222 de 1995 señala en el artículo 23. Estos principios imponen a los administradores una conducta transparente y una actividad que vaya más allá de la diligencia ordinaria, porque la ley exige un grado de gestión profesional, caracterizada por el compromiso en la solución de los problemas actuales y en el aprovechamiento de las oportunidades en curso, por el análisis de la información contable de la compañía y por el diagnóstico del futuro de los negocios sociales. Además, en cuanto a la responsabilidad de los administradores, el artículo 200 del Código de Comercio consagra que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros; y que en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. Finalmente, es preciso poner de presente que la Corte Constitucional en Sentencia C-1025 del 20 de octubre de 2004, respecto del citado artículo 5° de la Ley 785 de 2002, consideró que la atribución conferida a la Dirección Nacional de Estupefacientes para ejercer los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medidas cautelares en accións de extinción de dominio, no vulnera el derecho de propiedad, siendo pertinente citar algunos apartes de la misma: “…Nada de extraño tiene entonces que en el acción de extinción de dominio se le hubiere asignado a la Dirección Nacional Estupefacientes una atribución de administración y gestión de los bienes respecto de los cuales se ha iniciado un acción de extinción de dominio. Lo absurdo sería que decretada la medida cautelar nadie los administrara ni se realizara gestión alguna en orden a su conservación y explotación económica. Al contrario, la previsión legislativa contenida en el artículo 5 de la Ley 785 de 2002, objeto de la acusación beneficia tanto a quien hasta ese momento es titular del derecho de dominio sobre un bien determinado, como a la sociedad representada por el Estado. Tanto es ello así, que si la pretensión de extinguir ese derecho no prospera, el titular del mismo percibirá los frutos producidos por el bien descontado descontado desde luego lo que hubiere sido invertido en su conservación y los gastos en que para su SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 10 de 21 explotación se hubiere incurrido; y, de la misma manera, si se declara la extinción del derecho de dominio, tales frutos serán igualmente del Estado. 3.2.3 No obstante ello, es claro para la Corte que si la medida cautelar fue dictada por el Fiscal o por el juez competente en su caso, la Dirección Nacional de Estupefacientes ha de obrar con sujeción a la autoridad judicial. Por tal razón, debe enterar previamente a la autoridad judicial respectiva sobre la pretensión de realizar actos de disposición, administración o gestión por quienes aparezcan inscritos como socios, para que sea el juez o fiscal, con conocimiento de causa, quien autorice a la Dirección Nacional de Estupefacientes para que ella, a su turno, lo haga. De otra manera, la autoridad judicial quedaría ausente del control sobre las medidas cautelares y el acción, en ese aspecto, no se encontraría dirigido por ella, lo que resulta inadmisible…”. 1.1.5. DEBERES DE LAS SOCIEDADES EN EXTINCION DE DOMINIO FRENTE A LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Como consecuencia de la vigilancia que ejerce esta Entidad, la mencionada sociedad deberá cumplir con las obligaciones derivadas de la misma, como son entre otras las siguientes: 1.1.5.1 Enviar copia de la escritura pública de constitución y de las de reformas estatutarias. 1.1.5.2. Remitir la información financiera de fin de ejercicio, para lo cual la Superintendencia implementado el servicio electrónico de recepción a través del portal empresarial Internet www.supersociedades.gov.co , en la sección envío de información, con el fin que todas las sociedades obtengan el software de diligenciamiento y remitan información financiera a través de ese medio. ha en de la Para lo anterior, el depositario provisional debe preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados por un contador al fin de cada ejercicio social. 1.1.5.3. Pagar una contribución establecida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 222 de 1995. 1.1.6. 1.1.6.1 FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES RESPECTO DE LAS SOCIEDADES COMPROMETIDAS EN EXTINCION DE DOMINIO QUE SE ENCUENTRAN VIGILADAS En ejercicio de las facultades de vigilancia deferidas a esta Entidad conforme al artículo 84 de la Ley 222 de 1995, esta Superintendencia podrá entre otras medidas, practicar visitas generales de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que hubiere SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 11 de 21 lugar para que se subsanen las irregularidades observadas; enviar delegados a las reuniones del máximo órgano social cuando lo considere necesario; convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos en la ley, etc. 1.1.6.2. Efectuar un seguimiento a las sociedades comprometidas en extinción de dominio. 