CAPITULO TERCERO VIGENCIA ACTUAL DE LA CLAUSULA PENAL

CAPITULO TERCERO
VIGENCIA ACTUAL
DE LA CLAUSULA PENAL
I. DOCTRINA RELEVANTE
1) Concepto de cláusula penal
D'ORS (1), desde el punto de vista del Derecho Romano, se refiere a una stipulatio poenae como un acto de
adhesión del estipulante, que es quien fija el objeto y
modalidades de la obligación y el promitente es el que asiste a su declaración formulada como pregunta, y la diferencia de la estipulación condicionada al incumplimiento de
un plazo, al cual se acumula, y la que se une como accesoria a la obligación principal, que no se acumula, pero
depende como la anterior de la responsabilidad por el
incumplimiento de la principal. Asimismo, este tipo de
estipulación es diferenciada de la estipulación de intereses:
D. 22, 1, 9), sirve para reforzar otra obligación, especialmente las que no valen por sí mismas estableciendo una
elevada indemnización que constituye una pena más que
una indemnización por incumplimiento, pues se debe aunque no haya responsabilidad por parte del deudor, en la
falta de cumplimiento. El autor sostiene lo siguiente: «en la
actualidad, en el derecho moderno, la estipulación penal ha
perdido casi todo su interés porque los jueces la consideran
como indemnización preconstituida, sometida a los criterios
de responsabilidad, y por tanto, reductible según equidad; no
así en Navarra».
(1) D'ORS PEREZ-PEIX, Alvaro. «Derecho Privado Romano», cuarta edición. Pamplona, EUNSA, 1981. Págs. 482-484 y 498:
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BONFANTE (2), se refiere a que es la promesa de una
prestación, en general, una suma de dinero, para el caso de
incumplimiento de la obligación asumida. No constituye
un contrato por sí reconocido, y por lo tanto, requiere la
forma de estipulación, de donde surge el nombre de «stipulatio poenae». Pero se entiende siempre que basta el
pacto simple, cuando se añada a un negocio de buena fe.
SERAFINI (3) también la llama «pena convencional».
Entiende por ella que es una convención, por la que el deudor promete una prestación al acreedor, para el caso de
que no cumpla su obligación. Era preciso que se estipulase expresamente; de aquí el nombre de stipulatio poenae,
pues en Derecho Romano no era reconocido como un contrato especial. Caso de que la pena se refiere a la promesa
de una omisión, el promitente la debe desde el momento
en que hace lo que había prometido no hacer. Si prometió
un acto, la pena corre desde que el promitente ha dejado
transcurrir el término sin cumplir su promesa. De no
haberse pactado ningún plazo, decide la intención de las
partes. En caso de duda, se considera debida la pena cuando el deudor no cumple todo lo que ha prometido hacer.
En general, debida la pena, el deudor debe ésta o la prestación, a elección del acreedor, sin embargo, por convención especial, puede obligarse a una y a otra (art. 1.153, 2.°
Código Civil). Si la convención tiene por objeto que el deudor pueda librarse de la obligación principal, pagando la
pena, toma entonces el nombre de pena de retractación
(multa poenitentialis, art. 1.153, 1.° Código Civil).
PANERO GUTIÉRREZ (4), al que ya se analizó en el
primer capítulo, entiende que la cláusula penal es la promesa de realizar cierta prestación —generalmente la entre(2) BONFANTE, Pietro, «Instituciones de Derecho Romano», traducción de
la octava edición italiana por BACCI y LARROSA, Madrid, Reus, 1965. Págs.
446-447.
(3) SERAFINI, Filippo: «Instituciones de Derecho Romano», págs. 40-41.
(4) PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo: «Derecho Romano», Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997. Págs. 534-536.
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ga de una suma de dinero— en caso de no cumplirse la
obligación.
O'CALLAGHAN (5) establece que la obligación con
cláusula penal es aquélla cuyo incumplimiento se sanciona
con la pena convencional. Cláusula penal es aquélla en la
que la pena convencional se establece. Pena convencional
es la sanción, que se pacta que ha de sufrir el deudor, en
caso de incumplimiento de la obligación. Explica que la
pena consiste normalmente en la obligación de pago de
una suma de dinero, pero que nada impide que consista en
cualquier otra obligación. Su finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligación. Puede establecerse para el caso
de incumplimiento total o para supuestos concretos de
cumplimiento defectuoso. Sustituye, salvo pacto en contrario, a la responsabilidad por incumplimiento (art. 1.911
del Código Civil), es decir, a la indemnización de daños y
perjuicios. Es accesoria. La obligación con cláusula penal
es una obligación principal, con la estructura normal, sin
otra especialidad que la cláusula penal que se le ha añadido y puede alterar, no el débito, pero sí la responsabilidad,
por cuanto la pena sustituirá la normal responsabilidad
consistente en la reparación «in natura» o en la indemnización de daños y perjuicios.
La cláusula penal, a su vez, establece una pena. Y dicha
pena convencional tiene la naturaleza de «obligación accesoria condicional»: si se incumple aquella obligación principal (la asegurada con cláusula penal) el deudor deberá
realizar la prestación —consistente por lo general en pagar
una cantidad de dinero— a favor del acreedor, quien tendrá derecho a exigírsela. Por tanto, es normalmente una
«obligación dineraria»; es siempre una «obligación accesoria», que depende y sigue la suerte de la obligación princi(5) O'CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier: «Compendio
de Derecho Civil», Tomo
II, Derecho de Obligaciones, Volumen 1.° «Teoría general de la obligación, del
contrato y del acto ilícito». Editorial Revista d e Derecho Privado, Edersa,
Madrid, 1994. Págs. 125-129.
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pal, y por tanto, se extingue con ésta, aunque no a la inversa, tal como dice el art. 1.155 Código Civil: «la nulidad de
la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal. La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de
la cláusula penal». Y es «obligación condicional», en el sentido de que sólo produce eficacia si no se cumple la obligación principal. Señala tres funciones:
1.a) Coercitiva, que es la función general de toda cláusula penal. Se coerce al deudor, a cumplir la obligación, ya
que de no hacerlo, despliega su eficacia la obligación accesoria en que consiste la pena convencional, impuesta en la
cláusula penal. Esta función general coercitiva se lleva a
efecto mediante la función (o efecto) liquidadora o sustitutiva como regla general, o la función (o efecto) cumulativa, como regla excepcional si se ha pactado expresamente.
2.ª) Liquidadora. De no pactarse lo contrario, la pena
convencional tiene la función liquidadora de los daños y
perjuicios que pueda producir el incumplimiento de la
principal, sin que haya de probarlos (el acreedor). Art.
1.151, 1.° Código Civil: «en las obligaciones con cláusula
penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al
abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra
cosa no se hubiere pactado».
Por ello, se llama también «pena sustitutiva» porque
sustituye a la indemnización de daños y perjuicios. El acreedor no puede exigir una y otra a la vez, ni el cumplimiento y a la vez la pena, de acuerdo con el art. 1.153, 2° Código Civil: «tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el
cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena,
sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada».
El deudor debe cumplir la principal y si incumple, el
acreedor puede exigirle el cumplimiento, como en toda
obligación, o bien, le puede exigir el cumplimiento de la
cláusula penal (no ambas conjuntamente). Por tanto, no
significa que el deudor pueda optar por el cumplimiento
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de la pena, en vez de cumplir la principal. Si pudiera, sería
una típica obligación facultativa, tal y como lo expresa el
art. 1.153, 1.° Código Civil: «el deudor no podrá eximirse de
cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que
expresamente le hubiere sido reservado este derecho».
3.a) Cumulativa: excepcionalmenle, cuando en caso
de incumplimiento el acreedor pueds exigir no sólo el
cumplimiento de la principal o la indemnización de daños
y perjuicios, sino también el cumplimi ento de la pena. Es
un caso excepcional que sólo cabe si s e ha previsto expresamente, tal y como se expresa en el último inciso del pri
mer párrafo del art. 1.152 y en el últ imo inciso del art.
1.153 del Código Civil: «...la pena sustituirá
la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de
cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado» y, «tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta
facultad le haya sido claramente otorgada».
CASTAN TOBEÑAS (6) recoge la definición general
de los civilistas, y expresa que consiste en la estipulación
de una prestación —generalmente de
dinero— a cargo del deudor y en favor del acreedor, para el
caso de que aquél no cumpla lo que le incumbe, o al cumplir «contravenga» el tenor de la obliga ión. En un sentido
más estricto, la cláusula penal (tamb íén llamada «pena
convencional») tiene la finalidad de segurar el cumplimiento de la obligación principal y puede así definirse
como aquella obligación accesoria que las partes agregan
a una obligación principal, al objeto dee asegurar el cumplimiento de ésta, imponiendo a cargo del deudor una
prestación especial (consistente, por lo general, en pagar
una suma de dinero) para el caso de que incumpla su obli(6) CASTAN TOBEÑAS, José: «Derecho Civil Español, Común y Foral»
Tomo III, Derecho de Obligaciones. Novena edición. Reus. Madrid, 1958. Págs.
125-132.
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gación o no cumpla de modo adecuado. Las notas características son las siguientes:
1.a) Implica una obligación de carácter accesorio, agregada convencionalmente a una principal para reforzarla.
2.a) Dicha obligación tiene por objeto una prestación
generalmente pecuniaria.
3.a) Se establece para el caso de que el deudor no cumpla o cumpla defectuosamente su obligación, pudiendo
afectar a todas las que se deriven de un contrato o sólo a
algunas de ellas.
Este autor mantiene (7) que presenta cierta analogía con
la «obligación condicional», hasta el punto de que algunos
autores le atribuyen el carácter condicional indicando que
«la prestación accesoria en que la pena consiste está sujeta
a condición suspensiva», consistente en el hecho futuro e
incierto del incumplimiento de la principal (8). Mas, en realidad, son distintas porque en la obligación con cláusula
penal hay dos obligaciones distintas, exigibles una y otra,
mientras que en la condicional, hay una sola obligación: el
hecho constitutivo de la condición no es obligatorio y no
puede ser reclamado su cumplimiento (9).
Señala, por último, la función liquidatoria (pena sustitutiva), función estrictamente penal (pena cumulativa) y
función coercitiva o de garantía (la general, típica, normal).
LOBATO DE BLAS (10), pionero en el estudio de esta
figura al elaborar un tratado sobre la misma, definió la
«cláusula penal», siguiendo a PUIG PEÑA (11), como la
convención accesoria añadida a una obligación por cuya
(7) Ob. cit. Págs. 126-127.
