consulta acerca de las comunicaciones y/o

CONSULTA ACERCA DE LAS COMUNICACIONES Y/O REQUERIMIENTOS DE
PAGO QUE SE HAN DE REALIZAR AL TERCER POSEEDOR DE LA FINCA
HIPOTECADA EN SEDE DE PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
DIRECTA.
SUPUESTO DE HECHO. Se pregunta si en una adjudicación en ejecución
hipotecaria directa en la que, si bien se notificó en forma por el registrador que
plantea la pregunta la existencia del procedimiento al tercer poseedor inscrito
antes de la expedición de certificación de cargas, no se le demandó ni requirió
de pago por el juzgado, conforme parece exigir la resolución de 10 de abril de
2014.
INFORME. En relación con las comunicaciones que se han de efectuar al tercer
poseedor de la finca hipotecada, materia a que se refiere la consulta, cabe
distinguir tres hipótesis según el momento en que éste aparezca en el
procedimiento de ejecución: la primera, cuando el tercer poseedor inscribe su
adquisición antes del inicio del procedimiento, es decir, antes de la interposición
de la demanda ejecutiva; la segunda, cuando la inscripción se produce después
de la interposición de la demanda pero antes de la expedición de la certificación
de dominio y cargas; y, la tercera y última, cuando el tercer poseedor inscribe
tras la expedición de la certificación de dominio y cargas.
Los trámites procesales que se deben realizar respecto de dichos terceros
poseedores, que no han estado exentos de polémica doctrinal, varían en cada
uno de los tres supuestos citados y, a juicio de esta Comisión, son los siguientes:
I. Tercer poseedor que inscribe su adquisición antes de la interposición de la
demanda ejecutiva.
La primera situación se refiere a aquellos casos en los que el tercer poseedor
inscribe la adquisición de los bienes hipotecados antes del inicio del
procedimiento de ejecución, es decir, antes de la interposición de la demanda
ejecutiva. En este caso, y conforme al tenor literal del artículo 685.1 y 686.1 LEC,
el tercer poseedor deberá ser demandado y requerido de pago. Así, el artículo
685 prevé que la demanda ejecutiva se dirija “frente al deudor y, en su caso,
frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes
hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la
adquisición de dichos bienes” y, al tratar del requerimiento de pago, el artículo
686 establece que “en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se
mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al
tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que
resulte vigente en el Registro”.
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El Tribunal Supremo ha considerado en alguna ocasión (Sentencias de 3 de
junio de 2004 y 28 de septiembre de 2009) que de la lectura del antiguo artículo
131.3ª de la Ley Hipotecaria resultaría que el requerimiento de pago al tercer
poseedor sólo se impone en el caso de que éste haya acreditado directamente al
acreedor la adquisición del inmueble antes de la interposición de la demanda
ejecutiva, sin que la inscripción del dominio antes de dicho momento supla esa
comunicación personal.
Pero hoy en día, el tenor literal y sistemático de los vigentes artículos 685 y 686
de la LEC 1/2000 antes citados no dejan lugar a dudas acerca de la exigencia de
que el tercer poseedor haya sido demandado y requerido de pago, extremo éste
que cae dentro de la calificación por parte del registrador al amparo del artículo
132.1 LH en la medida en que se trata de una consecuencia del principio de
legitimación registral y de tracto sucesivo, los cuales impiden que la ejecución
pueda desenvolverse a espaldas de quien figura como propietario en el Registro.
Por lo tanto, y como ha reconocido la DGRN, entre otras, en las resoluciones de
4, 14 y 18 de febrero y de 7 de marzo de 2014, en tanto no resulte acreditado
que la inscripción en el Registro a favor del tercer poseedor se verificó con
posterioridad a la interposición de la demanda de ejecución, será necesario que
tanto ésta como el requerimiento de pago se hayan dirigido contra tal tercer
poseedor.