1.1.6.2.1 Objetivo del seguimiento El seguimiento a las sociedades comprometidas en acción de extinción de dominio tiene como objetivo la preservación de empresas competitivas y rentables que cumplan con su función social, conservación de la fuente de empleo y la protección del crédito, mediante la detección temprana de signos de deterioro financiero y la aplicación oportuna de los correctivos que normalicen su actividad productiva y el cumplimiento de sus obligaciones. En las sociedades en liquidación, el seguimiento estará limitado a verificar la cancelación de todas las acreencias con los activos disponibles, que en últimas es una de las funciones del liquidador, dándose cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 225 a 259 del Código de Comercio. 1.1.6.2.2 Metodología - Evaluar la situación económica y financiera de la sociedad con base en la información financiera recibida, presentando el diagnóstico actual de la sociedad - Ubicar los puntos críticos, apoyados en el informe de gestión de la administración. - Solicitar el plan de recuperación de la empresa y las estrategias trazadas por la administración para lograrlo. - Requerir las proyecciones del flujo de caja que contemplen el posible resultado de la aplicación de dicho plan, al menos para dos años, con los supuestos utilizados en su elaboración. - Solicitar certificaciones periódicas sobre el cumplimiento en el pago de sus obligaciones, suscritas por el Representante Legal y el Revisor Fiscal. - Cuando sea relevante, requerir el envío de estados financieros de períodos intermedios, a fin de monitorear los resultados frente al plan propuesto y a las estrategias informadas para lograrlo. - Solicitar el plan de negocios presentado por la administración a los accionistas o socios o la DNE, o requerir su elaboración con fundamento en las actividades que desarrolla la empresa y su entorno económico. SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 12 de 21 - Hacer un seguimiento periódico a los planes presentados, solicitando indicadores de cumplimiento en las actividades proyectadas frente a las ejecutadas. - Solicitar trimestralmente (a las sociedades en control) al depositario provisional un informe detallado sobre su gestión con el fin de determinar el manejo contable y jurídico de la sociedad, cómo están siendo canalizados los flujos de efectivo, la manera cómo está pagando las acreencias, cómo están siendo manejados los activos que han sido puestos a su disposición y sus actuaciones tendientes a recuperar otros que estén involucrados en el acción de extinción de dominio, pero respecto de los cuales no haya sido posible materializar la medida cautelar. 1.1.6.2.3. Desarrollo de la metodología Es necesario distinguir cuatro categorías para efectos de aplicar la metodología de seguimiento: - Sociedades que están desarrollando el objeto social y sus ingresos les permiten mostrar rentabilidad operacional y neta positiva para atender su funcionamiento y el servicio de la deuda, con excedentes suficientes para reinvertir en el negocio. En estas compañías se efectúa un seguimiento tendiente a que continúen como unidad productiva. - Sociedades que están desarrollando el objeto social y generan ingresos pero éstos no son suficientes para atender su operación por lo cual presentan dificultad en el pago de sus obligaciones. Estas empresas serán objeto de un acompañamiento que implicará la elaboración de planes de recuperación, proyecciones y monitoreo de las ejecuciones. - Sociedades que no están desarrollando el objeto social pero obtienen ingresos extraordinarios, como por ejemplo del arriendo de sus activos, o tienen alguna expectativa de reactivación a corto o mediano plazo. La acción de la Entidad frente a estas empresas estará dirigida a que los socios o accionistas definan el futuro de la empresa con base en su capacidad operativa para responder a su entorno económico, a fin de decidir su liquidación o la reactivación de la unidad empresarial, en cuyo caso la reincorporación de los activos al sistema productivo se fundamentará en un plan de negocios con indicadores de medición. - Sociedades que no están desarrollando el objeto social, no perciben ingresos de ninguna clase, están en causal de liquidación por pérdidas y los activos son improductivos o no poseen activos. En este caso, la colaboración estará orientada a la definición de la salida jurídica para tal situación. 1.1.6.2.4. Visitas o tomas de información. No obstante el seguimiento anteriormente señalado, el grupo de Normalización Empresarial realizará visitas o tomas de información, cuando se considere necesario, en las cuales se verificará, además de los mínimos legales, lo siguiente: SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 13 de 21 - Objeto social, Operaciones irregulares o por fuera del objeto social o no relacionadas directamente con este. – Ingresos y Gastos no Operacionales - Situación contable y jurídica. - Conformación de sus activos y si enfrentan peligro de deterioro. - Pasivos y sus principales acreedores, contratos mas significativos o relevantes, número de empleados, pensionados y cálculos actuariales. - Identificar cómo son canalizados sus flujos de Efectivos. - Las medidas que ha adoptado el depositario provisional para solucionar el deterioro de las empresas y en consecuencia propender por la conservación de los bienes como unidad económica productiva. 