Franco Pablo

“En cuanto al primer asunto, la Dra. Viviana Quinci señaló que el juicio de subsunción
realizado por el magistrado se fundó en una interpretación analógica in malam partem
pues se modificaron los hechos a gusto de la norma del art. 168 C.P. en lugar de
aplicar, sin pinceladas, la norma comprensiva de la actividad juzgada, es decir, el art.
172 C.P.
Así, indicó que la intimidación exigida por el tipo del art. 168 C.P. se refiere a la
descripta por el art. 937 del CC que alude al caso en que se inspire a uno de los
agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en
su persona, libertad, honra o bienes o de su cónyuge, descendientes o ascendientes,
legítimos o ilegítimos. La norma se refiere, según la defensa, a los requisitos
necesarios para que la “vis compulsiva” resulte determinante de la entrega, envío,
depósito o puesta en disposición de cosas, dinero o documentos que produzcan
efectos jurídicos. En este sentido, entendió que corresponde hacer hincapié en la
existencia real de un “mal grave e inminente” –adjetivos vinculados con la proximidad
del daño amenazado, así como la eventualidad de poder evitarlo- y que, en los
llamados “secuestros virtuales” aquel mal amenazado carece de toda factibilidad, lo
cual no obedece a la actitud que se adopte frente a la amenaza sino a la imposibilidad
física de que dicho daño se produzca debido a la inexistencia de la privación de la
libertad de la persona allegada al damnificado. Citó, en apoyo a su postura, la doctrina
de la Sala VI de la Cámara del Crimen (“Cisneros, María Cristina”, rta. el 13/5/08 y c/n°
29.535, “Cisneros, Griselda Susana”, rta. el 5/6/06).
Según la defensa, a la posibilidad efectiva de la ocurrencia del mal amenazado, debe
sumarse la verosimilitud de la intimidación, lo cual, según expone, no habría tenido
lugar en las ctuaciones, pues de la conversación transcripta se desprende que el autor
buscaba la información necesaria con el fin de idear una maniobra creíble. Por ello,
apuntó que el diálogo se centró principalmente en el engaño, en lugar de hacerlo en la
amenaza, medio necesario para la intimidación. Sostuvo, en consecuencia, que en
lugar de intimidación, habría mediado un ardid, consistente en haber simulado un
secuestro para afectar el psiquismo de la destinataria, quien habría incurrido en un
error determinante de una disposición patrimonial perjudicial. Concluyó su exposición
con la pretensión de que se mude la calificación legal por la norma del art. 172 C.P.
Sin embargo, entendemos que corresponde confirmar, en forma preliminar, de acuerdo
con el contexto y las circunstancias en que se desenvolvió el hecho del cual habría
tomado parte el imputado, el juicio de subsunción realizado por el “a quo” sin perjuicio
de la modificación que quepa realizar en relación con el grado de progresión de la
acción en el marco del iter criminis. Dicho de otro modo, estimamos que el suceso
descripto con antelación no puede ser aprehendido, sin fuerza alguna sobre el ámbito
de prohibición de la norma, por el art. 172 C.P., que reprime la conducta de quien
despliegue un ardid que provoque un error en la víctima o un tercero, el cual determine
a su vez una disposición patrimonial perjudicial.
En efecto, la Sala ha sostenido en lo que respecta al tipo de extorsión, que a diferencia
de la figura prevista por el art. 170 C.P., exige un ataque a la libertad como medio para
vulnerar la propiedad, pero no un doble ataque a la libertad como en la segunda es
decir, el que se dirige contra la libertad de determinación, que es común a todo tipo de
extorsión, y el que menoscaba la libertad ambulatoria de la misma víctima de la
extorsión o de un tercero...-” (Creus, Carlos, “Derecho Penal, Parte Especial”, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1995, Tomo I, p. 485, citado en la causa N° 49.118, “Herrera,
Ricardo s/ procesamiento con prisión preventiva”, rta. el 17/6/08, reg. N° 677/08).
El menoscabo a la libertad apuntado ha tenido lugar en el sub-lite mediante la
intimidación desplegada sobre el sujeto pasivo, consistente en que, de no acceder a la
exigencia de dinero, no volvería a ver a su hija, quien se encontraba, según los dichos
de los interlocutores, privada de la libertad en poder de estos últimos, por haber visto
algo que no debió.
En cuanto a este medio comisivo no es exacto, según expone Soler, superponerlo con
concepto de coacción o violencia moral en el sentido del art. 34, inc. 2 del C.P., pues la
intimidación es una forma de violencia moral en la cual el acto realizado, si bien
voluntario, es vicioso, porque la voluntad no se determina con libertad suficiente, sino
constreñida. Pero la coacción que excusa la comisión de un delito, debe ser grave,
representar un mal inevitable e inminente –situación semejante a la de un estado de
necesidad-. Sin embargo, para que exista el delito que nos ocupa, no es preciso que la
amenaza llegue a crear una situación de necesidad inevitable; basta que el sujeto
activo haya logrado hacerse temer, aunque sea con una amenaza relativamente vaga o
de importancia relativa. Ni siquiera es necesario que el daño amenazado sea injusto de
acuerdo con un criterio objetivo, sino que lo que torna ilícito el hecho es que con la
amenaza de realizar ese acto –que puede ser una facultad jurídica-, se persigue un
beneficio al cual no se tiene ningún derecho. (Soler, Sebastián, “Derecho Penal
Argentino”, TEA, Buernos Aires, 4° edición, parte especial, 1987, T. IV, p. 315)
De allí que la amenaza no deba ser examinada desde el punto de vista de su
antinormatividad sustancial, pues basta la ilicitud genérica de la pretensión. Lo que
califica el medio como extorsivo es su idoneidad para atemorizar o intimidar, lo cual no
se mide sobre la base de la capacidad de crear un peligro real, sino el temor de un
peligro, para lo cual puede bastar la apariencia (cfr. op. cit., ps. 316/17).
