Principio de oportunidad. Sección Territorial de Euskadi

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El principio de legalidad o de necesidad y el de oportunidad, nos indican
según Gimeno Sendra en qué condiciones debe incoarse y finalizarse el
proceso penal.
En contra del principio de oportunidad se han manifestado los siguientes
argumentos, Gomez Orbaneja1, aduciendo que el principio de legalidad «es el
único adecuado a la naturaleza del derecho represivo y lo contrario sería
dejar en cada caso concreto el arbitrio del que monopoliza la función de
acusar (principio de oportunidad) y con ello el Ministerio Fiscal, podrá eximir
de la pena a cualquier acto punible por la sola razón de que la persecución le
parezca inoportuna o intrascendente y el derecho penal quedaría
mediatizado por consideraciones y reservas que no son propias»; la memoria
de la Fiscalía general del estado de 1983, señala que el Ministerio Fiscal no
está facultado para acogerse al principio de oportunidad, de modo que
conocido un hecho delictivo, ha de actuar; Ruiz Vadillo2, en la comunicación
Crisis de la justicia y reforma del Proceso Penal, decía: «sobre el principio de
legalidad y en contra de oportunidad, me he manifestado en varias
ocasiones, entre ellas, en las jornadas sobre la justicia penal en España,
Madrid 1987», pero si leemos atentamente si ponencia3 «parece importante
reafirmar el principio de legalidad como contrapuesto a arbitrariedad,
expresión distinta al de oportunidad en sentido más estricto y limitado, si ésta
viene establecida en la ley y está sujeta a determinadas reglas o pautas de
comportamiento, entonces la oportunidad reglada se hace legalidad y su
aplicación es correcta y ortodoxa», por tanto, no está en contra del principio
de oportunidad reglada ; en definitiva la mayoría de la doctrina rechaza el
criterio de oportunidad en cuanto suponga contemporización, utilitarismo u
oportunismo en la aplicación de los preceptos penales, y sobre todo
negociación o pacto con los delincuentes porque se quebraría el principio de
igualdad de todos los ciudadanos y manteniendo por el contrario el principio
de legalidad como consustancial al derecho penal, así la obligación de
perseguir cualquier hecho punible de una forma rigurosa tuvo su origen en el
positivismo científico y en el movimiento codificador del siglo IXX, y se
correspondió con la idea de retribución de la pena entonces dominante,
según la cual, el estado ha de castigar para la realización de la justicia
absoluta en cada violación de la ley penal, sin excepción.
Sin embargo, a favor de la introducción en nuestro derecho del principio
de oportunidad reglada, se ha manifestado Moreno Catena4 en el siguiente
tenor hay que introducir en el sistema procesal el principio de oportunidad
facultando al órgano público de la acusación-Ministerio Fiscal, para dejar de
perseguir ciertos hechos delictivos tras una negociación con el inculpado (el
bargaining americano), en sus puestos reglados y cuando la lesión social es
escasa, debiendo entonces acordarse el sobreseimiento provisional por la
autoridad judicial; y con ello se puede estimular la reparación de la víctima,
evitar efectos criminógenos de las penas privativas de libertad de corta
duración e incluso lograr la readaptación del delincuente al someterse
voluntariamente a un procedimiento rehabilitador (casos de toxicómanos), o
conceder el perdón en ciertos casos en vez de hacerlo por la puerta falsa del
indulto; lo que parece preocupante e intolerable es la afirmación que hace
Moreno Catena de que el principio de oportunidad está siendo hoy llevado a
la práctica por la policía no presentando el correspondiente atestado, en cuyo
caso aun cuando conociendo los hechos a través de los medios de
comunicación o por conocimiento privado del juez o del Ministerio Fiscal, rara
vez se inicia el procedimiento penal para su persecución; Vicente Gimeno
Sendra5 señala que el fundamento del principio de oportunidad, no hay que
encontrarlo en la lenidad, ni en la arbitrariedad, sino en razones de utilidad
pública o interés social y frente a los que sostienen el mantenimiento a
ultranza del principio de legalidad, porque si no se quebrantaría el principio
de igualdad, cree que al aplicarse en los casos taxativamente determinados
en la ley y con todas las garantías, no se produciría discriminación alguna,;
por otra parte hay que señalar que después de que estén absolutamente
superadas las teorías retribucionistas de la pena y prevalezcan las teorías
sobre la prevención general y especial sobre los fines de la pena, ya no es
forzosa una validez ilimitada del principio de legalidad y debe admitirse el
principio de oportunidad regalada.