1.1.6.2.5. Estudio de estados financieros El análisis de la información financiera de las sociedades en extinción de dominio, preparada y presentada por el depositario provisional, nombrado por la DNE como representante legal, tiene por objeto verificar, en primer lugar, que los activos recibidos por el referido depositario, continúen involucrados en el acción productivo y cumpliendo con su función social, como fuente generadora de riqueza y empleo y en segundo orden, que dicha información presente razonablemente la situación financiera del ente económico. Para lo anterior, se debe evaluar la información verificando que los estados financieros estén ajustados en su contenido y presentación a las normas de contabilidad de general aceptación en Colombia y demás normas que los regulan, comprendiendo dicho estudio una evaluación integral de los estados financieros, atendiendo la importancia relativa y verificando su ajuste a los parámetros establecidos en el Decreto 2649 de 1993, sus modificatorios, el Decreto 2650 de 1993 y demás disposiciones que le son aplicables. Debe efectuarse un estudio comparativo de las principales partidas frente al último ejercicio presentado. Se evalúa la información revelada en el Informe de Gestión, Notas y Dictamen del Revisor Fiscal (si lo hubiere), procurando identificar diferencias materiales y conocer los hechos revelados por el Depositario Provisional, como administrador del ente. Efectuado el análisis, pueden darse las siguientes situaciones, respecto de las cuales el Despacho adoptará las medidas que sean del caso en su momento: a. Que existan diferencias materiales entre las principales cuentas que conforman el Balance General del presente ejercicio y de ejercicios anteriores, sobre las cuales no existen suficientes explicaciones que permitan establecer su razonabilidad. SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 14 de 21 b. Que el depositario revele que al momento de recibir la compañía no encontró libros de contabilidad, hecho por el cual las cifras presentadas no corresponden al inventario físico recibido y por lo tanto los estados financieros no son comparativos. c. Que la situación corresponda a un negocio en marcha, exista contabilidad al día y los estados financieros sean comparativos. 1.1.7. LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE SOCIEDADES COMPROMETIDAS EN ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO En las sociedades en extinción de dominio en las cuales se decide su disolución y liquidación, se debe cumplir el trámite liquidatorio establecido en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio. Para tal efecto, el liquidador debe en primer término informar a los acreedores sociales que la sociedad está disuelta, por medio de un aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social, y deberá fijarse en un lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad. Dentro del mes en que la sociedad quede disuelta, el liquidador deberá elaborar un estado financiero de inventario del patrimonio social suscrito por un contador público cuando el liquidador no tiene tal condición, el cual deberá incluir una relación pormenorizada tanto de las activos sociales, como de las obligaciones de la compañía, con la especificación de la prelación u orden legal de pago, inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales o litigiosas, las fianzas, avales, etc., siendo del caso señalar que a esta Entidad le corresponde aprobar el inventario del patrimonio social de las compañías a que alude el artículo 6 del decreto 2300 del 25 de junio de 2008. Ahora, si mediante una decisión de autoridad judicial competente se declara la extinción del derecho de dominio sobre los derechos reales, principales o accesorios, desmembraciones, gravámenes o cualquier otra limitación a la disponibilidad o uso tanto de bienes muebles como inmuebles propiedad de los investigados, se ordena la tradición de los bienes a favor del Estado a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado FRISCO y la DNE actúa en representación y vocera de la totalidad de las cuotas o acciones de la sociedad, esa Entidad se encuentra investida de plenas facultades para que en representación del total de las cuotas o acciones de la sociedad, adopte la decisión de disolver y liquidar la misma, designando al responsable de la acción, lo cual deberá constar en un acta que será elevada a escritura pública y ésta registrada en la Cámara de Comercio. Es de anotar, que de conformidad con el parágrafo del