Administrador y Directorio

AUTOR: Dr. David Malowany Buchalter. Grado 2.
Administrador y directorio.
Conforme al art. 375, la administración de las sociedades anónimas estará a cargo de un
administrador o de un directorio. ( no se habla de varios administradores actuando conjunta o
indistintamente).
El contrato podrá delegar en la asamblea de accionistas la determinación de una u otra
forma de administración y el número de miembros del directorio.
El art. 9 del decreto 335/90 declara válida la constitución de directorios de un solo
miembro recogiendo un práctica habitual. La diferencia entre un estatuto que prevé un
administrador y el directorio unipersonal es que en el segundo caso, la adopción de un sistema
verdaderamente plural no requiere reforma del estatuto.
Las sociedades anónimas que recurren al ahorro público para la integración de su capital,
aumento, cotizan en bolsa o emiten obligaciones negociables, necesariamente deben constituir
un directorio.
A diferencia de lo que acontece con los restantes tipos sociales, en las S.A. la
administración está escindida de la representación, la cual corresponde al presidente del
directorio, salvo pacto en contrario. art. 376
No es necesario se accionista para ser administrador.
Designación.
Son designados en principio, salvo razones de urgencia, por asamblea ordinaria.
Dice María Wonsiak ( Manual de Sociedades Comerciales, Tomo II, pág. 255) que
puede llegarse al nombramiento de administradores o directores por simple mayoría de
presentes, como es el caso que la designación se efectúe por una asamblea ordinaria en
segunda convocatoria.
Vacancia.
De acuerdo al art. 379, si se produjera la vacancia del cargo de administrador, el órgano
de control interno ( síndico o comisión fiscal ) nombrará un sustituto provisorio. Si no existieran
algunos de dichos órganos, cualquier accionista puede pedir el nombramiento a la Auditoría
Interna de la Nación para que los designe de entre los accionistas mayoritarios. El
administrador provisorio deberá convocar, dentro del plazo de 60 días, la asamblea
extraordinaria que nombrará al definitivo. Estos solo podrán realizar actos de gestión urgentes.
Si la vacancia se produce en el cargo de director, el sustituto será nombrado por los
directores restantes y actuará hasta la próxima asamblea. Si no hay acuerdo los designa el
órgano de control interno o la Auditoría Interna de la Nación.
Condiciones para ser director.
El art. 378, expresa que podrán ser designados como directores, personas físicas o
jurídicas, accionistas o no, capaces para el ejercicio del comercio de acuerdo a lo establecido
por el Código para todos los comerciantes, que no lo tengan prohibido o estén inhabilitados
para ello. Debe recordarse que de acuerdo al art. 28 del Código de Comercio los incompatibles
por cuestiones de estado pueden tener acciones de cualquier compañía mercantil, pero no
formar parte de la administración de las mismas.
Funcionamiento.
Deben desempeñar personalmente su cargo.
No podrán votar por correspondencia, podrán designar gerentes y otorgar mandatos. Art.
383.
En caso de ausencia podrán autorizar a otro director a hacerlo en su nombre. Debemos
recordar que el artículo 81 les impide delegar sus funciones sin el consentimiento de los socios.
Por ello señala Nissen ( ob.cit. Pág. 470) , carece de toda validez el otorgamiento de
poderes generales de administración y disposición de los bienes sociales a favor de terceros,
por implicar una flagrante violación a la clara exigencia de la indelegabilidad de funciones
previstas por el legislador. Del mismo modo, y también con el propósito de agilizar y
profesionalizar la administración de la sociedad anónima en todas sus áreas o en sectores de
la misma.
Gerentes.
El gerente señala la Escribana Wonsiak , es un ejecutivo de alto nivel que tiene a su
cargo una función determinada, ventas, compras, producción, de una empresa, agencia o
sucursal, cuyas facultades pueden ser más o menos amplias según los casos. Si se le encarga
la administración de un establecimiento, entonces es un factor, pero no siempre el gerente es
un factor.
El nombramiento puede recaer en quien tenga o no la calidad de director. Debe
diferenciarse la figura del gerente general de la del directorio. El primero dirige, el último tiene a
su cargo la gestión de los negocios sociales, de los cuales la dirección es un aspecto. El
gerente es un subordinado de la empresa, el Directorio es un órgano de la sociedad y si bien
es funcionario, no es dependiente. ( Wonsiak, ob. cit. pág. 274).