Cabe destacar que nos encontramos ante dos requisitos cumulativos: demanda y
requerimiento de pago. En la legislación anterior a la LEC sólo se exigía el
requerimiento de pago al tercer poseedor (artículo 131.3ª LH antes de su
reforma por la LEC 1/2000), mientras que en la regulación actual del
procedimiento se exige, además, que la demanda se dirija frente al tercer
poseedor ex artículo 685.1 LEC, imponiendo al registrador el artículo 132.1 LH,
en su redacción vigente, la obligación de comprobar que se han cumplido los
dos requisitos: demanda y requerimiento de pago.
En aquellos casos en los que el titular registral de la finca no haya tenido parte
alguna en el procedimiento -pues no se le demandó ni requirió de pago
(artículos 685 y 686 LEC) -, pero, una vez iniciado el procedimiento judicial, es
notificado por la vía prevista en el artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
se plantea la cuestión de si puede la notificación posterior a la demanda suplir la
falta de demanda y requerimiento de pago. A juicio de esta Comisión la
respuesta debe ser negativa ya que dicha notificación tiene sólo el efecto de
avisar de la iniciación de la ejecución y permitir a los titulares de derechos
inscritos con posterioridad a la ejecución de la hipoteca el pagar y subrogarse en
la posición del acreedor, pero no sustituye los trámites procesales más
rigurosos y con distinta finalidad contemplados en la Ley. En efecto, como ha
reconocido la DGRN, por todas, resolución de 10 de abril de 2014: “…de los
documentos presentados se desprende claramente que el titular registral de la
finca no ha tenido parte alguna en el procedimiento, ya que ni se le demandó ni se
le requirió debidamente de pago (artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento
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Civil) y, aunque, con posterioridad a la demanda se le notificara dicho
procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en
procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos, como
exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los
asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales”.
La consecuencia derivada de la falta de requerimiento de pago es la nulidad del
procedimiento sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación
realizada posteriormente al correspondiente trámite procesal, dado el rigor
formal del procedimiento de ejecución hipotecaria y ello conforme a los
artículos 225.3, 227 LEC y 238.3, 240.2 y 241 LOPJ. No se trata de que no se
haya expresado haber cumplido con dichos requisitos en el mandamiento de
cancelación de cargas o en el decreto de adjudicación sino de que éstos no se
han realizado. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2004,
que, si bien dictada de acuerdo con la legislación anterior, es perfectamente
aplicable a la actual, ha sostenido que la falta de requerimiento de pago
determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una
providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor
formal del procedimiento de ejecución hipotecaria. La DGRN, entre otras, en la
resolución de 13 de septiembre de 2012 o en la más reciente de 10 de abril de
2014 ha entendido que este criterio es aplicable con mayor razón al
procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, tal y como se
regula después de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
II. Tercer poseedor que inscribe su adquisición después de la interposición de la
demanda ejecutiva pero antes de la expedición de la certificación registral de
dominio y cargas.
La situación procesal es distinta cuando el tercer poseedor inscribe su
adquisición después de la interposición de la demanda ejecutiva pero antes de la
expedición de certificación registral de dominio y cargas, ya que no habrá
podido ser demandado ni requerido de pago al iniciarse el procedimiento, de tal
modo que, para evitar su indefensión, deberá ser notificado de la existencia del
proceso de ejecución conforme a lo previsto en el artículo 689 LEC, siendo este
extremo calificable por el registrador al amparo del artículo 132.2 LH.
En efecto, el primer apartado del artículo 689 contempla la notificación al tercer
poseedor que no ha sido requerido de pago ni judicial ni extrajudicialmente
mientras que el apartado segundo del citado precepto se refiere a las
comunicaciones que se deben practicar a los titulares de cargas o derechos
reales posteriores a la inscripción de hipoteca. Señala el artículo 689 que, “1. Si
de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte
practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en
ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se
notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que
conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución,
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conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe
del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca
de su finca. 2. Cuando existan cargas o derechos reales constituidos con
posterioridad a la hipoteca que garantiza el crédito del actor, se aplicará lo
dispuesto en el artículo 659”.