(8) En este sentido, vide PUIG BRUTAU, DE DIEGO, ROCA SASTRE.
(9) En este segundo sentido, vide MANRESA, SANCHEZ ROMAN, MUSCIUS SCAEVOLA.
(10) LOBATO DE BLAS, Jesús María: «La cláusula penal en Derecho español». Eunsa, Pamplona, 1974. Págs. 17 y siguientes.
(11) Vide nota siguiente.
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virtud se p r o m e t e realizar u n a prestación, g e n e r a l m e n t e
pecuniaria, p a r a el caso de q u e u n a de las partes no c u m pla o c u m p l a i r r e g u l a r m e n t e lo prometido.
La «obligación principal» garantizada es la l l a m a d a
«obligación con cláusula penal». Existen dos vínculos,
u n o , el de la principal, y otro, el creado p o r la cláusula
penal (accesorio). E n c i e r r a u n a p e n a convencional.
PUIG PEÑA (12) la definió c o m o «aquella convención
accesoria añadida a una obligación, por cuya virtud se promete realizar una prestación, generalmente pecuniaria, para
el caso de que una de las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido».
SAVIGNY (13), citado p o r ESPIN, la define c o m o la
p r o m e s a condicional de d a r alguna cosa c u a n d o se h a c e
con la intención de o b t e n e r q u e suceda lo contrario de lo
que ha sido p u e s t o en condición.
DE DIEGO (14) se refiere a la convención p o r la q u e el
d e u d o r se obliga a realizar u n a prestación (generalmente a
p a g a r u n a s u m a d e dinero) p a r a e l caso d e q u e aquél n o
c u m p l a la obligación principal de la forma, t i e m p o y l u g a r
convenidos.
CASSO (15), citado p o r LOBATO D E BLAS, recoge la
definición siguiente: «es aquélla en que se estipula una prestación (generalmente de pagar una suma de dinero) a cargo
del deudor y a favor del acreedor, para e l caso de que aquél
no cumpla lo que le incumbe o al cum plir contravenga el
tenor de la obligación».
(12) PUIG PEÑA, Federico: «Compendio de Derecho Civil español», Tomó II,
segunda edición. Pamplona; Aranzadi, 1972. Pág. 126.
(13) SAVIGNY, Frederic Charles: «Le droit des obligations». Traducción del
alemán por Gerardin y Jozon. París, 1.893.
(14) DE DIEGO, Clemente: «Instituciones de Derecho Civil Español». Tomo
II. Madrid, 1930. Pág. 68.
(15) CASSO: «Diccionario de Derecho Privado». Tomo I. Barcelona, 1950.
Pág.: 907. Vide LOBATO DE BLAS, ob. cit. págs. 19.y 20.
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VALVERDE (16) establece que la cláusula penal tiene
por fin asegurar la ejecución de las obligaciones, estipulando penas o multas para el caso de que quede la obligación principal incumplida o se retarde su cumplimiento.
La «pena convencional» tiene por fin, además, reforzar la
necesidad moral de cumplir la obligación bien se estipule
para el incumplimiento de aquélla, bien se pacte para castigar la mora. LOBATO (17) lo critica porque entiende que
«tal expresión no refleja de forma suficientemente clara el
efecto del reforzamiento del vínculo, sino que más bien parece quedar, aunque no sea esa efectivamente su intención,
fuera de la esfera jurídica».
BONET RAMÓN (18) expresa que la cláusula penal
tiene conceptualmente siempre el mismo fin y una sola
función: reforzar el vínculo ofreciendo al acreedor un
medio más intensamente eficaz que la acción derivada del
crédito simple; la mayor intensidad de la eficacia de este
medio consiste en la amenaza hecha al deudor de agravar
su responsabilidad ordinaria si no cumple exacta y puntualmente su obligación.
LACRUZ BERDEJO (19) la define como «pena convencional», y después de realizar un repaso histórico desde
la época romana hasta la actualidad, establece que es la
prestación —comúnmente pecuniaria— pactada como
accesoria para el supuesto de que el deudor incumpla o
cumpla defectuosamente la obligación principal. Sus fun
ciones son: coercitiva, punitiva, sustitutiva de la indemni
zación por incumplimiento y evaluatoria de la misma. Sus
modalidades son: cumulativa, sustitutiva o liquidatoria y
facultativa.
(16) VALVERDE: «Tratado de Derecho Civil Español», Tomo III, tercera edición. Valladolid, 1926. Pág. 84.
(17) Ob. cit. Pág. 31.
(18) BONET RAMÓN: «Código Civil comentado». Madrid, 1930. Págs. 867-868.
(19) LACRUZ BERDEJO, José Luis: «Elementos de Derecho Civil, II». Derecho de Obligaciones, Volumen 1.°. Tercera edición. Bosch. Barcelona, 1994.
Págs. 272-284.
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ALBALADEJO GARCÍA (20) llama «pena convencional» a la sanción que se establece por los interesados que
ha de sufrir el deudor en el caso de que no cumpla debidamente su obligación. Suele consistir en la entrega de una
suma de dinero, aunque puede consistir en cualquier otra
cosa. Se llama «cláusula penal» a la cláusula en la que se
establece la pena y «obligación con cláusula penal» a la
obligación cuyo incumplimiento se sa nciona con la pena.
No da lugar a una clase especial de obligaciones, sino a
una obligación cualquiera reforzada por la pena que se
haya establecido. Procede, generalmente, de la voluntad de
las partes. Sus funciones son: la coercitiva o de garantía, la
punitiva, la cumulativa y la liquidatoria.
ENNECERUS, KIPP y WOLF (21) definen la cláusula
penal como una prestación generalmente de carácter pecuniario que el deudor promete como pena al acreedor para
el caso de que no cumpla su obligación o no la cumpla del
modo pertinente.
Los hermanos MAZEAUD (22) di sponen que el Juez
puede modificar las penas pactadas si son excesivas o irrisorias pese a que exista acuerdo en otro sentido de las partes. Apuntan (art. 1.152 del Code francés) que «cuándo la
convención incluya que quien deje de cumplirla pagará una
cierta suma de dinero a título de daños y perjuicios, no podrá
concederse a la otra parte una suma mayor ni menor. No
obstante, cuando la suma alzada conve nida, que se denomina pena, resulte ser inferior al daño efec tivamente realizado,
la cláusula tropieza con los mismos obstáculos que una convención de exoneración parcial; de modo especial no puede
(20) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel: «Comentarios a los artículos 1.1521.155 del Código Civil. Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales». Tomo XV, volumen 2.º. Madrid, Edersa, 1983. Págs. 463 y siguientes.
(21) ENNECERUS, Ludwig: «Derecho de Obligaciones». Tomo II, ENNECERUS, KIPP y WOLF, «Tratado de Derecho Civil». Toma II, volumen II. Traducción
de Pérez González, Blas y Alguer, José. Bosch, Barcelona, 1954. Pág. 197.
(22) MAZEAUD, Henri, León y Jean: «Leçons de Droit Civil». Tomo II, volumen 1.°. Puesto al día por CHABAS, F. Sexta edición, Ed. Montcrestien. París,
1978. Pág. 749.
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permitirse al responsable eludir la reparación integral del
daño causado por su culpa intencional, o por su culpa lata
o por daños a la persona. Fuera de estos casos, la cláusula
penal tiene como efecto obligar al responsable del pago de
toda la pena, pero sólo al de la pena, sea cual sea la magnitud del daño, del que la víctima no tiene que probar ni la
cuantía ni siquiera la existencia».
MUSCIUS SCAEVOLA (23), siguiendo a FALARD y
citado por LOBATO DE BLAS (24), entiende que el acreedor no puede pedir más indemnización por daños que la
estipulada, aunque los haya sufrido mayores, salvo caso de
dolo del deudor. Y rechaza totalmente su carácter condicional porque cuando es condicional hay una sola obligación, y si pertenece al género de la cláusula penal la obligación resulta doble.
DÁVILA GONZALEZ (25) la define como una estipulación por la que las partes, para asegurar el cumplimiento de una obligación sustituyen preventivamente el «id
quod interest» que de su incumplimiento derivaría, por
otra obligación, cuyo objeto consiste generalmente en una
suma de dinero, o eventualmente acumulan esta obligación a las consecuencias legales del incumplimiento de la
obligación principal.
ESPIN CÁNOVAS (26) establece que es un medio de
garantía, de fortalecimiento de la obligación principal. Tal
función es esencial por su propia finalidad, pero se puede
añadir otra función cuando la pena estipulada sustituya la
indemnización ordinaria por falta de cumplimiento. Es una
obligación accesoria que se añade a otra principal sin la
cual no puede existir. Su nota esencial es que sirve de medio
(23) QUINTUS MUSCIUS SCAEVOLA: «Comentarios al Código Civil».
Tomo XIX. Madrid, 1.902. Pág. 873.
(24) Ob. cit. Pág. 103.
(25) DÁVILA GONZÁLEZ, Javier: «La obligación con cláusula penal», Montecorvo, Madrid, 1992. Pág. 32.
(26) ESPÍN CÁNOVAS: «La cláusula penal es las obligaciones contractuales». Revista de Derecho Privado, Marzo 1946, número 348. Págs. 145-169.
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de presión sobre el deudor para asegurar el cumplimiento
específico de la principal. Es una medida de protección del
crédito, consistente en una pena con que se conmina al
obligado para el caso de cumplimiento culpable. Es, además, una obligación subsidiaria porque sólo es exigible
caso de falta de cumplimiento voluntario de la obligación
que garantiza, y salvo pacto expreso en contrario, incumplida la obligación, no puede reclamarse conjuntamente la
pena y el cumplimiento específico de la principal.
Sus modalidades son: cumulativa, sustitutiva. La sustitutiva moratoria no se regula especialmente, pero puede
hallar un cauce legal en el art. 1.154 del Código Civil, ya
que, irregularmente cumplida, es la obligación que se cumple con retardo.
ORTÍ VALLEJO (27) señala que puede realizar perfectamente las misiones aseguratoria y liquidatoria, a la vez.
La pena es una presunción de perjuicio, esto es, una evaluación anticipada y probabilística del mismo que, como
tal, nunca puede ajustarse exactamente a lo que luego será
el perjuicio real. Puede ser mayor o menor, pero difícilmente igual. Y, este perjuicio presumido que es la pena, lo
establecen las partes mediante un convenio, y tiene pues,
carácter contractual. Le es plenamente aplicable el principal de la «lex contractus», según el cual resultaría anómalo
no respetar la voluntad privada lo cual se produciría si,
una vez consumado el perjuicio, hubiese que acomodar la
pena a la realidad de éste.