El art. 383 autoriza al directorio o administrador a designar gerentes, sean o no
directores, revocables libremente. Las facultades de estos son de administración ordinaria,
nunca extraordinaria ( disponer de los bienes o gravarlos en garantía de obligaciones
contraidas) , careciendo de toda atribución para contratar en nombre de la sociedad.
El Directorio.
De acuerdo al art. 386 se reunirá con la frecuencia que fije su reglamentación interna o el
estatuto y toda vez que lo requiera un director. Sesionará con la mitad mas uno de sus
integrantes ( Quórum de presencia ).
En las sociedades abiertas debe reunirse una vez al mes.
Salvo pacto en contrario en el estatuto, las resoluciones se adoptarán por votación de
mayoría simple de presentes, previa deliberación. En caso de empate el presidente tendrá
doble voto.
Quien vote en blanco o se abstenga de votar, se reputará como habiendo votado en contra,
salvo que la abstención se funde en un conflicto de intereses.
El presidente solo tiene facultades para declarar y ejecutar las decisiones de ese órgano,
y si bien frente a terceros la deliberación del directorio es intrascendente, quedando obligada
la sociedad por la actuación de su representante legal, la falta de decisión del directorio sobre
tal operación es suficiente argumento para apartarlo del cargo y proceder a su remoción del
órgano de administración. ( Nissen, ob. cit., pág. 472).
La ley no define cuáles son las cuestiones que deben necesariamente ser objeto de
resolución por parte del directorio, aunque parece que toda evidencia excluir a las operaciones
cotidianas, de naturaleza mercantil o de organización interna de la sociedad. Por el contrario,
deben ser objeto de consideración, la delegación de funciones ( otorgamiento de poderes),
venta de bienes registrables, operaciones que exceden el giro habitual de los negocios,
convocatoria a asambleas de accionistas, designación de gerentes, etc.
El art. 382 establece que el estatuto o la asamblea de accionistas pueden establecer que
el administrador o los directores otorguen garantía del correcto desempeño del cargo.
Comité ejecutivo
De acuerdo al art. 390, el estatuto podrá organizar un comité ejecutivo integrado por
directores.
Su fundamento lo constituye la necesidad de agilizar la toma de decisiones no sólo en las
operaciones cotidianas con terceros, sino en las relaciones internas, ya sea el gobierno del
personal, contabilidad de la empresa, situación impositiva , relaciones con las entidades
bancarias o crediticias o autoridades administrativas, etc.
El directorio de la sociedad, que es el órgano que designa de entre ellos a los integrantes
del comité ejecutivo, debe vigilar y controlar su actuación, sin perjuicio de ejercer las demás
atribuciones legales y estatutarias que le correspondan. La organización del comité ejecutivo
no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores ( Nissen, ob. cit. pág 471)
Por otra parte Wonsiak ( ob. Cit. Pág. 276) expresa que el comité ejecutivo como los
directores delegados son recursos técnicos que permiten la división de funciones del directorio
en área determinada: la gestión de los negocios ordinarios. Los supuestos del artículo 390
plantean la interrogante de si se trata de dos órganos de administración, o uno solo. La doctrina
argentina, dice la Escribana, está dividida. Para algunos autores son dos órganos con
funciones propias. Para otros autores hay un solo órgano: el directorio, desde que el comité
ejecutivo no es un órgano independiente sino una emanación de aquél.
Duración.
Dice el art. 380 que si nada se hubiese previsto, durarán un año desde su designación y
podrán ser reelectos. Permanecerán en su cargo hasta su reemplazo. La renuncia de un
director será presentada al directorio, la que deberá aceptarla si no afectara su funcionamiento
regular. Art. 384.
Remuneración.
Vivante citado por Brunetti dice que salvo disposición diversa del estatuto, la asamblea
debe decidir la retribución de los administradores.
Aunque no existan beneficios a repartir, aunque el ejercicio haya resultado pasivo, porque la
negativa de compensación podría estimular a los administradores a procurarse mediante balances ficticios
la ocasión de más importantes compensaciones. ( ob. cit. pág. 217).
De acuerdo al art. 385 el estatuto podrá establecer la remuneración del administrador o
de los directores. En su defecto, lo fijará la asamblea anualmente.
En ningún caso el monto máximo de las retribuciones que como tales podrán recibir el
administrador o los directores en conjunto, excluidos sueldos y otras remuneraciones por el
desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, podrá exceder el
10% (diez por ciento) de las ganancias en el primer caso y el 25% (veinticinco por ciento) en el
segundo.