La introducción del principio de oportunidad reglada supondría otros
beneficios, así que Gimeno Sendra7 señala que además de otros fines o
causas de interés social (que se enumerarán posteriormente), supondría un
instrumento para obtener la agilización de la justicia penal, Luciano Varela8,
estudiando el derecho comparado señala que el tratamiento de infracciones
penales por razón de su mínima entidad, la vigencia del principio de
oportunidad, permite consecuencias positivas, no sólo en términos de
racionalidad política criminal, sino de descongestión de las estructuras
judiciales; Juan Gómez Colomer9 dice que las amplias posibilidades que
permite el STPO afirmando una vigencia del principio de oportunidad en el
proceso penal, no se dan en absoluto en España, puesto que tratándose de
delitos (aunque sean de poca importancia) los llamados delito-bagatela, el
principio de legalidad obliga al fiscal español a su persecución, y debiera
meditar el legislador español si en aras de un mejor funcionamiento de los
tribunales y por economía procesal, valdría la pena estudiar seriamente la
solución dada por el legislador alemán.
La implantación del principio de oportunidad (que pueden ser «puro»
cuando las partes son absolutamente dueñas de provocar la finalización
anormal del procedimiento, el «guilty plea» y «bajo condición» cuando el
procedimiento permanece bajo la suspensión-condición de que el imputado
cumpla determinadas condiciones), supondría una simplificación del
procedimiento penal y consecuentemente una medida de aceleración del
mismo en la línea de los países europeos; los autores como Gimeno
Sendra10 y Moreno Catena, se inclinan por el principio de oportunidad reglado
bajo condición y le otorgan las virtudes de conseguir una mayor
humanización del proceso penal; y así la instalación en tal sentido de
sobreseimiento bajo condición o probation, podrían contribuir al logro de la
puntual reparación de la víctima y a la resocialización del imputado
(cuestiones éstas a veces olvidadas), así s ele confiere al imputado no
reincidente, la posibilidad de no ir a la cárcel previa la inmediata reparación
de la víctima, el pago de la pertinente multa y el voluntario cumplimiento de
determinadas prestaciones sociales (como la realización de determinados
trabajos comunitarios) o individuales (por ejemplo el sometimiento del
drogadicto a determinados trabajos comunitarios) o individuales (por ejemplo
el sometimiento del drogadicto a un programa de desintoxicación) podría el
perjudicado obtener la pronta satisfacción y evitar al joven aprendiz a
delincuente el contagio criminógeno de la prisión, y ciertamente se
conseguirían los fines de prevención general y especial de la pena a lo que
siempre debe tender la aplicación del proceso penal.
En el derecho comparado se ha aplicado el principio de oportunidad en
las siguientes causas, así Gimeno Sendra11: escasa lesión social producida
mediante la comisión de un delito, estimular la pronta reparación de la
víctima, evitar los efectos criminógenos de las penas cortas de libertas,
obtener la rehabilitación del delincuente mediante un sometimiento voluntario
a un procedimiento de readaptación y obtener la reinserción de presuntos
terroristas.
Para evitar los efectos criminógenos de las penas cortas de libertad,
destaca el «plea-bargaining» americano (que tras los oportunos dictámenes
el Ministerio Fiscal puede llevar al convencimiento de la oportunidad del
sobreseimiento) o el «pattegiamente» italiano instaurado por la Ley de 24 de
noviembre de 1981, si el imputado no reincidente lo solicita el juez, previo
acuerdo del Ministerio Fiscal, puede éste aplicar alguna pena sustitutiva
(probación o multa) a la privación de libertad; también debe destacarse que
la legislación francesa de 1975, ha instaurado el sobreseimiento de
procedimiento con el fin de obtener la rehabilitación del delincuente mediante
su sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación a cuyo
cumplimiento efectivo queda condicionado el sobreseimiento, y no debe
olvidarse el grave problema de las drogodependencias y toxicomanías que
existen en este país; en el derecho alemán, Jose Luis Gómez Colomer12: «el
principio de legalidad no se entiende absolutamente, pues la Fiscalía no está
obligada a perseguir cualquier infracción del derecho penal, dado que por
razones de prevención general y especial ligadas con la necesidad y
conveniencia al caso concreto, han aconsejado una disminución de la
intensidad formal que el principio significa y rige el principio de oportunidad,
entre otros, en los regulados en el artículo 153 del STPO (mínima
culpabilidad, carencia de importancia de la consecuencia jurídica al lado de la
ya impuesta, los llamados delitos bagatela, y en casos de delitos leves se
sustituye por condiciones y mandatos de penas –pago de cantidad,
reparación del daño, etc.-), ahora bien, contra la regulación del artículo 153
antes citado, ha habido críticas por parte de autores por la utilización tan
diversa de este procedimiento en los distintos partidos judiciales particulares,
pero en todo caso es corregible y no supone ninguna merma de las
consecuencias positivas que ha producido el principio de oportunidad en el
proceso penal alemán.