RODRIGUEZ TAPIA (28), entiende que la cláusula
penal es aquella estipulación que obliga al deudor a una
obligación llamada «pena», en caso de incumplimiento de
(27) ORTÍ VALLEJO, Antonio: «Nuevas perspectivas sobre la cláusula
penal». Revista de Legislación y Jurisprudencia. Octubre, 1982. Págs. 282 y
siguientes.
(28) RODRIGUEZ TAPIA, José Miguel: «Sobre la cláusula penal en el Código Civil». Anuario de Derecho Civil, XLVI, Fasc. II, abril-junio de 1993. Págs.
513-587.
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una obligación principal. Es aquella disposición o regla
negocial que tiene por objeto establecer una pena para el
caso de no cumplir la obligación explícitamente reforzada
con la pena, que puede ser una o varias de las obligaciones
nacidas del negocio. La pena es una prestación de dar,
hacer o no hacer, aunque en la mayoría de los casos consiste en el pago de una suma de dinero, alzada o proporcional a un dato previsto en la obligación (días de retraso,
grado de cumplimiento) pero que transcurre independientemente de los daños producidos por el incumplimiento,
con el efecto principal de relevar al acreedor de la prueba
del daño y de su cuantía.
MORENO (29) se adhiere a las definiciones de ENNECERUS y de ROCA SASTRE, entendiendo que cláusula
penal «es una obligación accesoria de contenido condicional, que no se identifica, sin embargo, con la obligación condicional» . Las partes persiguen un fin de garantía, procede
de su exclusiva voluntad. Supone la existencia de dos obligaciones: una accesoria de contenido condicional y una
principal. Su esencia es la promesa de una prestación,
generalmente de dinero, para el caso de que el deudor no
cumpla o cumpla indebidamente lo estipulado. Su eficacia
está subordinada al hecho de que exista incumplimiento
de aquella precisa obligación en cuya garantía fuese estipulada la pena.
RUIZ VADILLO (30) entiende que es un pacto que se
une a una obligación principal, en virtud del cual se estipula una indemnización de daños o perjuicios que habrá
de satisfacerse por uno, varios o todos los contratantes
para los supuestos concretos que se determinen, de incumplimiento total, cumplimiento irregular o de simple retra(29) MORENO, Fausto: «Cláusula penal». Nueva Enciclopedia Jurídica
Seix. Tomo IV. Barcelona, 1952. Págs. 191-199.
(30) RUIZ VADILLO, Enrique: «Algunas consideraciones sobre la cláusula
penal». Revista de Derecho Privado, 1975. Págs. 374-412.
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so. Es una obligación accesoria que puede referirse al deudor, al acreedor o a ambos.
Sus funciones son: evaluación anticipada de los daños
y perjuicios derivados del incumplimiento; imponer una
sanción civil a los casos de incumplimiento, cumplimiento
defectuoso o tardío, acumulando la pena pactada a los
efectivos daños y perjuicios sufridos (excepción). Por último, señala que la cláusula penal viene a representar «una
manifestación más del dualismo débito-responsabilidad».
ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU (31) estiman que,
mediante la cláusula penal, se añade al contrato una convención accesoria, por la que el deudor, si no cumple su prestación principal, queda obligado a dar alguna cosa al acreedor para compensarle de la falta de ejecución del contrato.
PUIG BRUTAU (32) la define como «convención accesoria estipulada como cláusula o pacto de una obligación,
por la que se promete realizar una prestación, para el caso de
que una de las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo
prometido».
DIEZ-PICAZO (33) establece que es aquella prestación
que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para
el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o
retrasado de la obligación principal. Puede ser considerada como una garantía de la obligación en cuanto que su
existencia asegura al acreedor el cumplimiento y facilita la
exigibilidad del crédito. Se configura mediante una disposición negocial que se incorpora al negocio constitutivo de
la relación obligatoria. Es una «cláusula» del negocio de
constitución de la relación obligatoria, por lo cual es cono(31) ROCA SASTRE, Ramón María y PUIG BRUTAU, José: «La cláusula
penal en las obligaciones contractuales». Estudios de Derecho Privado, Tomo I.
Madrid, 1948. Pág. 269.
(32) PUIG BRUTAU, José: «Fundamentos de Derecho Civil». Tomo II, volumen 1.°. Barcelona, Bosch, 1981. Pág. 524.
(33) DIEZ-PICAZO, Luis: «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial».
Tomo II, «Las relaciones obligatorias». Civitas, Madrid, 1993. Págs. 396-403.
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cida usualmente con el nombre de «cláusula penal». Se
encuentra en una relación de dependencia con la obligación principal, que ha de ser válida, para que sea válida la
clausula penal.
2) Moderación judicial
El tenor literal del precepto que constituye el objeto del
presente estudio es el artículo 1.154 del Código Civil, acerca del cual se van a exponer las tendencias existentes sobre
el mismo en la doctrina más relevante y cuyo texto reza lo
que sigue:
«El Juez modificará equitativamente la pena cuando la
obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente
cumplida por el deudor».
DIEZ-PICAZO (34), pertenece al minoritario grupo de
autores que estima que dicho precepto contempla una
suerte de posibilidad de moderación judicial o modificación de las penas convencionales. El Código Civil condiciona esta posibilidad a que se haya producido un incumplimiento simplemente parcial o cumplimiento irregular o
defectuoso, esto es, retrasado u objetivamente disconforme. La ley «no deja en manos del Juez la modificación para
que la haga según en equidad proceda», sino para que lo
haga únicamente cuando ha existido un cumplimiento
parcial o irregular. El precepto no permite reducir o moderar la pena convencional porque sea excesiva, ya que tal
cuestión, dice el autor, pertenece a la autonomía de la
voluntad de las partes. Sólo se modera cuando, prevenida
para el incumplimiento total, el incumplimiento es parcial
o irregular. Considera que es más un problema de ajuste
que un problema de equitativa reducción.
En segundo lugar, se plantea si la modificación es de
obligada observancia por los Tribunales e, incluso, si
(34) Ob. cit. Págs. 402-403.
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
puede de oficio. La letra de la ley parece indicar que la respuestas es afirmativa, «el Juez modificará». Sin embargo,
no se adscribe el autor a esta literalidad. La modificación
puede considerarse como necesaria, en el sentido de que la
pena convencional pactada por las partes en atención al
incumplimiento total, ha de adaptarse en los casos de
incumplimiento parcial o cumplimiento irregular. No existe precepto alguno que imponga su aplicación de oficio. La
materia pertenece exclusivamente a los intereses de las
partes, subjetivos, privados, donde rige el principio dispositivo que veda la actuación de oficio. Asimismo, se basa en
el artículo 24 de la Constitución, que impide una tutela
judicial no solicitada.
Tal modificación siempre es una reducción o una disminución: una moderación. La misma se hará equitativamente, y ello no equivales a la validez de la introducción de
criterios tales como la graduación de la culpa o la intensidad del perjuicio. Propugna un sistema proporcional, aunque la misma no pueda determinarse matemáticamente y
de modo exacto entre pena total e incumplimiento total, y
cumplimiento parcial y pena moderada.
ORTI VALLEJO (35) pertenece al mismo sector minoritario expuesto. Así, su estudio se refiere también a la
«revisión de la cláusula penal» y a la «revisión de la relación
jurídica». Sostiene que se trata de «una facultad del Juez
que trasciende de las funciones normales del mismo», y ha
de verse como una facultad excepcional del Juez, necesaria
para la realización de Justicia. En cuanto a la cláusula
penal, estima que la revisión pretende enmarcar aquélla en
sus justos límites. Unos son generales como la buena fe
negocial, el respecto a la esfera jurídica del otro, buenas
costumbres, moral, la dignidad de la persona del artículo
10 de la Constitución...Luego aparecen los límites particulares propios de toda relación jurídica, según cual sea la
(35) Ob. cit. Págs. 314-319.
79
GEMMA VIVES MARTINEZ
causa del negocio inicial. S e p a r á n d o s e de criterios seguidos p o r autores c o m o ALBALADEJO, r e p r o d u c e el siguiente párrafo de MARTINO (36):
«El poder del Juez se limita al mínimo indispensable:
aquellos mandatos en cierto sentido negativo, que se limitan
a eliminar un cierto contraste entre los intereses puestos
como base del contrato y la relación con la cual se realizan,
sin por otro lado intervenir positivamente con la introducción de nuevas condiciones, nuevas cláusulas, y en definitiva, con iniciativas que corresponden a la autonomía privada». Al Juez no le es d a d o intervenir en la relación
jurídica-privada si no hay petición de parte: la revisión sólo
p u e d e realizarse si la exige la p a r t e interesada. En idéntico
sentido se p r o n u n c i a MAZEAUD (37) al referirse al artículo 1.152.2.° del Code francés.
ORTIVALLEJO, entiende que la r a z ó n de la reducción
se debe a q u e «el legislador estima que el acreedor ha sufrido un perjuicio menor de aquél para el que se supone establecida la pena que es el del incumplimiento». El p a r á m e t r o
«para reducir es el perjuicio realmente sufrido, que, al ser
menor, menor debe ser la pena». ALBALADEJO, p o r contra,
considera q u e la r a z ó n de la reducción reside en hacerlo
«en proporción a lo cumplido», y no según el perjuicio
sufrido. ORTI critica a la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a que
establecen q u e el artículo 1.154 del Código Civil es aplicable de oficio, p u e s t o que no se p u e d e ir en c o n t r a de lo pact a d o p o r las partes.
Creer q u e la reducción es aplicable de oficio tropieza
con el «principio de justicia rogada» q u e preside n u e s t r o
Derecho procesal civil, y con el principio q u e inspira la
revisión judicial c o m o facultad excepcional del Juez, de
(36) MARTINO, «L'excessiva onerositá nell'esecuzione dei contratti». Dott. A.
Giuffré. Ed. Milano, 1950, pág. 137.
(37) Ob. cit. Pág. 750.
80
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
modo que no puede intervenir en la relación obligatoria
salvo expresa petición de parte en tal sentido.