La expresión “se notificará” empleada en el artículo 689 plantea la duda sobre si
esta notificación debe ser efectuada por el juzgado o por el registrador. No cabe
desconocer que existen sólidos argumentos para atribuir esta competencia a la
autoridad judicial que está conociendo del procedimiento y es que en el
apartado primero del artículo 689, a diferencia de lo previsto en el apartado
segundo para los titulares de cargas o derechos reales posteriores a la hipoteca,
no hay remisión al artículo 659 – precepto éste que expresamente atribuye el
registrador la competencia para efectuar la comunicación de la existencia de la
ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y
que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante–. El tenor
literal del precepto, que comienza señalando que “si de la certificación registral
apareciera…” muestra que se trata de una norma dirigida a la autoridad judicial
careciendo el registrador de medios para conocer si “la persona a cuyo favor
resulte practicada la última inscripción de dominio” ha sido o no requerida de
pago, circunstancia ésta que sin embargo, sí podrá conocer la autoridad judicial
por lo que resulte de los autos. Además, dado que la práctica de esta notificación
es uno de los elementos sujetos a la calificación registral ex artículo 132.2 LH,
podría pensarse que carece de sentido que el propio registrador califique su
propia actuación; y la consecuencia –absurda- sería la denegación del decreto de
adjudicación por no haber realizado el propio registrador en su momento las
comunicaciones que impone el precepto ahora comentado.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la última resolución que ha tenido
ocasión de pronunciarse directamente sobre este extremo, la de 23 de julio de
2011, ha atribuido, con fundamento en los artículos 659, 662 y 689 LEC esta
competencia al registrador. Así, la citada resolución dispone que: “Esta
conclusión es coherente con el principio general de notificación por el registrador
que corresponde con la regla que para las ejecuciones ordinarias prevé el propio
artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la ejecución directa sobre
bienes hipotecados participa de las mismas reglas que la ejecución ordinaria salvo
las especialidades que expresamente se prevén para ella. Esta conclusión no es
incompatible con la separación de apartados que contiene el artículo 689 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto ésta se explica suficientemente con la
facultad de intervención concedida al tercer poseedor en el artículo 662, que no
prevé para los titulares de cargas o derechos reales a que refiere el artículo 689.2.
Es compatible también con lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Ley Hipotecaria,
de suerte que, si el registrador ha de calificar las notificaciones que él mismo debe
realizar a titulares de cargas posteriores, debe poder también calificar las
notificaciones que él –o su antecesor en el Registro– haya realizado a los terceros
poseedores de la finca hipotecada”.
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Esta tesis de competencia registral en la notificación es por la que se inclina esta
Comisión por razones operativas y en aras a la unificación de criterios y porque,
como viene reiterando el Tribunal Supremo (sentencias de 11 de octubre de
1996, 25 de junio de 1997 y 24 de septiembre de 1999), el conocimiento
extraprocesal fehaciente de la existencia del procedimiento elimina la
indefensión y con ella la pertinencia de anular el procedimiento de ejecución, lo
que implica que, en este supuesto, ambas notificaciones –judicial y registraltienen la misma virtualidad.
Y es que, en ambos casos, una vez notificada la existencia del procedimiento, el
tercer poseedor podrá, si le conviene, intervenir en la ejecución pidiendo que se
le exhiban los autos, entendiéndose con él las actuaciones posteriores conforme
al artículo 662 LEC o, en su caso, satisfacer antes del remate el importe del
crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca.
III. Tercer poseedor que inscribe su adquisición después de la expedición de la
certificación registral de dominio y cargas del artículo 688 LEC.
La tercera y última situación que puede darse es aquella en la que el tercer
poseedor inscribe su adquisición una vez el registrador expide la certificación
de dominio y cargas del artículo 688 LEC y hace constar por nota marginal en la
inscripción de hipoteca que se ha expedido dicha certificación expresando su
fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere. En estos casos, no es
necesaria comunicación alguna, ni judicial ni registral, dada la función
notificadora que lleva consigo la nota marginal. En efecto, dispone el artículo
659.2 LEC que, “2. A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la
expedición de la certificación de dominio y cargas no se les realizará
comunicación alguna, pero, acreditando al Secretario judicial responsable de la
ejecución la inscripción de su derecho, se les dará intervención en el avalúo y en
las demás actuaciones del procedimiento que les afecten”.