Nuestro ordenamiento procesal está presidido por el principio de legalidad
o de necesidad (artículos 100, 105 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, 435 de la LOPJ y artículo 1 del estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal), pero también existen manifestaciones lícitas del principio de
oportunidad, aunque de otro tipo: la institución de la conformidad (655, 649, y
700 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denuncia de delitos semipúblicos,
querella en los privados, el perdón del ofendido, la remisión condicional,
amnistía e indulto; y no hay que olvidar el artículo 93 bis del Código penal
introducido por la LO 1/1988 sobre remisión condicional para
drogodependientes, y el artículo 57 bis b) introducido por LO 3/1988 de
remisión de la pena para actividades terroristas con ciertas condiciones si el
reo no vuelve a cometer estos delitos.
Hay que hace mención a la recomendación NR (87) 18 del Comité de
Ministros a los estados miembros sobre la simplificación de la justicia penal
adoptada por el Comité de Ministros13 que propone para remediar la lentitud
de la justicia, entre otras medidas, «recurrir al principio de oportunidad en el
ejercicio de la acción penal»; donde debe destacarse el punto quinto «que
debe inspirarse de igualdad y en la individualización de la justicia penal y
concretamente teniendo en cuenta: a) gravedad, naturaleza, circunstancias y
consecuencias de la infracción; b) la personalidad del denunciado; c) la
condena que pudiera imponerse; d) los efectos de esta condena sobre el
denunciado y e) la situación de la víctima»; y el punto sexto establece que el
principio de oportunidad puede ser puro o simple –acompañado de
advertencia o amonestación- o sometido a determinadas condiciones que
han de ser cumplidas por el denunciado, como las de someterse a reglas de
conducta, pago de una suma de dinero, la indemnización de la víctima o
supuesta a probation. Dentro del mismo epígrafe como punto b) señala la
misma recomendación, una serie de medidas que tienen el mismo objetivo
que el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal y destinadas
a aquellos estados que por su evolución histórica o su constitución se rigen
por el principio de la legalidad: a) aumentar el número de supuestos legales
en que la iniciación de la persecución penal se sujete a una condición y b) la
ley debe facultar al juez para que suspenda, bajo determinadas condiciones,
la instrucción o que sobresea la causa en los casos y por procedimientos
semejantes a los utilizados en los sistemas donde rige el principio de
oportunidad.
Por todo lo anterior expuesto existen más argumentos jurídicos a favor
que en contra del principio de oportunidad reglada, por lo que sería deseable
par ala actual situación de la justicia penal, lenta y a veces inoperante, la
introducción del principio de oportunidad reglada simple o a condición,
siempre bajo la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, en supuestos
tasados de escasa entidad jurídica (delitos-bagatela), y en aquellos otros que
estén implicados toxicómanos o drogodependientes, respetando en cualquier
caso la libertad de consentimiento del imputado y el principio de igualdad del
artículo 14 de la Constitución.
Balmaseda, marzo de 1989
NOTAS
1 Derecho Procesal Penal, Emilio Gómez Orbaneja, pág. 94.
2 Ruíz Vadillo, Crisis de la Justicia y Reforma del Proceso Penal, ponencia presentada en el Primer Congreso
de Derecho Procesal de Castilla y León, pág 9.
3 Ruíz Vadillo, La actuación del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal, en Jornadas sobre la Justicia Penal en
España, CGPJ, pág 68
4 Moreno Catena, la Justicia Penal y su reforma, en Justicia 88, II, pág. 316.
5 Vicente Gimeno Sendra y otros, en Derecho Procesal Penal, Tomo I, Volumen I, Valencia 88, pág. 62.
7 Gimeno Sendra, Procedimientos Penales simplificados, en Jornadas sobre la Justicia Penal, ob. cit., pág. 34,
y Fundamentos de Derecho Procesal, Civitas.
8 Luciano Varela Castro, El plazo razonable como derecho fundamental en los procesos por delitos de escasa
gravedad o flagrantes, Justicia-88, II, pág. 360
9 Juan Luis Gómez Colomer, en anotaciones introductorias sobre el Proceso penal español en el libro de Claus
Roxin y otros, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Ariel 88, pág. 234
10 Gimeno Sendra, en Causas históricas de la ineficacia de la Justicia, en Justicia-87, III, pág 601 y Reforma
de la Justicia Penal/2, en diario «El País»
11 Gimeno Sendra, en Derecho Procesal Penal, ob. cit. Y procedimientos Penales Simplificados, en Jornadas
sobre la Justicia Penal.
12 Juan Luis Gómez Colomer, El proceso Penal Alemán, Introducción y Normas Básicas, Bosch, pág. 47 y sus
notas introductorias sobre el proceso penal español, ob. cit., pág. 165
13 Recomendación M (R) 87 18 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, BIMJ, nº. 1518, pág. 713.