Además, se considera que el citado precepto determina
la reducción porque se presume que la pena se ha pactado
para el caso de incumplimiento y en proporción a los daños
que iba a causar: si los daños son menores, caso de cumplimiento parcial o irregular, procede aminonar la pena. Si
precisamente se hubiera pactado para este concreto
supuesto, no se aplicaría el artículo 1.154 del Código Civil
(y en este extremo el autor sí coincide con la mayoritaria
doctrina), pues la pena será proporcionada. Por último, se
refiere a la Ley de Usura como aplicable en el caso de que
la pena fuera excesiva o desproporcionada, como único
medio de revisar penas desorbitadas, habida cuenta de que
el artículo 1.154 no permite rebajar la pena porque meramente sea demasiado elevada, al margen del tipo de cumplimiento o incumplimiento. Concluye el autor afirmando
que un precepto expreso podría autorizar la revisión, incluso cuando la pena sea excesiva o bien, irrisoria, salvando
posibles abusos al insertar las cláusulas penales que encubren una auténtica disminución de la responsabilidad.
ALBALADEJO (38) deduce, en primer lugar, que la
modificación de la pena no es facultad sino deber del
Juez, que ha de ser equitativa y que no procede sino cuando haya habido algo de cumplimiento o no haya sido total
el defecto sancionado con la pena en el cumplimiento. Su
estudio puede resumirse del modo siguiente:
1.°. La modificación es obligada: a diferencia del
artículo 1.085 del Proyecto de 1.851, donde se establecía
como posibilidad, «el Juez podrá modificar...», actualmente
el precepto dispone que «el Juez modificará...».
2.a. La modificación procede de oficio: aunque no
haya sido pedida por la parte, el Juez «debe» y no sólo
(38) Ob. cit. Págs. 481-489.
81
GEMMA VIVES MARTINEZ
«puede», ya que moderarla es un deber y no una facultad
del Tribunal. Resalta el autor, como posteriormente se analizará, que hay sentencias contradictorias. Cierto es que el
modificar de manera equitativa, conlleva algo consustancial con la valoración y apreciación discrecionales que es
ajeno a la idea de mandato imperativo, pero ello se referirá a la medida de la aminoración, no al hecho concreto de
reducir, esto es, el Juez decide, de acuerdo con el tenor
literal del artículo 1.154, cuándo hay que moderar la pena
convencional.
3.°. La modificación sólo procede si no incumplió
totalmente o en el cumplimiento no se dio totalmente
el defecto sancionado con la pena: no cabe la modificación si se incumplió totalmente o si en el cumplimiento se
incurrió absolutamente en la irregularidad sancionada con
la pena. No depende de la buena o mala fe del deudor, sino
de la parte cumplida y el modo en el que se ha cumplido.
Sea excesiva o irrisoria no cabe modificar si el incumplimiento es total, incluso si los perjuicios irrogados al acreedor sean menores de los previstos. «Se trata de reducir la
pena, dentro de la excesividad que tenga, en proporción a lo
que se cumplió de la obligación principal». No se deja en
manos del Juez la modificación para que lo haga cuando
en equidad proceda, «sino para que lo haga únicamente
cuando se cumplió algo, y entonces la modifique equitativamente». La equidad juega en la cuantía de la modificación,
no en la apreciación de las circunstancias en que cabe
modificar, pues sólo cabe hacerlo si se cumplió algo. Así lo
establece la jurisprudencia, como se verá en el apartado
siguiente. El autor critica la STS. de 5 de noviembre de
1956, que dispuso que la moderación de la pena procede
«no sólo en casos de parcial o defectuoso cumplimiento, sino
también cuando resulten desorbitados sus efectos en determinados casos». Literalmente podría entenderse que se
puede moderar incluso ante un incumplimiento total, si la
pena es excesiva. Sin embargo, el autor afirma que no es
82
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
éste el espíritu de la sentencia; siendo el incumplimiento
total, no puede modificarse la pena porque:
1) el tenor literal del artículo 1.154 lo impide: se trata
de imponer una pena parcial que guarde con el incumplimiento parcial la misma relación que la pena total con el
incumplimiento total.
2) la pena es debida aunque no hayan daños, luego,
aun cuando no los haya, se pagará entera si se dio plenamente el supuesto para el que se estableció.
3) en caso de que se haya previsto para ese mismo
cumplimiento parcial o irregular, es claro que de producirse así, no será una pena moderable. Se modera por haber
cumplido en parte la obligación para la que se puso la
pena, no por el hecho de haber cumplido en parte su obligación.
4.°. La modificación ha de ser en menos: la pena no
puede ser suprimida totalmente. Sólo no se sufre la pena
cuando se cumple con exactitud la obligación principal.
5.°. La modificación ha de ser equitativa: es un juicio discrecional de equidad del Juez al que el Código se
remite no en cuanto a los casos en que deba modificarse la
pena, sino que es el criterio para moderarla o reducirla,
siempre «en menos».
Se reduce en proporción a lo que se cumplió, o a lo que
no se incurrió en el cumplimiento en el defecto penado,
dejando subsistente la cuantía de la pena que correspondería a lo no cumplido o a aquéllo en lo que el cumplimiento fuere defectuoso.
El autor reproduce la STS. de 8 de enero de 1945, en
cuanto a que señala que respecto a «la cuantía en que debe
ser reducida la pena, rigen los principios de equidad que son
de libre y soberana aplicación por los Tribunales de instancia
con arreglo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, singularmente el grado de culpa y la intensidad del per83
GEMMA VIVES MARTINEZ
juicio ocasionado» (39). ALBALADEJO, acertadamente, afirma que no debe tenerse en cuenta ni el grado de culpa ni la
intensidad del perjuicio causado. En cuanto a éste último, la
pena no depende del mismo, porque no ha de observarse el
daño que causa determinado tipo de incumplimiento, sino
qué proporción hay entre lo cumplido bien y el total de lo
que se debió cumplir bien para no resultar penado. Respecto al grado de culpa del deudor, debe decirse que ésta genera una mayor o menor responsabilidad (artículos 1.101 y
siguientes del Código Civil), al margen de que esté pactada
una pena. Y si por no haber culpa no hay responsabilidad, o
por haber menor culpa hay menor responsabilidad, o se
queda exento del cumplimiento o se queda exento de hacerlo totalmente y sin defectos, y por tanto, total o parcialmente de la pena. La mayor o menor culpa, si exime o disminuye la responsabilidad, exime o disminuye la pena, «por
exención o disminución de responsabilidad en el cumplimiento de la obligación principal, no por moderación de la pena
que correspondiese a la responsabilidad generada por el
incumplimiento o el cumplimiento defectuoso» (40).
El autor expone que sólo hay que pagar la pena por
incumplimiento total o parcial del que sea culpable el deudor, si el no cumplimiento tal y como debía procede en
parte de culpa del acreedor, realmente en esa parte debe
reducirse la pena, pero no por la facultad moderadora del
Juez, «sino porque en ella no hay incumplimiento culpable,
luego no debe pagarse la pena por ella».
En concreto, ALBALADEJO se refiere al caso de la compraventa a plazos en la que se determina que si de deja de
pagar uno de ellos o varios, se resuelva el contrato y además,
se pacta una cláusula penal que dispone que el deudor, en tal
caso, pierda los plazos ya pagados. El Tribunal Supremo ha
moderado en supuestos de este tipo, decidiendo que el deu(39) Pág. 486.
(40) Pág. 487.
84
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
dpr solamente pierda parte de los plazos abonados. Lo contrario, supondría que «a mayor número de plazos pagados,
mayor será la pena an caso de no abonarse alguno de ellos,
pues mayor es el número de plazos que se pierden a causa de
la pena convencional». Ello conduce a afirmar que el deudor
más cumplidor será más duramente penado que el incumplido toda vez que el que sólo ha satisfecho dos plazos, por
ejemplo, sólo pierde estos dos plazos, y, por contra, el que
satisfizo la mayor parte de ellos, pierde mucho más. La solución, si no se modera esta pena prevista precisamente para
cierto tipo de cumplimiento parcial, es claramente inequitativa. Asimismo, debe concretarse que «modificar» la pena, es
reducirla, disminuirla, y no consiste en conceder un nuevo
plazo al deudor para que cumpla su obligación.
6.°. La revisión en casación de la apreciación sobre
si hubo o no cumplimiento parcial o se cumplió o
incumplió totalmente, pero no cabe revisión sobre el
juicio de equidad que la modera: el autor enumera jurisprudencia al respecto, que en el apartado siguiente será
analizada. Deduce que sí es revisable la base o supuesto de
hecho del que se parte para entender que procede modificar la pena, esto es, que cabe revisar la «quaestio facti»
sobre la que descansa la moderación, o sobre la que el juicio de equidad se fundamenta para reducir la pena. Entonces, podrá casarse la misma, caso de que el Tribunal decida que la pena moderada por el Juez a quo se base en una
incorrecta apreciación del tipo de cumplimiento.
7.°. Obligación penal y cláusula «rebus sic stantibus»: una alteración extraordinaria o imprevisible de las
circunstancias puede generar la moderación de la pena,
pero no de acuerdo con el artículo 1.154, sino de conformidad con la claúsula «rebus sic stantibus», esto es, que
cuando la situación inicial ha cambiado de modo notable,
por ejemplo, por variación del poder adquisitivo de la
moneda, se emplea la citada cláusula por la alteración de
las bases sobre las que las obligaciones se establecieron.
85
GEMMA VIVES MARTINEZ
8.°. Especificación sobre modificabilidad en ciertos casos: la moderación de la pena es aplicable a las obligaciones mercantiles (41), teniendo en cuenta el artículo
56 del Código de Comercio. Dicho precepto no contempla
la posibilidad del acreedor de exigir de modo conjunto el
cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena
(como permite el artículo 1.153 del Código Civil, si media
pacto expreso sobre ello). Y, el carácter de sustitutivo del
resarcimiento que reviste la cláusula penal es más acentuado en el Código de Comercio que en el Código Civil: en
el primero no se contemplan expresamente ni la posibilidad de que se pactare un efecto distinto («otra cosa», según
el artículo 1.152 del Código Civil), ni tampoco la posibilidad de que la pena sea exigible «cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida» (artículo 1.154 del Código Civil) (42).
(41) GOMEZ CALERO, Juan: «Contratos mercantiles con cláusula penal».
Editorial Civitas. Madrid, 1980. Págs. 90-93.