artículo 5 de la Ley 785 de 2002, corresponderá a la Superintendencia de Sociedades la orientación y vigilancia de los procesos liquidatorios de aquéllas sociedades que al momento de adoptarse la medida cautelar se encontraban disueltas y en estado de liquidación, así como también la designación del liquidador. SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 15 de 21 Lo anterior, quiere significar que únicamente en aquéllas sociedades que con anterioridad a la incautación se encontraban disueltas y en estado de liquidación, la Superintendencia designará el liquidador, caso en el cual si se nombra a quien se ha desempeñado como depositario de la misma con representación legal, éste como administrador, debe presentar a consideración de la DNE (en el evento que esta ejerza como órgano de administración por encontrarse el 100% del capital incautado) y en los demás casos al órgano social vigente, un informe de gestión, como lo dispone el artículo 230 del Código de Comercio y una vez se cumpla con dicho informe, se deberán observar todas las etapas del trámite liquidatorio previstas en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio, mencionados anteriormente. Finalmente es de advertir que en este caso la DNE es la responsable de la administración de los bienes que le fueron transferidos al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, el cual es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes. 1.1.8. PROTECCION DE LOS ACREEDORES En relación con la situación de los acreedores de sociedades cuyos bienes son objeto de extinción de dominio, se anota que los acreedores que demuestren dentro de la acción de extinción de dominio que sus créditos fueron adquiridos de buena fe exenta de culpa, tendrán derecho a que le sean pagados, a los que gocen de garantía real con la venta exclusiva del bien gravado, y a los quirografarios, con el conjunto de bienes que hacen parte del patrimonio social. Sobre el particular, es pertinente transcribir unos apartes sobre el concepto proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, el 13 de diciembre de 2004, Consejero Ponente. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo: “…Es importante señalar igualmente, que el intérprete debe integrar los artículos 3° y 13 de la Ley 793 de 2002, de manera que la protección otorgada en el primero a los terceros de buena fe, se materialice y se realice en el acción con la utilización de las herramientas que le otorga el segundo. Todo interviniente debe demostrar durante el acción, que actuó con buena fe cualificada o exenta de culpa en la adquisición del dominio que le es discutido por el Estado. Además de lo expuesto sobre este procedimiento en relación con los terceros, destaca la Sala los siguientes aspectos relevantes de la finalidad de la acción de extinción de dominio: 1.2. La sentencia de extinción de dominio tiene efectos erga omnes. 1.3. De lo anterior se desprende que es absolutamente imperioso para cualquier tercero que se vea afectado, presentarse al acción de extinción de dominio para hacer valer su derecho. 1.4. Para garantizar el derecho de defensa, la iniciación de la acción de extinción se notifica a los titulares de los derechos reales que se encuentren inscritos, y se emplaza a las demás personas que tengan un “interés legítimo en el acción, para que comparezcan a hacer valer sus derechos”. SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 16 de 21 Como se expondrá mas adelante, de esa norma deduce la Sala que aquellas personas que sean acreedores de buena fe exenta de culpa de las sociedades cuyos bienes son objeto de extinción de dominio, tienen interés legítimo en presentarse al acción para que sus acreencias sean reconocidas y pagadas, de manera que la sentencia que extinga el dominio sobre un bien, no desmejore la prenda general de los acreedores. (…) Frente al proceso de extinción de uno o varios de los bienes que conforman el activo social, se pregunta por la forma como han de protegerse los derechos de los acreedores sociales de buena fe, en especial, los quirografarios, quienes confiados en que el patrimonio es la prenda general de sus créditos, le suministraron algún tipo de bien o servicio a cambio de una remuneración cuya solución reclaman en los procesos mercantiles. Es bueno recordar que en estos procesos comerciales no se puede escindir el activo del pasivo externo de una sociedad, pues suele suceder que los acreedores de buena fe hayan contribuido a la creación o producción del activo social, como por ejemplo, el proveedor de materia prima incorporada a algunos bienes inventariados en el activo, o el trabajador de buena fe que colaboró en su producción, etc, a quienes si no se protege, sus créditos terminan siendo impagados, lo que equivale a una expropiación. Estos terceros acreedores deben ser de buena fe y ésta exenta de culpa, como lo ordena la ley de extinción de dominio y lo ha expuesto la Corte Constitucional en la sentencia