En esta dirección, la presentación de un hecho como cierto (privación de la libertad de
la hija de Bujía) y la amenaza de que se atentaría contra su vida o integridad física no
requiere un correlato objetivo –concepto que comprende también la factibilidad
concreta de los hechos amenazados- para configurar el medio extorsivo en cuestión,
pues la figura, en lo que atañe al medio comisivo, no se extiende a otro bien jurídico
que no sea la libertad, la cual se encuentra menoscabada con la intimidación, que
requiere, en consecuencia, sólo idoneidad en ese sentido, es decir, no para cumplir con
el mal amenazado sino para crear tal convencimiento en la psiquis del sujeto pasivo.
Si bien de alguna u otra forma el ardid requerido por el tipo de estafa coarta en algún
sentido la libertad de determinación, pues vicia el acto de disposición, lo cierto es que
el compromiso de aquélla está determinado por un error y no sobre la base del temor
provocado por la intimidación.
En esta dirección, basta tener en cuenta la trascripción de la conversación telefónica
entre el sujeto cuya identidad no ha podido establecerse por el momento con Irma
Bujía. Según los términos del diálogo y más allá de que el individuo habría recurrido a
diversos artilugios con el fin de obtener la información necesaria para dotar de
idoneidad a la intimidación, lo cierto es que el núcleo del discurso radicó en que si no
actuaba en ese momento de acuerdo con lo solicitado –para lo cual se le exigía a la
damnificada que no cortara la comunicación, se le hacía saber que se conocía su
dirección y que un sujeto concurriría en ese momento a retirar el dinero que debía
arrojar por la ventana- su hija sufriría un daño. De hecho y más allá de que la mujer
dudó de la veracidad de los dichos de su interlocutor –atendiendo en que en reiteradas
ocasiones le dijo que llamaría a su familia para constatar aquellos extremos- decidió
arrojar el dinero requerido –o al menos sólo una parte- atendiendo al temor provocado
por las amenazas de su interlocutor y la imposibilidad de despejarlo –dada la premura
exigida por este último- en ese momento. De acuerdo con el contexto, en
consecuencia, es posible afirmar en forma preliminar, que el medio comisivo consistió
en la intimidación y que ésta resultó idónea, desde un punto de vista objetivo, para
lograr el fin perseguido –con independencia, por cierto, de la reacción del sujeto pasivo.En función de lo expuesto corresponde confirmar provisoriamente la asignación de
significado normativo al suceso realizada por el juzgador.
b) Por otra parte, y más allá de esta cuestión, la defensa argumentó que, tanto a la luz
de una como de otra figura, la conducta no había alcanzado el grado de consumación
pues la imposibilidad por parte del sujeto activo de disponer del dinero entregado no
sólo obsta a su beneficio patrimonial sino también al perjuicio de la víctima.
Esta imposibilidad se verificó en el caso de la forma en que concurre en los llamados
“delitos experimentales”, pues en el marco de estos últimos, mientras el autor cree
realizar el hecho prohibido, ello no ocurre porque la víctima ha sido advertida o
atendiendo a que la autoridad está pendiente de que realice algún acto ejecutivo y evita
así que prosigan los pasos de acción hasta la consumación.
La Dra. Quinci entiende que, en consecuencia, el delito quedó en grado de tentativa,
pues no alcanzó a perfeccionarse por causas ajenas a la voluntad de los autores,
quienes no pudieron disponer del dinero entregado. La Sala entiende que resulta
atinada la observación de la defensa en punto a la falta de consumación del hecho que
había comenzado a ejecutarse, pues si bien es cierto que Bujía arrojó la bolsa que
inmediatamente tomó Franco y, en esta dirección, aquélla se desprendió del dinero –en
sentido naturalístico-, lo cierto es que, más allá del peligro concreto de lesión creado
por el inicio de ejecución de la maniobra mediante la intimidación de la nombrada,
aquél se vio neutralizado normativamente por el control del desarrollo del suceso por
parte de la autoridad en función de la escucha de la conversación referida en razón de
la intervención que con antelación se había dispuesto respecto del teléfono celular
utilizado para sucesos similares. De ese modo, el personal policial concurrió
inmediatamente al lugar y, en consecuencia, más allá de que la damnificada arrojó el
dinero, la vigilancia policial neutralizó la significación normativa del acto de disposición.
De ese modo, si bien el principio de ejecución, mediante el llamado telefónico, la
intimidación y la llegada de Franco al lugar para retirar el dinero, se verificó en el
mundo de los hechos –y en consecuencia, representó un acto ya prohibido
penalmente-, la entrega del dinero ocurrió, más allá del aspecto naturalístico señalado,
en el mundo de las ideas y, en consecuencia, no se transformó en la consumación de
la maniobra.
Por ello, corresponde aplicar en forma preliminar el art. 42 C.P”.