(42) Artículo 56 del Código de Comercio: «En el contrato mercantil en que
se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato por los medios de derecho o la pena
prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones quedará extinguida la otra, a
no mediar pacto en contrario». El autor (págs. 131-132) entiende que la «pena
de indemnización» se refiere al caso de resolución del contrato más resarcimiento, siguiendo el tenor del artículo 1.124 del Código Civil. Se explica afirmando que el resarcimiento también procede en caso de resolución, y entonces,
el contratante perjudicado (que no demanda el cumplimiento) no puede exigir
al contratante incumplidor su prestación correlativa, ni «in natura» ni por
«equivalente pecuniario». De ello resulta que esta otra indemnización no viene a
sustituir a la prestación contractual no satisfecha, sino que representa el importe de los daños y perjuicios causados por el no cumplimiento. Llevando tal afirmación al artículo 56 del Código de Comercio, se concluye que la parte perjudicada puede exigir alternativamente «el cumplimiento del contrato» o «la pena
prescrita», y parece que la reclamación de ésta última supone que no se ha optado por el «cumplimiento» del contrato mercantil no atendido, sino por su «resolución». Entonces, la «indemnización» a que alude el artículo 56 es la que se
produce cuando el contrato mercantil no se cumple y tal falta de cumplimiento
causa daños o perjuicios a la otra parte contratante. El autor expone que la comparación entre el artículo 1.124 del Código Civil (donde, caso de resolución,
también procede «el resarcimiento de daños y abono de intereses») con el artículo 1.152 del mismo Código («en las obligaciones con cláusula penal la pena
sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta
de cumplimiento») confirma tal interpretación.
86
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
Finalmente, el autor afirma que la moderación judicial
no cabe sobre las arras u otro tipo de pacto. En cambio, el
artículo 1.154 sí procede sea cual sea la clase de pena:
cumulativa, sustitutiva, coercitiva.
ESPIN CANOVAS (43) se refiere a la modificación
cuando analiza la «reducción de la pena». No cabe nunca
si el incumplimiento es total. Se admite si es incumplimiento parcial o irregular. En el caso de cumplimiento
moroso de la obligación principal, la pena podrá moderarse judicialmente según el artículo 1.154, entendiendo que
el cumplimiento tardío es cumplimiento irregular (44). En
el Caso de que la pena hubiere sido pactada precisamente
para el retraso, reducirla contravendría lo querido por las
partes. Se hará según el arbitrio de equidad y sólo procederá en los casos en los que, atendidas las circunstancias,
«sea excesiva y entonces será fácil que la pena deba ser anulada, al menos en parte, por chocar contra preceptos de orden
público». El autor cita como ejemplo de ello las disposiciones contra la usura. Tal opinión es susceptible de una severa crítica. La pena excesiva, como se ha explicado, no es
nunca moderable por el Juez, por el mero hecho de serlo,
y menos todavía cabe anularla: solamente desaparece
cuando se cumple por el obligado con exactitud la obligación principal. Lo que es cierto es que en el caso de que la
pena sea desorbitada, podrá aplicarse la Ley de Usura de
23: de julio de 1.908, pero no el artículo 1.154. Dicha ley,
cada vez menos aplicada por los Tribunales, es objeto de
estudio a propósito de la cláusula penal, por parte de
varios autores (45). La citada Ley es útil en ciertos casos en
los que la pena convencional encubre un pacto de intereses
usurarios, con clara intención (y fraudulenta) de evitar la
aplicación de dicha Ley. Si el Juez descubre el fraude,
(43) Ob. cit. Pág. 168.
(44) Debería haberse añadido que ello es cierto, salvo el caso de haber pactado un término esencial: en tal caso, el retraso equivale al incumplimiento total
y l a p e n a no se moderará.
(45) Es el caso de DAVILA GONZÁLEZ, ob. cit: Págs. 451-464.
87
GEMMA VIVES MARTINEZ
deberá aplicar debidamente la ley eludida. Su artículo 1
declara la nulidad del pacto, cuando el interés sea notablemente superior al normal y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o bien en condiciones en las que resulte leonino. Como se expuso al
comentar la teoría de ALBALADEJO, realmente se estará
aplicando la Ley a una «falsa pena», encubridora de un
pacto de intereses usurarios.
LOBATO DE BLAS (46), dedica un extenso estudio al
análisis del precepto. Respecto a su naturaleza, parte del
tenor literal de la expresión «el Juez modificará» y examina
la jurisprudencia existente sobre ello. Es un auténtico
deber del Juez el modificar, y son aisladas las sentencias
que se refieren a que constituye «una facultad» (STS. de
17 de mayo de 1934). El Juez deberá aplicar siempre el
artículo 1.154 cuando se den los presupuestos para ello, es
decir, cuando la obligación principal hubiese sido cumplida en parte o de modo irregular, al margen de que se haya
o no solicitado por las partes. Es una norma de derecho
imperativo.
El criterio para ejercer la moderación, que es un mandato, se basa en considerarla como una facultad reglada:
«el arbitrio de equidad corresponde al Juzgador y es irrevisable en casación». La equidad ha de entenderse de acuerdo
«con los criterios objetivos de la justicia vigentes en la comunidad y con las convicciones y creencias imperantes en la
misma». La jurisprudencia refleja una continuidad de criterio al respecto: STS. 16 de enero de 1910, 14 de marzo
de 1922, 31 de octubre de 1922, 30 de enero de 1932,
entre otras. También destaca la STS. de 8 de enero de
1945 porque la misma tuvo en cuenta para considerar la
moderación, «el grado de culpa del deudor y la intensidad
del perjuicio ocasionado».
(46) Ob. cit. Págs. 169-191.
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
En cuanto al arbitrio judicial es «la facultad que se deja
a los Jueces para la apreciación circunstancial a que la
norma jurídica no alcanza» y equidad es «la justicia del caso
concreto». El autor reproduce a ENNECERUS, que añade
que «el derecho tal como se manifiesta estructurado en la ley,
y en la costumbre no está exento de lagunas. Y éstas existen
en cuatro sentidos: en el primero de ellos, la ley sólo da al
Juez una orientación general, señalándole conceptos o criterios que el Juez debe investigar y estimar en el caso concreto.
De esta suerte somete, por ejemplo, la solución al arbitrio
equitativo o ala equidad, o sea, a la consideración prudente
y acomodaticia del caso, y en particular a la ponderación de
las prestaciones, valores, ventajas e inconvenientes que concurren en aquél».
La equidad se integra en los principios generales del
Derecho y la propia jurisprudencia destaca que a ellos
deban atenerse los Tribunales cuando no tienen disposición precisa ni costumbre obligatoria que aplicar, y sirve
de igual modo para interpretar los contratos, sin que
pueda prevalecer contra las leyes ni contra las convenciones (47).
Los Tribunales tienen el mandato de moderar equitativamente la pena según el artículo 1.154 y ello es una remisión expresa a los principios generales del Derecho, ante el
defecto de ley y costumbre (artículo 1 actual del Código
Civil). Este autor es el único que profundiza en el estudio
de la equidad como criterio para moderar la pena, y, en tal
sentido, sigue diciendo que el Juez atenderá en este arbitrio para la moderación, a las reglas generales de la equidad, «fijándose en especial en los datos que la jurisprudencia expresamente le fija: el grado de culpa y la intensidad del
perjuicio causado». Este autor toma como referencia los
dos criterios de la comentada STS. de 8 de enero de
1945, criticada, por otra parte, por cuanto no son éstos los
(47) Así se pronunciaba la STS. de 29 de noviembre de 1899.
89
GEMMA VIVES MARTINEZ
parámetros que la ley establece. LOBATO recoge el espíritu de la doctrina existente en Derecho Comparado en aquel
momento, como hace con MAGAZZU, civilista italiano que
puso de relieve que el Juez siempre procede a la reducción
de la cláusula penal teniendo presente el interés del acreedor en el cumplimiento y que ello constituye un límite
puesto por la ley a la valoración equitativa del Juez.
Concluye del siguiente modo:
1.°) La modificación de la pena por el Juez se hace a
través del arbitrio de equidad.
2.°) Ello supone una expresa remisión a los principios
generales del Derecho
3.°) El Juez, para modificar, observará las normas
generales de equidad y sobretodo, el grado de culpa e
intensidad del perjuicio causado al acreedor, esto es, la utilidad de la prestación cumplida (48).
Considero que tal interpretación encuentra apoyo en la
jurisprudencia, pues, como se expuso anteriormente, por
ejemplo, en los casos de compraventas a plazos, la pena se
modera porque se tiene en cuenta que el perjuicio ocasionado al vendedor es poco relevante (la mayor parte de los
plazos están satisfechos) y porque el deudor ha actuado
con diligencia, es decir, su grado de culpa es mínimo cuando impaga uno o dos plazos. La pena, según lo pactado por
las partes, no debería reducirse puesto que se ha producido exactamente la previsión para la que fue establecida,
pero, sin embargo, los Tribunales la moderan observando
de modo equitativo otras circunstancias del caso que la ley
no menciona: diligencia del deudor y utilidad de la prestación para el acreedor. Es criticable, como se ha dicho, no
obstante, es cierto que forma parte de una consolidada tendencia jurisprudencial.
(48) Págs. 177-178.
90
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
En cuanto a la procedencia de la moderación de la
pena por el Juez, LOBATO (49) explica que el supuesto
básico para moderar es el cumplimiento parcial o irregular por parte del deudor respecto de la obligación
principal. La cuantía de la pena depende del arbitrio de
las partes, y el Juez no puede moderarla bajo el pretexto de
que resulte excesiva. Las partes son libres de pactar la pena
convencional, sea mayor o menor en cuantía que la obligación principal. Se señalan sentencias en las que se vuelve a graduar la pena mencionando el criterio de la culpa
del deudor o su buena o mala fe, y asimismo, destaca la
STS. de 21 de mayo de 1948 y la STS. de 8 de marzo de
1951 que excluyen de modo absoluto ese criterio como
baremo para moderar o no la pena. Respecto de su análisis de la Ley de Usura de 1.908, y su procedibilidad en
casos de penas excesivas, LOBATO, con apoyo en la jurisprudencia, mantiene que la cláusula penal puede ser una
operación sustancialmente equivalente a un préstamo de
dinero que entre en el ámbito de la Ley. La aplicación de la
misma, no lo es, en rigor, a la cláusula penal, sino al préstamo usurario encubierto por aquélla. Ello excluirá la aplicación de los artículos 1.152 a 1.155 del Código Civil. Se
sancionará con la nulidad tal relación. Como una de sus
conclusiones, el autor afirma que sólo procede la moderación por el Juez si la obligación principal ha sido en parte
o irregularmente cumplida, y nunca cuando el incumplimiento sea total.