La función de esta nota marginal ha sido objeto de consideración en múltiples
ocasiones por la DGRN, entre otras, la resolución de 11 de octubre de 2013
afirma que “…la relevancia de este asiento excede con mucho de constituir una
mera publicidad noticia, alcanzando valor de notificación formal y
consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto
de los titulares posteriores a la misma… La nota practicada al margen de la
hipoteca es la única forma de tener conocimiento para aquél que consulta los
libros del Registro o accede con posterioridad de la apertura de la fase ejecutiva
de la garantía real constituida en fase de yacencia, a diferencia del ámbito de la
anotación preventiva de embargo, cuya sola existencia ya advierte a quien
consulta o accede al registro después de la muy probable e inminente ejecución y
fragilidad de su derecho. Todo ello sin olvidar labor interruptiva de la prescripción
de la acción hipotecaria que estas notas marginales de expedición de certificación
de dominio y cargas presentan conforme a lo dispuesto por el artículo 1.973 del
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Código Civil, impidiendo con su constancia el juego de la cancelación de hipoteca
por caducidad a que alude el último párrafo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria”.
EN CONCLUSIÓN, dado que en el supuesto planteado sólo se indica que el
tercer poseedor ha inscrito el dominio antes de la expedición de certificación
registral de dominio y cargas, en tanto no resulte acreditado que la inscripción
en el Registro a favor del tercer poseedor se verificó con posterioridad a la
interposición de la demanda de ejecución, será necesario que tanto ésta como el
requerimiento de pago se hayan dirigido contra tal tercer poseedor, y si se
acredita que la inscripción tuvo lugar entre la interposición de la demanda
ejecutiva y la expedición de la certificación, bastará que se haya realizado la
correspondiente notificación por el Registro de la Propiedad.
Ahora bien, con carácter general, deben hacerse las siguientes recomendaciones
en cuanto a la forma de actuar cuando se solicite una certificación de dominio y
cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria:
1.- Dado que en el mandamiento de solicitud de dicha certificación no se suele
indicar la fecha de dicha interposición de la demanda ejecutiva sino sólo el año
del procedimiento y, además, no indica quienes han sido demandados y
requeridos de pago, el registrador deberá efectuar siempre la notificación
referida al tercer poseedor, en lo cual se ha de procurar la máxima diligencia.
2.- En la certificación debe advertirse al juzgado mediante la incorporación de
un apartado de “OBSERVACIONES” las consecuencias de no haberse demandado
o requerido de pago al tercer poseedor que hubiere inscrito su derecho antes de
la interposición de la demanda ejecutiva. A modo de orientación se propone el
siguiente modelo:
OBSERVACIONES. Por aplicación de la doctrina de la DGRN expuesta, entre
otras, en las resoluciones de 13 de septiembre de 2012 y 10 de abril de 2014, se
hace constar que (1) o (2)…………….
(1) Si en el momento de expedirse la certificación consta al registrador que
la inscripción del tercer poseedor es anterior a la fecha de interposición
de la demanda, como por ser su fecha anterior al año de los autos: “el
decreto de adjudicación no se inscribirá si en el testimonio del mismo no se
indica que, además de contra el deudor, se ha demandado y requerido de
pago al tercer poseedor de la inscripción….”
(2) Si no resulta con claridad si la inscripción es anterior o posterior a la
interposición de la demanda ejecutiva (ej. mismo año de inscripción y
autos), “para inscribir el decreto de adjudicación se exigirá la indicación
alternativa bien que la interposición de la demanda ejecutiva se produjo
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antes de la fecha de la inscripción… a favor del tercer poseedor, o bien que
se ha demandado y requerido de pago al indicado tercer poseedor”.
Si la fecha de la inscripción del tercer poseedor es posterior al año de los autos
no es necesario realizar observación alguna.
Madrid, 22 de julio de 2014.
Por la Comisión de Consultas Doctrinales,
Eugenio Rodríguez Cepeda.
Director del Servicio de Estudios Registrales.
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