JULIÁN CABALLERO AGUADO Procurador AVISO A NUESTROS LECTORES Si tienen conocimiento de alguna sentencia o resolución judicial que pueda ser de interés para la profesión, les rogamos que nos la hagan llegar por fax al nº 91 637 21 16, o a la dirección de correo ­electrónico [email protected], para que pueda ser comentada por nuestro experto. Muchas gracias por su colaboración. S entencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional (STC 110/2008, de 22 de septiembre de 2008) dictada en un recurso de amparo en el que ha sido ponente el magistrado don Eugenio Gay Montalvo, en la que se estima el recurso al haber sido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por inadmisión de la oposición a una ejecución por tardía, al computarse el plazo desde la fecha en que la demanda de ejecución fue trasladada a quien había actuado como procurador del ejecutado en el previo proceso de separación. P RESENTADA demanda de ejecución de títulos judiciales, la ejecutante indicó como domicilio a efectos de notificaciones el correspondiente a la empresa donde trabajaba el ejecutado. El juzgado dio traslado de la demanda al procurador que había representado al ejecutado en el proceso de separación tramitado tres años antes en el mismo juzgado. Al día siguiente, el procurador presentó un escrito solicitando que se notificara personalmente al demandado, dado que aunque había ostentado su representación en el procedimiento de separación, ya no era su procura- dor (entre otras cosas, en otra ejecución previa sobre liquidación de gananciales, ya no había ostentado su representación), y no le había podido localizar por encontrarse de vacaciones, interesando del órgano judicial que se dirigiera al ejecutado personalmente para que no se le causara indefensión. El juzgado rechazó lo solicitado al entender que, conforme al art. 28 LEC, el procurador ostentaba la representación hasta que quedase ejecutada la sentencia. Ante los términos del proveído, el procurador contactó con el ­ejecutado, advirtiéndole de que el plazo para opo- nerse a la ejecución comenzó tras la notificación de este segundo ­proveído. Formulado escrito de oposición a través de un nuevo procurador, se ­declaró no haber lugar a su admisión por haberse formulado fuera de plazo al computarse el plazo tomando como dies a quo el de la primera notificación al antiguo procurador de la parte actuante en el proceso de separación. Formulado recurso de reposición, sería desestimado en base a que el art. 28 LEC, a falta de prueba de revocación de poder, extiende la representación hasta la completa ejecución de la sentencia, por lo que el Procuradores Nº 77/Diciembre 2008 Inadmisión de oposición a la ejecución al computar el plazo desde la fecha en que la demanda de ejecución fue notificada al procurador del ejecutado en el previo proceso de separación Jurisprudencia Vulneración del derecho a la tutela judicial 53 “ Nº 77/Diciembre 2008 Jurisprudencia El art. 28 LEC, al igual que el art. 153 LEC, prevé la realización de los actos de comunicación judicial con las partes a través de su procurador, pero partiendo de la premisa de la existencia de un poder de representación vigente y de la necesidad de comunicar actos judiciales que se producen en el curso de un proceso 54 plazo de oposición comenzó a correr a partir de la primera de las notificaciones. Contra dicha resolución se formuló recurso de amparo que, tramitado por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, dictó sentencia estimando el amparo al entender que se había vulnerado el derecho del recurrente a la tutela efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Sentencia que, en su fundamento tercero, nos dice que el art. 28 LEC, en el que el juez basó principalmente su decisión, se trata de una norma que, al igual que el art. 153 LEC, prevé la realización de los actos de comunicación judicial con las partes a través de su procurador, pero partien­ do de la premisa de la existencia de un poder de representación vigente y de la necesidad de comunicar actos judiciales que se producen en el curso de un proceso, circunstancias que no concurrieron en el caso de autos. “Ciertamente, en el presente supuesto, se trataba de un proceso nuevo y autónomo del de separación, en el que era preciso, conforme exige el art. 553.2 LEC, realizar la diligencia de notificación de la demanda ejecutiva a la persona del ejecutado para que pudiese personarse a través del abogado y procurador de su elección y formular, de este modo, su escrito de oposición a la demanda ejecutiva. Sin embargo el juez no cumplió con lo preceptuado en esa norma, impidiendo que la parte ejecutada se personase en la ejecución para oponerse a la pretensión de la ejecutante”. Continúa el mismo fundamento manifestando que el órgano judicial no veló por la correcta constitución de la relación jurídica procesal al despachar la ejecución, y tampoco actuó con posterioridad conforme al principio pro accione para permitir el ejercicio del derecho de defensa de la parte ejecutada una vez que el procurador del proceso declarativo comunicó al ejecutado la exis- tencia de la demanda ejecutiva. Cuando la parte formuló su escrito de oposición a la ejecución dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación del segundo proveído, el órgano judicial lo calificó como extemporáneo sobre la base de que el cómputo del plazo para formular la oposición se contaba a partir de la notificación del primer proveído remitido al procurador con anterioridad. Decisión que resultó absolutamente rigurosa y desproporcionada, vedando injustificadamente a la parte la posibilidad de oponerse a la ejecución, sobre todo teniendo en cuenta que, siguiendo esa interpretación, el plazo para oponerse a la demanda ya estaba vencido cuando el juez dictó el segundo de los proveídos, con lo que se