El criterio será reducir la pena en proporción a lo que
sé cumplió —el autor sigue a ALBALADEJO—, «dejando
subsistente la cuantía de la misma que correspondería a lo
no cumplido o a aquéllo en lo que el cumplimiento fue defectuoso». Por tanto, este criterio al que alude vendrá dado
por una diferencia de valor; en el incumplimiento parcial
la diferencia se obtendrá de las partes cumplida y no cum(49) Págs. 178-185.
91
GEMMA VIVES MARTINEZ
plida, y en el cumplimiento defectuoso vendrá determinada por la diferencia de valor real entre el cumplimiento
perfecto y el irregular. Su apreciación judicial se realiza
mediante el juicio de equidad, y la amplitud del mismo
demuestra la complejidad de establecer con precisión un
criterio fijo para la aplicación del precepto. Como se observará cuando la jurisprudencia se estudie en el siguiente
apartado, las diferentes sentencias han moderado en algunos casos según la diligencia del deudor, en ciertos supuestos se concede un plazo nuevo para el cumplimiento (lo
que no es moderar la pena, sino facilitar el cumplimiento
de la obligación principal y evitar la aplicación de aquélla),
e incluso no se modera cuando el deudor disfruta del
inmueble en virtud de una posesión de mala fe, aun cuando el cumplimiento haya sido parcial.
Por último, el autor desarrolla los siguientes puntos
como conclusiones:
1.°. La moderación consiste en reducir la cuantía de la
pena. Si la misma consiste en un hacer o en un no hacer,
la moderación se hará del mismo modo, puesto que se dilata en el tiempo la prestación objeto de la obligación penal.
2°. El criterio a seguir para moderar la pena, consiste,
caso de cumplimiento parcial, en atender a la parte cumplida de la obligación, y en los casos de cumplimiento
defectuoso, en la diferencia de valor real entre el cumplimiento perfecto y el cumplimiento irregular. Así se señalará la parte a modificar, y el Juez, mediante el arbitrio de
equidad lo adecuará a cada supuesto.
3.°. La cláusula penal no puede suprimirse totalmente,
y deberá conservar un importe tal que no devenga en ilusoria su finalidad punitiva.
4.°. En las compraventas a plazos con cláusula penal, el
haber pagado alguno de ellos es causa bastante para que el
Juez lo considere un cumplimiento parcial de la obligación
principal, y por ello, aun cuando aquélla consista en la pér92
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACIÓN
dida de todos los plazos pagados, se modera la pena de
acuerdo con el artículo 1.154 del Código Civil.
En cuanto a los recursos, afirma que sí es revisable la
apreciación de si la obligación principal ha sido en parte o
irregularrnente cumplida, por ser una cuestión de hecho
enmarcable en el recurso de casación. Por el contrario, no
es revisable el propio juicio de equidad observado, soberano y exclusivo del Juzgador de instancia.
RODRIGUEZ TAPIA (50), entre la doctrina más
reciente, entiende que la norma es imperativa, si bien ello
no implica que deba aplicarse de oficio. Su planteamiento
es el siguiente: si la moderación puede realizarse de oficio
o si debe moderarse por el Juez sólo si lo pide el deudor, so
pena de incongruencia. El Juez va a efectuar un juicio de
equidad y es probable que sea más conforme con ello su
apreciación de oficio. Pero en la práctica, se observa que el
deudor deberá llevar a cabo algún acto que excite la apreciación judicial de oficio. Si el deudor no solicita expresamente la moderación de la pena, es probable que ésta no
se dé si el deudor no invoca algún hecho o circunstancia
relevante que determine bien la inexigibilidad de la pena,
que el Juez no aprecia pero sí le lleva a moderar su cuantía, bien su situación económica o la prueba de su ausencia de culpa o incluso la prueba del daño causado al acreedor por el incumplimiento. El autor no desarrolla más
este punto. Puede objetarse que ello, en la práctica, es cierto, pero no obsta a que aún cuando el deudor riada alegue
ni pruebe, el Juez modere la pena si considera que el
incumplimiento no ha sido total. El ejemplo más evidente
se halla en la jurisprudencia existente sobre ello.
Respecto al presupuesto objetivo, el autor citado señala que lo es el cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, pero que «la facultad de moderación
(50) Ob. cit. Págs. 581-587.
93
GEMMA VIVES MARTINEZ
judicial es aplicable también a los supuestos de incumplimiento total».
En cuanto al primer caso, previsto legalmente, es lógico que se adecúe la pena al cumplimiento ejecutado. En
segundo lugar, sostiene que no todo cumplimiento irregular origina una moderación. Se debe «a la adecuación o
proporción de la pena al incumplimiento existente. Si la
pena no es desproporcionada, e Juez no deberá moderarla».
El autor afirma que sostener lo contrario llevaría a moderar siempre que se pactara una pena moratoria, siendo la
clave la desproporción de la pena atendidos los distintos
criterios a tener en cuenta: el grado de culpabilidad del
deudor; la situación económica de las partes, sobretodo de
la deudora de la pena; los daños efectivos probables o probados por el deudor, e incluso la constancia de la ausencia
de daños y el grado de cumplimiento más el grado de satisfacción del acreedor derivado del parcial cumplimiento. Se
utilizarán en función de dos razones fundamentales: que la
reducción de la pena excesiva no supone reducirla a los
estrictos daños, y que los criterios expuestos, en especial,
el dolo, la culpa o el caso fortuito tendrán mayor incidencia en los casos de pena cumulativa y menor en los de pena
sustitutiva. Concluye que por todo ello, se puede moderar
la pena en el caso de incumplimiento total, y no halla obstáculos en el tenor literal del precepto analizado: «el citado
artículo no dice que el juez sólo moderará o sólo procederá la
moderación cuando...cumplimiento parcial o irregular. Lo
que está ordenando al juez es una decisión en equidad en
caso de cumplimiento irregular o parcial. Pero no impide el
artículo 1.154 que el juez efectúe dicha moderación en casos
distintos de los descritos en esa norma». Entonces, el presupuesto de la moderación es la desproporción de la pena
y de ahí que el autor se plantee si pueden aumentarse las
penas irrisorias. Si el acreedor demuestra que los daños
superan la pena, es difícil en nuestro Derecho la adecuación de la pena irrisoria o insignificante. Lo que sucederá
es que una vez se declare la pena desequilibrada o irriso-
94
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
ria, se apliquen las reglas generales de prueba e indemnización del daño. Ello es coherente con la postura del autor,
que mantiene que es posible la indemnización del daño
mayor.
Respecto del presupuesto normativo, estima que las
penas contractuales legalmente establecidas, tales como el
artículo 27.2.° de la Ley de Arrendamientos Rústicos, no
son moderables por debajo del mínimo, si su finalidad es
protectora. Sí es aplicable a las obligaciones mercantiles y
cuando el deudor es empresario.
Entre los presupuestos subjetivos, señala el caso fortuito y la culpa, y critica la afirmación de que el incumplimiento doloso no permite la moderación judicial, porque
sea cual sea la especie del incumplimiento, las desproporciones son apreciables.
En su estudio del alcance de la moderación, afirma que
la moderación «no es igual que el control judicial de validez
de la estipulación penal pactada, que entre otras cosas puede
conllevar la nulidad de cláusulas desproporcionadas o usurarias, y quizá también de las irrisorias, desde luego, en perjuicio del consumidor». La moderación equitativa del Juez
es la adecuación material de la consecuencia jurídica de
una estipulación penal, hecha por el Juez en equidad al
supuesto concreto de incumplimiento producido, partiendo de la validez de la cláusula. Insiste en que la desproporción es el parámetro esencial, y sobre ello, afirma que
debe determinarse cuándo será aquella apreciable, si al
concluir el contrato o al producirse el incumplimiento y
subsiguientes daños. Responde que «habría que seguirse la
propuesta número 6 de redacción del futuro parágrafo 343
del BGB, en la que se distinguían los dos momentos, de
manera que el Juez lo que tendría que invalidar serían las
cláusulas penales quede raíz son desproporcionadas y moderar las que, siendo inicialmente razonables, se manifiestan,
en el curso de las cosas, y al tiempo del incumplimiento, des95
GEMMA VIVES MARTINEZ
proporcionadas en relación con los daños reales, derivados
del mismo» (51).
Así explica la labor del juez: primero examina la legalidad de la cláusula penal y decide sobre su validez, que será
negada si es abusiva en el sentido del actual artículo 10 de
la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984; en el segundo momento, examina la eficacia
de la cláusula válida y adecúa su cuantía a las consecuencias reales del incumplimiento sancionado con la pena.
Para moderar, se reduce la cuantía pecuniaria de la
pena, y, en ciertos casos la jurisprudencia concede nuevo
plazo al deudor a propósito de las cláusulas de vencimiento anticipado (52), lo que se considera correcto por el
autor. Estas cláusulas se han considerado penales por
algún Tribunal, y en nuestro Derecho, deben excluirse los
casos de vencimiento anticipado de origen legal (artículo
1.129 Código Civil), así como, por otro lado, deben distinguirse de la mera causa de resolución, que no es penal,
aunque el deudor tenga que afrontar unas consecuencias
muy gravosas: debe satisfacer un pago inmediato de una
suma que, en principio, pagaría aplazada en varios años.
El dato de que el Tribunal Supremo haya moderado la
pena examinada (53), otorgando un plazo al deudor, permite concluir que encuentra semejanzas entre la penalización y el vencimiento anticipado. Lo que no podría derivarse de declarar inaplicables las normas de la cláusula
penal a los pactos de vencimiento anticipado, en todo caso,"
es que cabe el otorgamiento judicial de un plazo cuando la
estipulación es explícita y expresamente penal, basada en
el artículo 1.154, pero no cuando sea, al menos gramaticalmente, una cláusula de vencimiento anticipado. Sin
perjuicio de examinarlo con posterioridad, es ilustrativa la
nueva Ley de 13 de julio de 1998 sobre Ventas de Bienes
(51) Pág. 586.
(52) Págs. 535-537.
(53) STS. 5 de febrero de 1914, 3 de julio de 1.915 y 19 de mayo de 1958.
96
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
Muebles a Plazos, que en su artículo 11 confiere a los Jueces y Tribunales, en ciertas y concretas circunstancias del
deudor, la posibilidad de conceder un nuevo plazo o
alterar los convenidos (54).