Tales montos se limitarán al 5% (cinco por ciento) cuando no se distribuyan dividendos a
los accionistas, incrementándose proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquellos
limites, cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de estas
disposición no se tendrán en cuenta la reducción de la distribución de dividendos resultante de
deducir las retribuciones del administrador o del directorio.
Art. 385. Dice Nissen ( ob. cit. pág. 466) que se busca evitar con esta norma la existencia
de administradores ricos y accionistas pobres.
Remoción.
Son esencialmente revocables por el órgano del cual emana su autoridad: la asamblea.
Artículo 381. (Remoción).- El administrador o los directores serán esencialmente
revocable por la asamblea de accionistas aun cuando hayan sido designados en el estatuto.
Los directores designados por los titulares de una serie de acciones o de acciones
preferidas sólo podrán ser revocados por ellos, salvo que la asamblea haya resuelto
promoverles una acción de responsabilidad o que les haya sobrevenido una causal de
incapacidad, prohibición o inhabilitación para ejercer el cargo.
Son esencialmente revocables por el órgano del cual emana su autoridad: la asamblea.
Conflicto de intereses.
En las resoluciones del directorio.
De acuerdo al art. 387, los directores que en negocios determinados tengan interés
contrario al de la sociedad, sea por cuenta propia o de terceros, deberán hacerlo saber al
directorio y al órgano de control interno, absteniéndose de intervenir cuando se traten y
resuelvan esos asuntos. Si así no lo hicieran, responderán por los perjuicios que se ocasionen
a la sociedad por la ejecución de la operación. Si se trata de un administrador deberá
abstenerse de realizar tales negocios, salvo autorización de la asamblea de accionistas.
Contratación con la sociedad.
Señala Nissen ( ob. Cit. Pág. 473 ) que como principio general, no hay obstáculo legal
para que el director pueda celebrar los contratos que sean de la actividad que ésta opere,
siempre que se celebren en las condiciones de mercado o en las mismas condiciones que los
terceros. La ley habla de actividad y no de objeto social, por cuanto las sociedades anónimas
constituidas por estudios contables o jurídicos para la reventa tienen objetos sociales que van
de la A ( alimentación) a la V ( vidrio).
Comprende, dice el argentino, a los contratos conexos (ob. Cit. Pág. 474) y necesarios
para el giro empresario, como por ejemplo los préstamos dinerarios efectuados por un director.
De acuerdo al art. 84 debe comunicarlo a los socios y para las sociedades objeto de
nuestro estudio, deberá ponerlo en conocimiento de la próxima asamblea.
Ahora si el contrato no esta comprendido dentro del giro habitual, la autorización debe ser
previa.
Concurrencia con la sociedad.
De acuerdo al art. 389, el administrador o los directores no podrán participar, por cuenta
propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización
expresa de la asamblea, so pena de incurrir en responsabilidad. ( art. 85).
Responsabilidad de los Directores.
De acuerdo al art. 391, el administrador o los directores responderán solidariamente
hacia la sociedad, los accionistas o los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o
indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de
su cargo según el art. 83, es decir no haber obrado con lealtad y con la diligencia del buen
hombre de negocios y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave.
La responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores es consecuencia del carácter
colegiado del órgano, que impone a cada uno de sus integrantes un deber de vigilancia o
control de la totalidad de la gestión empresaria y la invocación de no haber tenido injerencia en
la administración de los negocios sociales no entraña causal exculpatoria alguna.
La ley al describir los hechos generadores de responsabilidad de los directores de las
sociedades anónimas ha incluido la culpa grave, en el entendimiento de que el riesgo
empresario que caracteriza el tráfico mercantil impone adoptar con celeridad determinados
criterios que pueden resultar posteriormente desafortunados. ( Nissen, ob. cit. pág. 479).
Exención de la responsabilidad.
Existen algunos casos en que no es aplicable la solidaridad en la responsabilidad. Son los
siguientes:
Administrador que voto en contra, siempre que…
De acuerdo al art. 391 estarán exentos los directores que no hayan votado la resolución y
hayan dejado constancias en actas de su oposición. La abstención o la ausencia no exoneran
de responsabilidad.
Administrador no presente.