incurre, además, en una contradicción interna al haber dado al procurador del proceso de separación un nuevo traslado de la de­ manda ejecutiva, cuya finalidad no podía ser otra que la de dar a la parte la posibilidad de contestarla. Razonamiento que “lleva a concluir que en el caso de autos el órgano judicial no cumplió con el deber de velar por los derechos de defensa de las partes en el seno del proceso a través de una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, lo que ha de conducir al otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) al haberse cercenado el derecho del recurrente a oponerse a la demanda ejecutiva formulada en su contra”. q Validez de la sustitución entre procuradores en la audiencia previa aunque el sustituto no comparezca con poder T raemos a comentario una nueva sentencia relativa a la validez de la sustitución entre procuradores, dictada el pasado 15 de julio de 2008 por la sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid al resolver un recurso de apelación –en el que fue ponente el magistrado Ángel Vicente Illescas Rus– contra el sobreseimiento de actuaciones de un procedimiento ordinario a cuya audiencia previa compareció una procuradora en sustitución de la titular, imposibilitada, sin que compareciera con poder al efecto ni figurase apoderada en el poder unido a las actuaciones. Procuradores “ La inadmisión de la sustitución del procurador en una audiencia previa por no figurar el sustituto en el poder supone una interpretación de las normas legales exagerada, rigorista, desproporcionada y contraria a los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del procurador se deriva del art. 483.3 de la LOPJ, que admite en términos de gran amplitud y generalidad la posibilidad de que los procuradores sean sustituidos en el ejercicio de su profesión por otro procurador, como también existe remisión a las normas del mandato por parte del art. 4 del Estatuto General de los Procuradores. La sentencia hace repaso a la doctrina jurisprudencial que ha entendido de forma reiterada que resulta válida la sustitución del procurador si no consta expresamente la prohibición del cliente, de acuerdo con la facultad de nom­ brar sustituto que el art. 1721 CC confiere a todo mandatario mientras no se lo haya prohibido el mandante (sentencias del Tribunal Supremo de 30 julio 1966, 27 febrero 1971, 7 noviembre 1977, 30 diciembre 1991 y 2 marzo 1992), sin que pueda servir de obstáculo a dicha facultad legal el hecho de que el cliente haya designado a otros procuradores, además del sustituyente para actuar ante un determinado tribunal, según se infiere de la STS 7 julio 1992. Llega a la conclusión final de que se produjo por la juzgadora ad quo una infracción de normas legales tanto sustantivas como procedimentales mediante una interpretación de las mismas exagerada, rigorista, desproporcionada y contraria a los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que inequívoca e incuestionablemente ha deparado efectiva indefensión a la parte demandante, por lo que con acogimiento del recurso acuerda la anulación del auto impugnado y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la ce­ lebración de la audiencia previa. q Procuradores Nº 77/Diciembre 2008 mandatario puede nombrar sustituto aun sin el conocimiento –y, por ende, sin el consentimiento– de éste a aquél (arts. 1727 CC y 25.1 LEC)”. Continúa manifestándose en la resolución que la única consecuencia que tiene para el mandatario la falta de autorización del mandante para nombrar sustituto es que en tal caso habrá de responder de la gestión del sustituto. Recuerda la sentencia comentada que la aplicación del art. 1721 del CC a la ­representación Jurisprudencia P ARTE la sentencia del reconoci­ miento de lo prevenido por el artículo 414 de la LEC 1/2000, que establece que si las partes en la audiencia previa no comparecieran personalmente ni otorgaran poder al procurador para poder renunciar, allanarse o transigir, se les tendrá por no comparecidas a la audiencia; pero nos dice que también es cierto que el art. 438.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, establece de modo inequívoco que “en el ejercicio de su profesión los procuradores podrán ser sustituidos por otro procurador”. A su vez, el art. 29 del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Es­ tatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, establece y desarrolla esa facultad de sustitución, que se supedita a varios requisitos, entre los que no se alude al consentimiento del otorgante del poder para la de­ signación de sustituto, y tampoco a que el procurador que efectúe la diligencia o asista a la actuación de que se trate deba figurar en el poder obrante en las actuaciones. “Se puede pensar que el origen de esta ausencia de consentimiento de la parte representada se debe sobre todo a una situación anómala, ni prevista ni querida, pero debido a la relación de confianza que debe unir a la parte con su representante, y a que el nombramiento del procurador es intuitu personae, queda siempre a salvo el derecho de la parte otorgante del poder para revocarlo, supuesta su disconformidad con lo realizado por el sustituto que hubiera sido designado”. Continúa la sentencia recordándo­ nos que cabe destacarse que en la economía de la LEC 1/2000 no se regula explícitamente la sustitución del pro­ curador, que no se prohíbe, pero lo que sí hace expresamente (art. 27 LEC) es remitir, en materia de apoderamiento, al derecho supletorio constituido por la disciplina del contrato de mandato, y a la luz de lo prevenido en el art. 1721 CC el mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido. “En consecuencia, en aplicación de la normativa vigente, no es necesario poder especial para la sustitución (art. 25. 2, 2 LEC) y a salvo expresa prohibición del poderdante, el 55