Finalmente, afirma que la mera reducción de la cuantía reclamada no es moderación, porque la exigibilidad de
la pena tenga un menor alcance que el pretendido, o porque no era exigible; en absoluto, por concurrir incumplimiento recíproco.
LACRUZ (55) considera aplicable el artículo 1.154
cuándo el cumplimiento es parcial o irregular. Siendo el
incumplimiento total, no cabe moderación de la pena aun
cuando sea excesiva o desproporcionada o abusiva, y más
todavía, aunque la pena, sin ser abusiva, sea superior a los
daños efectivamente causados por el incumplimiento. La
moderación es excepcional. El precepto trata de dividir la
pena cuando se ha dividido el cumplimiento de la obligación, no de estudiar la adecuación de la pena a los daños,
ya que la utilidad de la misma es precisamente determinar
«un forfait» que permita prescindir de dicha investigación.
En cuanto al caso de la compraventa a plazos, el autor
entiende que el Alto Tribunal modera la pena cuando el
comprador impaga un plazo, consistiendo la pena en la
pérdida de todos los satisfechos cuando se impague uno o
varios, porque el incumplimiento se califica como «parcial» respecto de la obligación de pagar el total precio, y
entonces el Juez puede moderar la cuantía de lo pagado en
consideración de pena.
El precepto es imperativo, y se basa en la tendencia
mayoritaria de la jurisprudencia, que afirma el carácter
(54) Artículo 11. «Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro,
accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago».
(55) Ob. cit. Págs. 281-283.
97
GEMMA VIVES MARTINEZ
forzoso de la rebaja y que el juez no la puede negar. Ahora
bien, se encuentran también algunas sentencias en sentido
contrario (56). El autor señala que este precepto deroga el principio dispositivo y además, es aplicable de
oficio por el Juez, sin necesidad de petición de parte.
La moderación consistirá en una limitación, disminución o reducción de la pena, nunca en la supresión de la
misma, y nunca se dará su aumento o incremento. Se
adhiere a ALBALADEJO cuando, en el caso en el que el Alto
Tribunal concedió un plazo al deudor, se está produciendo
una moderación «impropia», pues este plazo otorga al deudor la oportunidad de no tener que pagar la pena al cumplir la obligación principal dentro del plazo concedido. El
autor afirma que «la pena debe moderarse por el hecho del
incumplimiento parcial o por la irregularidad del cumplimiento, independientemente de la buena o mala fe del deudor;
pero al determinar el quantum de la moderación, debe ponderarse, también, esta circunstancia subjetiva» (57).
CASTAN TOBEÑAS (58) se refiere a la moderación de
la pena dentro del apartado relativo a «los efectos de la
cláusula penal». Y solamente afirma que, en caso de cumplimiento parcial, «o sea cuando la obligación principal
hubiere sido en parte o irregularmente cumplida, concede el
Código facultades al Juez para moderar equitativamente la
pena estipulada (artículo 1.154). Este arbitrio de equidad
corresponde al juzgador de instancia, y es irrevisable en casación».
O'CALLAGHAN MUÑOZ (59) afirma que cuando la
cláusula penal posee efecto liquidador o cumulativo, se
aplicará por entero debiendo el deudor cumplir la obligación accesoria que impone, si incumplió totalmente la
obligación principal.
(56)
(57)
(58)
(59)
STS. 20 de noviembre de 1970 y 30 de junio de 1981.
STS. 21 de mayo de 1948 y 9 de marzo de 1951. Pág. 283.
Ob. cit. Págs. 131-132.
Ob. cit. Págs. 128-129.
98
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
Pero si incumplió parcialmente (cumplimiento defectuoso), para evitar una injusticia que sería «haber cumplido en parte y tener que pagar toda la pena», el artículo 1.154
obliga al Juez a moderarla. El autor afirma que es un deber
del juez y es aplicable incluso de oficio. Cuando se incumplió totalmente, no se moderará la pena, pero tampoco se
hará si el incumplimiento previsto y sancionado con la
pena era precisamente el parcial o irregular (caso del retraso, si se pactó que por cada día de retraso se pagaría cierta cantidad).
Se hará «equitativamente», lo que significa una reducción de la pena, disminución en la cuantía de la misma,
«de acuerdo al criterio discrecional del Juez, según las circunstancias de cada caso».
DAVILA GONZALEZ (60), entre los más recientes
autores, dedica un extenso estudio a la moderación judicial de la cláusula penal. Se impone imperativamente, en
caso de cumplimiento parcial o irregular, el Juez o Tribunal debe moderar la pena. El Juez está legitimado para
intervenir en la relación contractual entre las partes, sujeta al principio de autonomía privada (artículo 1.255 del
Código Civil). La expresión «modificará» denota «imperatividad», «mandato preceptivo e inexcusable». El carácter
forzoso de la moderación es independiente de la buena o
mala fe del deudor, si bien el autor se adhiere a LACRUZ
cuando éste opina que aun cuando tal mala o buena fe no
es observable en el momento de decidir si ha de moderar o
no, puede aplicarse como criterio, entre otros, a la hora de
determinar la cuantía de la moderación. Si el incumplimiento parcial se debe a mala fe, o ésta ha intervenido de
algún modo en la relación contractual, tal vez no tenga
sentido la moderación «equitativa». Ello choca con la
redacción del precepto. En todo caso, como se exige por la
ley el cumplimiento parcial o irregular de la obligación
(60) Ob. cit. Págs. 371-475.
99
GEMMA VIVES MARTINEZ
principal, algo habrá cumplido y puede no merecer la
imposición de la totalidad de la pena. Si fue prevista para
ese tipo de cumplimiento, compara a ORTI VALLEJO, que
establece que no es moderable porque se ha producido el
caso para el que se pactó, con LACRUZ, que estima que la
noción de cumplimiento parcial es muy amplia y abarca
varios supuestos: no es lo mismo cumplimiento parcial del
1 por 100 que del 99 por 100, y es difícil de prever por las
partes, salvo que se señale una suma rígida para el incumplimiento total, y para el parcial se señale la cantidad base
del resarcimiento y la proporción razonable en que la cantidad deba pagarse en relación al cumplimiento efectuado.
La STS. de 20 de mayo de 1986, en un caso de contrato
de suministro de áridos, con pago en situación de cuenta
corriente y cláusula penal por la que se abonará sólo el 80
por 100 del precio si se produce retraso en la entrega,
moderó la pena por no ser los retrasos generalizados.
En principio, la pena moratoria prevista como pago de
una suma por día de retraso, no es moderable: si se da el
retraso, por cada día s e d a totalmente, y se debería la cantidad pactada por tal período de tiempo, de modo que no
parece que haya lugar al cumplimiento parcial. Aun así, el
Tribunal Supremo (61) ha moderado penas moratorias;
por ejemplo, la STS. de 19 de diciembre de 1986, considera válida la condena de la Audiencia a pagar «la cantidad
que resulte vencida a la terminación de las obras contratadas, que resultará de multiplicar el número de días naturales
contratados desde el día 28 de febrero de 1981 hasta el día de
la terminación de las obras pactadas por el sesenta por ciento de 15.000 pesetas...viniendo a ser tal retraso, precisamente, el evento configurado como el resorte, caso de producirse,
que dispara la puesta en marcha, de la indemnización convenida, si bien con la facultad de moderación que ha sido
utilizada por el Tribunal de instancia por la permisión legal
(61) El estudio de la jurisprudencia corresponde al siguiente apartado.
100
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
del art. 1.154 del Código Civil». En el mismo sentido, cita el
autor la STS. de 2 de junio de 1991, que estimó que el
retraso en la entrega de las obras no fue generalizado, sino
que sólo afectó a la última fase de la ejecución de las mismas, y así, se rebajaron las 50.000 pesetas diarias de penalización hasta 20.000 pesetas, en atención a que el resto de
viviendas se entregaron puntualmente. Por contra, la STS.
de 1 de octubre de 1990 consideró, en caso análogo, «que
la suma fijada por la Sala a quo en concepto de penalidad
por retraso en la terminación de la obra no atiende a, datos
matemáticos (número de días de retraso y cantidad asignada por día), sino que estos datos que la Sala maneja no son
los decisivos para tal, fijación, sino exclusivamente el arbitrio
moderador judicial de la pena que regula el artículo 1.154 es
un caso que cabe encajar en lo que hoy día se denomina
«configuración de un contrato por el juez», concepto distante de la función de apreciación de la prueba».
Se separa de la teoría de ALBADALEJO cuando entiende que la moderación sí es procedente en caso de arras
penales, porque son «genuinas cláusulas penales» y ello
permite aplicar el artículo 1.154. El deudor cree en el
momento de celebrar el contrato que va a cumplir, y lo
intenta, de modo que la obligación es cumplida parcial o
irregularmente, por lo que procede moderar la pena. Cuando se pacta que cualesquiera de las partes podrá desistir
del contrato perdiendo las arras o devolviéndolas dobladas, no puede decirse que incumpla, y su voluntad al obligarse el la de poder separarse lícitamente de lo convenido,
por lo que no es injusto que pague el precio que acordó a
fin de ejercitar esa facultad. Si desiste del contrato, es difícil que quepa hablar de cumplimiento parcial o irregular
de la obligación principal.
A continuación, DAVILA (62) analiza los casos en los
que la jurisprudencia ha estimado que el cumplimiento
(62) Págs. 400 y siguientes.
101
GEMMA VIVES MARTINEZ
parcial existía. El autor enlaza el tema con la cuestión de
la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación que la
obligación principal tenga por objeto, dado que la indivisible, por lo general, no será susceptible de cumplimiento
parcial. El artículo 1.151 dispone: «Para los efectos de los
artículos que preceden se reputarán indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean
susceptibles de cumplimiento parcial.
Las obligaciones de hacer serán divisibles cuando tengan
por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la
ejecución de obras por unidades métricas u otras cosas análogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial». Debe tenerse presente no sólo la divisibilidad perfecta o en sentido estricto (cumplimiento parcial),
sino también la divisibilidad imperfecta o en sentido
amplio (cumplimiento irregular). La jurisprudencia ha
entendido que el pago de plazos constituye cumplimiento
parcial y ha moderado la pena.
El autor analiza determinadas sentencias del Tribunal
Supremo, y comenta casos concretos, como la STS. de 8
de febrero de 1989, en la que se reduce la pena sólo porque los perjuicios fueron menores que la cantidad recibida.
En la STS. de 29 de septiembre de 1989 se llegó a moderar la pena prácticamente hasta la suma de los daños causados. DAVILA (63) critica tal moderación, y no la considera exponente de una línea jurisprudencial consolidada.
