intervienen, en tanto que, los contratos solemnes son aquellos que

III. A parición del contrato de sociedad
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intervienen, en tanto que, los contratos solemnes son aquellos que no
se perfeccionan sino por la observancia o el cumplimiento de ciertas
formalidades establecidas por la ley o las partes, es decir, en estos casos
no es suficiente el acuerdo de voluntades sino que se requiere además
que se exprese esta manifestación de la voluntad por un medio idóneo
preestablecido.
En materia mercantil, campea el principio de la consensualidad de los
negocios jurídicos, basta con mirar el artículo 824 del Código de Comercio
para darnos cuenta como el legislador indica que los comerciantes pueden
expresar su voluntad a través de un escrito o por cualquier medio inequívoco,
pero agrega que de todas formas existen normas que exigen una determinada
solemnidad, como requisito esencial del negocio jurídico, lo que conduce a
concluir que si no se cumple con ella, pues simplemente el negocio pretendido
o deseado no puede nacer a la vida jurídica.
Visto el contrato de sociedad desde la óptica de la consensualidad, el
contrato existe desde el mismo momento en que se encuentran presentes los
elementos esenciales que lo conforman, como son: la pluralidad de socios24,
los aportes, las utilidades, el ánimus societatis y el affectio societatis;
todos estos elementos deben constar en el correspondiente contrato,
pero por ninguna parte dice la ley que el contrato de sociedad, para que
exista, debe extenderse por escrito, al contrario, lo que se establece en la
legislación comercial es que los comerciantes podrán expresar su voluntad
de contratar u obligarse ya sea verbalmente, por escrito o por cualquier
modo inequívoco.
Lo anterior conduce a afirmar que el contrato de sociedad es en principio
consensual, pero para que el contrato pueda alcanzar la personificación
jurídica se requiere de la solemnidad de la Escritura Pública o del documento
privado, en tratándose de la sociedad anónima simplificada; esto hace que,
de consensual el contrato se transforme en solemne, en otras palabras, el
contrato de sociedad puede ser verbal o escrito y en cualquiera de los dos
casos, para que haya sociedad es suficiente con que se encuentren presentes
los elementos esenciales de todo contrato de sociedad; ahora, si de lo que
se quiere hablar es de una sociedad con personalidad jurídica, regular, en
cualquiera de sus formas, con excepción de la sociedad anónima simplificada
24
Este requisito esencial para la existencia del contrato de sociedad no lo es siempre para
la sociedad anónima simplificada de conformidad con el artículo 1 de la ley 1258 de
2008.