C-740 de 2003, reiterada en la C-1065 de 2003. Dado que tanto el narcotráfico como la corrupción están resquebrajando la sociedad colombiana, la ley exige de todos los asociados la máxima diligencia en sus actividades comerciales, de manera que entre todos podamos evitar que los dineros fruto de estas actividades ilícitas se incorporen al ciclo económico y sus titulares obtengan un beneficio ilegítimo que de otra manera no podrían conseguir. (…) El artículo 18 de la Ley 793 de 2002, dice respecto de los créditos garantizados realmente por los bienes objeto de la extinción, lo siguiente: Artículo 18: De la sentencia… Si en la sentencia se reconocieren los derechos de un acreedor prendario o hipotecario de buena fe exenta de culpa, la Dirección Nacional de Estupefacientes, directamente o por conducto de la Fiduciaria, procederá a su venta o subasta, y pagará el crédito en los términos que en la sentencia se indique. Al no existir una norma que regule la situación de los acreedores quirografarios (terceros de buena fe exenta de culpa) que con su accionar contribuyeron al desarrollo, producción o incremento del haber que se extingue, o que confiaron legítimamente en que los bienes de la sociedad son la prenda general de los acreedores, debe aplicárseles el tercer inciso del artículo SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 17 de 21 18 transcrito, o de lo contrario no hay forma de proteger y hacer efectivas su acreencias, generándose una especie de expropiación indirecta cuya única solución sería la de un acción ordinario contencioso administrativo para reclamarle al Estado la indemnización por el daño sufrido…”. CAPITULO II CONTROL 2.1. OBJETIVO DEL CONTROL De conformidad con el artículo 85 de la Ley 222 de 1995 el control consiste en la facultad de la Superintendencia para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de una sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades, mediante acto administrativo de carácter particular. En determinados casos, el Despacho toma la decisión de someter a una sociedad comprometida en extinción de domino a control, lo cual tiene como objetivo efectuar un seguimiento permanente a la misma, para impartir las órdenes y los correctivos necesarios que permitan contrarrestar los efectos derivados del mismo acción que afronta la sociedad, procurando mantenerla como un ente económico generador de riqueza y empleo. 2.2. REQUISITOS PARA SOMETER UNA SOCIEDAD EN EXTINCIÓN DE DOMINIO AL CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Deben verificarse las siguientes condiciones para someter a una sociedad en acción de extinción de dominio a control: a) Que se encuentre operando, haya operado en el último año o tenga la posibilidad de iniciar operaciones. b) Que su condición económica tenga un impacto significativo en el orden público económico (o en el sector o región geográfica en que desarrolle su objeto social). c) Que presente una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo, de manera reiterativa. 2.3. CARACTERÍSTICAS 2.3.1. El seguimiento a las sociedades en control será permanente y para el inicio del mismo, será preferible realizar visitas o tomas de información, con el fin de verificar la situación real financiera, jurídica y contable de las mismas. Debe mantenerse comunicación SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 18 de 21 constante con los depositarios provisionales de las sociedades objeto de este seguimiento. 2.3.2. Las actividades no explicadas en el presente acápite deberán realizarse conforme son descritas en la parte general del instructivo para realizar seguimiento a las sociedades comprometidas en acción de extinción de dominio sometidas a vigilancia. 2.3.3 Las sociedades que subsanen las anomalías que la conllevaron al sometimiento a control por parte de esta Superintendencia, se exonerarán de control, a través de una resolución, y quedarán sujeta a vigilancia por encontrarse comprometidas en un acción de extinción de dominio. SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 19 de 21 3. GLOSARIO 3.1. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD: Consiste en el gobierno y dirección de los bienes y negocios de la misma. La administración la ejercerán las personas designadas para tal fin, de acuerdo con la naturaleza de la sociedad y su convenio constitutivo. 3.2. ADMINISTRADOR: El que cuida, dirige y gobierna los bienes y negocios de otro. Siendo la administración un verdadero mandato, el administrador no es más que un mandatario, con sus obligaciones y derechos. 3.3. AMENAZA DE DETERIORO: Cualquier indicio sobre la inminencia del menoscabo o empeoramiento de las condiciones físicas o económicas del bien incautado o la sociedad o grupo de empresas a la que pertenezca que puedan conducir a generar situaciones de desmejora respecto a las existentes al momento de la incautación del mismo. 3.4. BIENES: Activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles e intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. 