También cuando el administrador no estuviese presente en la reunión del colegio en que
se ha tomado un acuerdo que implica responsabilidad. Es obvio, dice Brunetti, que aunque la
ley no lo diga, que también en este caso la solidaridad no puede entrar en funciones. Esta
afecta a los componentes del órgano únicamente por actos o hechos de culpa in committendo
o in vigilando, pero no respecto de acuerdos determinados susceptibles de consecuencias
perjudiciales para la sociedad, en lo que no hayan participado. Pero en este caso debe solicitar
la reconsideración y en ese caso votar en contra, dejando constancia en actas. ( Brunetti, ob.
cit. pág. 240).
Aprobación de la gestión.
La sociedad puede renunciar al ejercicio de la acción de responsabilidad y transigir sobre
la misma con tal de que la renuncia o la transacción sean aprobadas por acuerdo de asamblea
y no exista el voto en contra de una minoría de socios.
Si la gestión de los directores se aprueba en asamblea ordinaria, y no media oposición de
accionistas que representen el 5 % del capital integrado, siempre y cuando el hecho ilícito no
sea la violación de la ley, del estatuto o del reglamento, la sociedad no puede ejercer la acción
de responsabilidad contra estos. Art. 392. Puede la sociedad llegar a un acuerdo económico
con estos que suponga transacción en cuanto a la compensación de los daños.
La acción de responsabilidad.
La responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores es consecuencia del carácter
colegiado del órgano, que impone a cada uno de sus integrantes un deber de vigilancia o
control de la totalidad de la gestión empresaria y la invocación de no haber tenido injerencia en
la administración de los negocios sociales no entraña causal exculpatoria alguna.
Rippe señala( Sociedades Comerciales, Texto y Contexto, pág. 139, año 1989) que es
una responsabilidad amplísima, incluso más severa que la establecida por la legislación
anterior ( Código de Comercio, art. 408, ley 2.230, art. 11) que no incluía la responsabilidad por
abuso de facultades, dolo o culpa grave. El hecho de que la sola violación de la ley, el estatuto
o reglamento determine esa responsabilidad prácticamente objetiva que no admitiría excepción
legal o convencional alguna, a diferencia de los otros presupuestos de responsabilidad
fundados en la falta de lealtad o diligencia, en el abuso de facultades, el dolo o la culpa grave,
no se incluye la culpa leve o mera negligencia- que suponen justamente la prueba en sentido
amplio y la exoneración de responsabilidad en caso de falta de culpa.
Para Richard, Escuti y Romero se ha acumulado en los administradores y representantes
la obligación: a- de ajustar su actuación a las disposiciones contractuales, a la ley y a lo que
disponga el órgano de gobierno de la sociedad; b- de desempeñarse con la lealtad y diligencia
de un buen hombre de negocios. Como sanción, cuando faltando a sus obligaciones los
administradores y representantes causaren daños a la sociedad, por su acción o por su
omisión, la ley los hace solidariamente e ilimitadamente responsables, responsabilidad que no
es válida sólo ante la sociedad mismo, sino también frente a terceros, creándose un esquema
de garantías que permite incluso llegar a que se deje de lado la barrera que significa la
personalidad societaria para permitir que el tercero perjudicado actúe contra el administrador a
título personal. ( Richard, Escuti y Romero, ob. cit. pág. 123).
Acción de responsabilidad de la sociedad contra directores y administradores de S.A.
La acción de responsabilidad de las sociedad, dice Brunetti citando a Vivante, es la que
tiene por objeto reintegrar el capital social perdido por los abusos de los administradores y el
órgano de control interno. Si los resultados correspondiesen perfectamente al ordenamiento
jurídico, esta debería tener la virtud de recuperar cuanto se ha perdido por su culpa. La acción
es, de naturaleza social, tendiendo a reintegrar el patrimonio de la sociedad, reducido por la
mala gestión de los administradores. No existiendo vínculo contractual entre sociedad y
administradores, dice Brunetti, la acción encuentra su razón de ser en la relación orgánica. (
ob. cit. pág .244)
Art. 393- La acción social de responsabilidad será ejercida por la sociedad, previa
resolución de la asamblea de accionistas, que podrá considerarla aun cuando el asunto no
figure en el orden del día.
La resolución aparejará la remoción del administrador o de los directores afectados,
debiendo la misma asamblea designar sustitutos.
El nuevo administrador o el nuevo directorio serán los encargados de promover la
demanda.
Si la sociedad estuviera en liquidación la acción será ejercida por el liquidador.
Por accionistas Art. 394
También podrá ser ejercida por accionistas ( uti singuli ) que se hayan opuesto a la
aprobación de la gestión de los administradores o a la transacción. Tienen 90 días para
ejercerla desde el acuerdo o la asamblea ordinaria que aprobó su gestión.