El análisis surge a propósito de los supuestos consistentes
en cláusulas penales de retención del precio pagado en
caso de resolución por incumplimiento, que el autor considera poco útiles en la práctica porque se corre el riesgo
de que se reduzcan hasta los perjuicios efectivamente causados y no se logre la condena en costas. Favorecen, por
otra parte (y como ya se ha expuesto en páginas anteriores)
al deudor más incumplidor, que ha pagado menos.
(63) Ob. cit. Págs. 408-412.
102
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
Destaca que el Tribunal Supremo también ha moderado
en obligaciones de no hacer. Son las más complejas en orden
a la divisibilidad, y parte de la doctrina entiende que en ellas
no cabe la división. Cita a BERCOVITZ (64), según el cual,
puede darse tal divisibilidad si se pueden descomponer en
inactividades cualitativamente iguales, cuantitativamente
proporcionales y que conserven su valor económico.
Sin embargo, DAVILA afirma (65) que «en cualquier
caso el cumplimiento que ha de reputar parcial o irregular ha
de haber satisfecho algún interés del acreedor; en otro caso
no habrá lugar a la moderación, pues el incumplimiento es
total». No puede compartirse esta afirmación, por cuando
cabe que se dé un claro y evidente cumplimiento parcial
que no reporte utilidad alguna al acreedor, como sería el
caso de un contrato de obra, en el que la entrega de parte
de la obra no suponga ninguna ventaja para el acreedor de
la misma, que si no la recibe completa, no tendrá interés
alguno en ello, pero, tal ejecución parcial no obsta para
entender que el incumplimiento no es total. No debe identificarse dicho incumplimiento total con el grado de utilidad del acreedor; el criterio es la cantidad de cumplimiento (total o parcial) o bien la calidad del mismo (exacto o
defectuoso) a tenor de lo pactado en la obligación principal. El autor deduce de la jurisprudencia estudiada, que el
criterio para la apreciación de la existencia de cumplimiento parcial o irregular debe ser que el acreedor obtenga o no un provecho de la ejecución de la obligación principal, aunque éste no sea importante.
En cuanto al contenido de la moderación (66), el autor
entiende que ha de ser en menos, y que ha de consistir en
(64) BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo: «Comentarios al Código
Civil y a las Compilaciones Forales. Arts. 1.149-1.151». Dirigidos por ALBADALEJO GARCIA, Manuel. Tomo XV, Vol. I y Tomo XVI, Vol. II. Edersa. Madrid,
1981 y 1989 respectivamente.
(65) Pág. 417.
(66) Págs. 426 y siguientes.
103
GEMMA VIVES MARTINEZ
reducir la cuantía de la pena, sin suprimirla, y no en aumentarla. También analiza la cuestión relativa a «la concesión de
un plazo al deudor para ponerse al corriente de sus obligaciones de pago». Cita a ALBALADEJO cuando este autor
considera que el plazo no pretende otorgarse para moderar
la pena, sino para facilitar el cumplimiento de la obligación,
y evitar la imposición de aquélla, apoyando tal concesión en
el artículo 1.124.3.° del Código Civil. Se sobreentiende que
DAVILA está de acuerdo con la explicación del citado autor,
toda vez que no realiza ninguna observación a la misma. Sí
comenta que el Tribunal Supremo se refiere a la moderación
de la pena en el sentido de determinación precisa de los días
de retraso que son imputables al deudor, y cuantificación de
la pena correspondiente.
Los criterios para la moderación se basan, en primer
lugar, en que aquélla es un juicio de equidad irrevisable en
casación. Al respecto, cita a los autores más relevantes que
se han pronunciado sobre ellos. Es de interés detenerse en
su análisis de la teoría de ALBADALEJO, que, como se
recordará según lo expuesto en el anterior apartado, critica la jurisprudencia que toma como referencia el grado de
culpa del deudor y la intensidad del perjuicio ocasionado. Se
muestra de acuerdo con ello, pero señala que la realidad
no se ajusta a esta teoría, puesto que la misma parece ajustarse a una operación aritmética «que, a la vista de los
hechos probados, podría ser susceptible de revisión en cuanto a su correcta aplicación». Y, además, según una interpretación histórica del momento en el que se redactó el
Código Civil, puede entenderse que el legislador quiso acudir expresamente al criterio de la equidad, y no al de la
reducción proporcional, que sí fue asumida por el Código
Civil francés.
Como ejemplo, cita a ORTI VALLEJO, que opina que el
parámetro es el perjuicio sufrido, estando la razón de la
reducción en que el legislador entiende que el acreedor «ha
sufrido un perjuicio menor de aquél para el que se supone
104
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
establecida la pena que es el del incumplimiento» (67).
Cuando se aborde el estudio de la jurisprudencia en el
siguiente apartado; se deducirá cuáles son las tendencias
sobre los criterios empleados para la moderación, no obstante lo cual, se muestran aquí las diversas opiniones doctrinales sobre ellos.
Personalmente, se observo lo siguiente:
1. El juicio de equidad se referirá a situaciones concretas que se presenten y. será aplicado en su genuino sentido
de «la Justicia del caso concreto».
2. El Juez deberá moderar siempre que haya cumplimiento parcial, cuando el acreedor haya recibido una parte
de la prestación con independencia de su mayor o menor
utilidad, mientras no se frustre el fin del negocio o se lesione de modo notorio el interés del acreedor (en cuyo caso se
trataría de un incumplimiento total).
3. Se moderará asimismo, cuando se trate de cumplimiento irregular, con idénticos límites (defectuoso, retrasado,
inoportuno, no exacto...). Se volverá posteriormente sobre el
supuesto de la moderación judicial en las penas moratorias,
que entiendo que no son moderables: por el Juez, toda vez
que en ellas, se ha dado precisamente el caso o hipótesis para
la que fue la pena prevista: el retraso o la mora.
Las cuestiones procesales que se plantean lasresumo
así:
a) si moderar es una facultad o un deber para el Juez.
b) si esta moderación es o no aplicable de oficio, sin
mediación de petición de parte interesada.
Deduce, por la jurisprudencia mayoritaria, el carácter
forzoso de la moderación y, en cuanto a si procede de oficio, es decir, sin petición de parte, entiende el autor que
son dos cuestiones distintas: el que la moderación sea o no
(67) Ob. cit. Pág. 317.
105
GEMMA VIVES MARTINEZ
de forzosa aplicación significa q u e p o r el m e r o h e c h o de
q u e haya existido c u m p l i m i e n t o parcial debe ser la p e n a
r e d u c i d a o p u e d e p o r el c o n t r a r i o el j u e z reducirla o no
según lo e n c u e n t r e equitativo. Si p r o c e d e de oficio o a instancia de p a r t e es u n a cuestión procesal q u e implica que el
d e u d o r d e b a solicitarlo e x p r e s a m e n t e o el Tribunal p u e d a
o b r a r libremente. Su afirmación es la siguiente: «la moderación de la pena podrá efectuarse de oficio cuando el Juez o
Tribunal no incurra en incongruencia si da lugar a ella aun
no solicitada por la parte a la que interesa». DAVILA es el
ú n i c o a u t o r que ha e x a m i n a d o desde este p u n t o de vista (la
incongruencia) el t e m a . Y observa q u e la jurisprudencia
se halla dividida. Por ejemplo, la STS. de 30 de j u n i o de
1981 estima q u e «supone una apreciación discrecional de
su constancia que es puramente facultativa de los Tribunales de instancia...ajeno a la idea de mandato imperativo e
implica la necesidad de que sea solicitado por aquél a quien
interese». P o r contra, la STS. de 19 de j u n i o de 1941 considera q u e «...tampoco arguye incongruencia la aplicación
al caso de autos del art. 1.154 del Código Civil, no invocado
por ninguno de los litigantes, pues es ya reiterada la orientación de la jurisprudencia en el sentido de que, manteniéndose el juzgador en el marco de los hechos debatidos y de la
acción o pretensión deducida, puede y debe actuar libremente o de oficio dentro del ámbito del derecho constituido,
máxime si concurre la circunstancia de que la Sala sentenciadora estimó, con o sin acierto...que los demandados
incumplieron parcialmente la obligación principal, ya que en
tal supuesto el art. 1.154 le impone el deber de moderar la
pena convencional». El a u t o r cree imprescindible referirse
a la técnica casacional. En las sentencias que afirman que
la m o d e r a c i ó n procede de oficio, lo q u e se p r o d u c e es el
r e c h a z o del motivo q u e alega incongruencia en la sentencia de instancia que decretó la m o d e r a c i ó n c u a n d o no
h a b í a sido pedida. En las sentencias de la tesis contraria,
el r e c u r r e n t e alega c o m o infringido el art. 1.154 del Código Civil, p o r q u e en la sentencia de instancia no se ha m o d i -
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
ficado la pena convencional cuya moderación no había
sido solicitada, y el Tribunal Supremo no ha dado lugar al
recurso de casación. La conclusión a todo ello es la
siguiente (68): «el Juez o Tribunal de instancia pueden
actuar de oficio, mas de no hacerlo, su omisión no puede ser
denunciada en casación, de manera que parece que tienen la
facultad, mas no el deber de actuar de oficio. Será aconsejable que el deudor inste la reducción de la pena convencional,
aunque no sea preciso formular reconvención».
Por lo expuesto antes, no comparto esta opinión, y
sobre ello, véase el ap. III c) de esta obra.
II. JURISPRUDENCIA
1) Tendencias sobre el concepto de cláusula penal.
A lo largo del presente estudio, se han visto y se verán
numerosas sentencias que abordan el concepto de la cláusula penal, si bien se van a destacar algunas de ellas por su
interés.
La STS. de 31 de mayo de 1994, estableció la imperatividad del articuló 1.154 del Código Civil como efecto de
la declaración de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación que afecta a la cláusula, y que no es
susceptible de impugnación por ser facultad del Juzgador
de instancia. Se trataba de un caso en el que se condenaba
al Colegio de Arquitectos y al Arquitecto codemandado al
reintegro de una cantidad indebidamente entregada a
ambos. En el contrato suscrito por la propiedad y el arquitecto cesado, se permitía la resolución unilateral del convenio con la obligación de abono al arquitecto saliente, de
un: treinta por cien de las sumas que restasen por percibir
de las fases de obre encargada y afectadas por la resolución, lo que enfrentó la identificada cláusula penal y repu(68) Pág. 446.
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