3.5. CONFISCACION: Sanción de naturaleza penal, por la cual, el fisco se atribuye la totalidad o una parte de los bienes de un reo, como consecuencia de una acción que conlleva por estipulación legal la confiscación de sus bienes. 3.6. COMISO: Pérdida a favor del Estado, de los instrumentos y efectos con que se haya cometido el delito o que provengan de su ejecución y esta limitado a aquellas cosas que no sean de libre comercio como armas de fuego, sustancias toxicas, etc, sin perjuicio que una norma legal disponga su destrucción. 3.7. DECOMISO: Privación, con carácter definitivo, de algún bien por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente. 3.8. DEPOSITARIO: La persona que recibe una cosa ajena con la obligación de cuidarla y restituirla cuando le sea pedida legítimamente. El depositario está obligado a conservar la cosa objeto del depósito según la reciba, y a devolverla con sus aumentos, si los tuviere, cuando el depositante se lo pida. En la conservación del depósito, responderá el depositario de los menoscabos, daños y perjuicios que las cosas sufrieren por su malicia o negligencia y también de los que provengan de la naturaleza o vicios de las cosas, si en estos casos no se hizo por su parte lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando aviso de ellos además al depositante inmediatamente que se manifestaren. 3.9. DNE: Dirección Nacional de Estupefacientes, entidad encargada de administrar los bienes por la afectación a un acción penal por los delitos de narcotráfico y conexos o a una acción SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 20 de 21 de extinción de dominio, conforme a la ley y en particular a lo previsto por las leyes 30 de 1986, 333 de 1996 y el Decreto Legislativo 1975 de 2002, mediante las cuales se llevará a cabo aplicando en forma individual o concurrente los sistemas de enajenación, contratación, destinación provisional, y depósito provisional. La decisión de incautación del bien tendrá aplicación inmediata y la tenencia del mismo pasará a la Dirección Nacional de Estupefacientes para su administración en los términos de la Ley 785 del 27 de diciembre de 2002. 3.10.EMBARGO: prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporales de bienes por mandamiento expedido por un tribunal o por una autoridad competente. 3.11.EXPROPIACION: La propiedad debe pasar al dominio público, mediante sentencia judicial e indemnización previa, o sin estas por razones de equidad. 3.12.EXTINCION: Figura jurídica autónoma, con independencia del fenómeno delictivo, la cual recae sobre un bien perteneciente al trafico jurídico. Es la perdida del derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. 3.13.FRISCO: Los ingresos producto de las enajenaciones de los bienes incautados ingresan a una subcuenta especial denominada Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO) y serán administrados por el Director Nacional de Estupefacientes e invertidos de manera preferente en el mercado primario en títulos de deuda pública, antes de optar por su inversión en el mercado secundario, de acuerdo con las necesidades de liquidez de dicho Fondo(Decreto 1461 de julio de 2000 y Ley 785 de 2002). 3.14.INCAUTACIÓN: Toma de posesión forzosa que la autoridad judicial o de otra especie hace de los bienes poseídos ilegítimamente, precisos para una garantía o resarcimiento, o necesarios para remediar una escasez, combatir el acaparamiento y la especulación, o para otros fines de interés público. 3.15.INSTRUMENTOS: Cualquier propiedad utilizada o que se pretenda utilizar, de cualquier forma, en su totalidad o en parte, para cometer un delito o delitos. 3.16.PRODUCTO: Cualquier ventaja económica que se obtenga de la comisión de un delito. 3.17.PROPIEDAD: Derecho real máximo de una persona sobre una cosa. 3.18.SECUESTRO DE BIENES: Depósito judicial que de los bienes de una persona se hace en poder de un tercero como la confiscación de los bienes de una persona por razón de su procedencia o de los fines a los cuales se destina. Se produce en los casos de embargo o SUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES SISTEMA DE GESTION INTEGRADO PROCESO ACTUACIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS MANUAL: EXTINCION DE DOMINIO Código: AAA-M-002 Fecha: 13-03-2012 Versión: 002 Número de página 21 de 21 aseguramiento de bienes litigiosos. Puede recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles. 4. ANEXOS Y REGISTROS Actos Administrativos. Informes de Visitas. 5. CONTROL DE CAMBIOS. Versión Vigencia Desde Vigencia Hasta 001 Agosto 31 13/03/2012 de 2009 002 13/03/2012 Elaboro : Profesión Grupo de Planeación Fecha : 20-02-2012 Identificación de los cambios Responsable Creación del documento Coordinador Supervisión Especial Delegada de IVC Cambio de Código de Acuerdo al nuevo nombre del proceso Reviso: Delegada IVC Fecha : 6-03-2012 Aprobó: Delegado IVC Fecha : 6-03-2012