La acción social de responsabilidad podrá ser ejercida por los accionistas que se hayan
opuesto a la extinción de la responsabilidad (artículo 392). Si la acción prevista en el primer
inciso del artículo 393 no fuera iniciada dentro del plazo de noventa días contados desde la
fecha de acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad
que resulta del incumplimiento de la medida ordenada.
En este caso los accionistas van a ponerse en el mismo nivel que los terceros.
Por acreedores.
Artículo 395. Los acreedores de la sociedad sólo podrán iniciar la acción de
responsabilidad cuando ésta tenga por finalidad la reconstrucción del patrimonio social,
insuficiente para cubrir las deudas sociales a consecuencia de los actos u omisiones
generadores de responsabilidad y siempre que la sociedad o los accionistas no la hayan
promovido.
La renuncia de la acción por parte de la sociedad no impide el ejercicio de la acción por
parte de los acreedores sociales.
Los terceros pueden concretar una acción de responsabilidad contra los administradores,
en nombre de la sociedad, siempre que con su comportamiento, los administradores hayan
ocasionado una disminución del patrimonio social. Se ha de considerar excluída la
responsabilidad contractual, dice Brunetti, porque no se explicaría una acción autónoma del
tercero si la ley no lo autorizase expresamente. ( ob. cit. pág. 237).
Deja de ser procedente cuando la sociedad haya conseguido, por el procedimiento que
sea, reintegrar el patrimonio ( operación de bolsa o ganando la lotería). La renuncia de la
acción por parte de los accionistas no impide el ejercicio de la acción por parte de los
acreedores sociales. Queda entendido, dice el autor italiano, que se trata de una renuncia que
se haya hecho sin compensación adecuada, dejando el patrimonio social en estado de
insuficiencia. Los administradores no pueden oponer la excepción de transacción en este caso.
( Brunetti, ob. cit. pág. 253).
Si la obligación es del órgano, también la responsabilidad es suya y por consiguiente,
dice Brunetti, la acción de la sociedad podrá ser ejercitada contra todos o contra uno solo.
Bastará que la sociedad actora demuestre que el daño resarcible ha sido producido por acción
del órgano, para que todos los componentes del colegio tengan que responder, quedando a
salvo el derecho de cada uno de demostrar que se halla exento de responsabilidad. ( ob. cit.
pág. 238).
Existe esta únicamente, si su comportamiento reduce el patrimonio social en medida tal
que éste resulte insuficiente para satisfacer a los acreedores. Fuera de esta hipótesis, dice el
autor, no se ve el interés que pueden tener estos últimos para el ejercicio de la acción de
responsabilidad, y por ello se ha creído conveniente que únicamente cuando dicha hipótesis se
realice, se reconozca a los acreedores el derecho de ejercitar la indicada acción. ( Brunetti, ob.
cit. pág. 246).
La acción puede ser planteada contra los administradores aunque la sociedad no haya
sido declarada en concurso. La ley pone como condición de procedibilidad que el patrimonio
social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos e insuficiencia no es sinónimo de
aquella insolvencia que desemboca en la declaración de concurso. ( Brunetti, ob. cit. pág. 247).
No basta que el acreedor demuestre la existencia de la actividad ilícita, sino que debe
además demostrar que ésta ha perjudicado la integridad del patrimonio social que ha pasado a
ser insuficiente para satisfacer sus derechos creditorios. Con la acción el acreedor trata de
obtener del administrador la reparación del daño sufrido al no haber conseguido cobrar de la
sociedad. ( ob. cit. pág .251).
No existe en nuestro derecho, a diferencia del español el derecho de los accionistas de
impugnar los acuerdos nulos o anulables adoptados por el órgano de administración o la
suspensión del mismo, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar una intervención judicial de la
sociedad. ( Broseta Pont- Martínez, ob. cit. pág. 370).
Condena a cubrir el déficit.
En el caso de un concurso de una sociedad comercial ( Ley 18.738, art. 201) que hubiera
sido calificado como culpable, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena
a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de
control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial
en beneficio de la masa pasiva.
En caso de haberse alcanzado un convenio con quitas a favor del deudor de los créditos
quirografarios, los importes que se obtengan en la ejecución de la condena a la cobertura de la
totalidad o parte del déficit patrimonial, se destinarán al pago de la parte condonada. Si solo se
hubiera concedido espera las cantidades se destinarán al pago anticipado.