Informe 5/2015 - Gobierno de Canarias

Junta Consultiva de Contratación Administrativa
CD
INFORME 5/2015, DE 28 DE SEPTIEMBRE, DE LA JUNTA CONSULTIVA DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA RELATIVA A LA POSIBILIDAD DE EXIGIR
EN LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE CARÁCTER PROFESIONAL,
EXPRESAMENTE EN LOS PLIEGOS, QUE PARA EL CASO DE CONCURRIR
PERSONAS JURÍDICAS, EL QUE LAS MISMAS ESTÉN CONSTITUIDAS COMO
SOCIEDADES PROFESIONALES [Grupo 7].
ANTECEDENTES
Por la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad, se plantea la duda de si en
la contratación de servicios de carácter profesional, debe exigirse y, en su caso,
mencionarse expresamente en el pliego, que para el caso de que concurran personas
jurídicas, las mismas se constituyan bajo la forma de sociedad profesional; o si por el
contrario, debe entenderse que las mismas son sociedades de medios o de intermediación,
bastando para el órgano de contratación la presentación de la escritura de constitución de la
sociedad o de modificación, inscrita en el Registro Mercantil sin entrar a dilucidar sobre la
naturaleza de su objeto social y el carácter de sus socios, si son profesionales o no.
Finalmente, de entenderse que las sociedades son, en esencia, sociedades profesionales
no constituidas como tales, que incumplen la Ley 2/2007, si puede la Mesa de Contratación
excluirlas por tal motivo.
I. La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, estipula en su artículo 1.1
que las sociedades que tengan por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional
deberán constituirse como sociedades profesionales.
La ley entiende por ejercicio profesional aquella actividad profesional para cuyo desempeño
se requiere titulación universitaria oficial, o profesional oficial y para cuya prestación de
servicios se exija inscripción en el correspondiente Colegio Profesional.
Esta ley impone mayores garantías a los usuarios de los servicios profesionales, lo que
limita el objeto social de dichas sociedades, pues declara como actividad exclusiva de la
sociedad el ejercicio de la profesión y establece un régimen de responsabilidades con
mayores garantías, al establecer la responsabilidad solidaria entre esas sociedades y los
profesionales, socios o no, que ha actuado o intervenido. Además, se exige a la sociedad la
inscripción en el Colegio Profesional correspondiente.
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Avda. José Manuel Guimerá, 8. 38071 - Sta. Cruz de Tenerife. Tlf. 922 47 65 00. Fax 922-47 66 72
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La Disposición Transitoria Primera de la Ley preceptúa lo siguiente:
“ 1. Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y
a las que les resulta aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1, deberán
adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la
adaptación en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la
entrada en vigor de ésta. (…)
3. Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la presente
Ley sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro
Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando
inmediatamente
de
oficio
el
Registrador
Mercantil
los
asientos
correspondientes a la sociedad disuelta.”
II. Ha de hacerse referencia al contenido de la Exposición de Motivos de la Ley
2/2007, de 15 de marzo, en la que se declara que “ quedan, por tanto, fuera del
ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto
compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de
ganancias y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o
comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación
jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier
título (socio, asalariado,etc), desarrolla efectivamente la actividad profesional. Se
trata, en este último caso, de sociedades cuya finalidad es la de proveer y gestionar
en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el
sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará
el profesional persona física, sino de servir no sólo de intermediaria para que éste
último sea quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones
específicas seguidas, “ existiendo respecto de las mismas un debate doctrinal en
relación a su alcance, suponiendo para algunos que su reconocimiento jurídico
supone dejar vacía de contenido la Ley 2/2007.” Sociedades, todas ellas, cuya
finalidad es proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio
individual de la profesión, sirviendo de intermediarios.
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III. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18 de julio de 2012, daba
la razón al Registrador de la propiedad que se opuso a la inscripción en el Registro
Mercantil de una sociedad que tenía por objeto, una actividad sujeta a colegiación y,
que, consecuentemente, debía someterse a la Ley de Sociedades Profesionales, la
cual incumplía varios de sus preceptos. No se aceptó el argumento que no era
voluntad de los socios constituir una sociedad profesional sino una sociedad de
medios o de intermediación, que tiene por objeto compartir infraestructura y distribuir
sus costes; o la canalización de la comunicación entre el cliente, con quien mantiene
la titularidad de la relación jurídica y el profesional persona física que, vinculado a la
sociedad por cualquier título (socio, asalariado,...) desarrolla la actividad profesional:
lo cual, tal y como afirmaba el Alto Tribunal, constituye una forma de burlar la Ley
2/2007.
IV. Se plantea por la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad, a raíz
de una alegación formulada por un licitador participante en la contratación del
servicio para la dirección facultativa y la coordinación de la seguridad y salud de las
obras de la planta de clasificación y compostaje de la segunda fase de desarrollo del
Complejo Ambiental de Zurita, así como su puesta en marcha en carga, mediante
procedimiento abierto y tramitación ordinaria que, de conformidad con lo estipulado
en su cláusula cuarta que reza de la siguiente manera:
“ 4.1.- Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas,
española o extranjeras que, teniendo plena capacidad de obrar, no se hallen
comprendidas en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 60 TRLCSP.
Extremo que se podrá acreditar por cualquiera de los medios establecidos en el
artículo 73 del TRLCSP(…)
Además de los requisitos reseñados, los licitadores deberán acreditar su solvencia
económica, financiera y técnica a través de los medios de justificación que, al
amparo de los artículos 62, 75 y 78 del TRLCSP, se reseñan a continuación:
(...)
Solvencia técnica
- Descripción del equipo de trabajo, designando las personas que actuarán como
director facultativo y como coordinador de seguridad y salud, debiendo aportar la
documentación acreditativa de la titulación y/o acreditaciones académicas
habilitantes que será alguna de las comprendidas entre las siguientes:
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Para la Dirección Facultativa:
- Titulaciones Superiores en Ingeniería y en Ingeniería Técnica, relacionadas con la
materia.
Para la Coordinación de Seguridad y Salud:
- Titulaciones Superiores en Ingeniería y Arquitectura y en Ingeniería Técnica y
Arquitectura Técnica (...)”
Se recuerda que el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público, preceptúa en su apartado 1 que “sólo podrán contratar con el sector público
las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena
capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten su
solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo
exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.”
Por su parte, el artículo 57.1 del mismo texto refundido, dispone que:
“1. Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas
prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad
que, a tenor de sus estatutos o reglas fundaciones, les sean propios.”
Sobre la acreditación de la capacidad de obrar, el artículo 72.1 del TRLCSP dice
que: “La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se
acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto
fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad,
debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el
tipo de persona jurídica de que se trate.”
Sin embargo, en la licitación analizada concurrieron sociedades constituidas bajo la forma
de sociedades profesionales y otras que no lo estaban de tal manera; sino bajo la forma de
sociedades anónimas, limitadas o civiles; pero en cuyo objeto social se encuentra el
desarrollo de una actividad profesional.
Consecuentemente, se plantea por la Consejería si en la contratación de servicios de
carácter profesional debe exigirse, y en su caso, mencionarse expresamente en el pliego,
que para el caso de que concurran personas jurídicas, las mismas estarán constituidas bajo
la forma de sociedad profesional; o si por el contrario, debe entenderse que las mismas son
sociedades de medios o de intermediación, bastando para el órgano de contratación, la
presentación de la escritura de constitución de la sociedad o de modificación, inscrita en el
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Registro Mercantil, sin entrar a dilucidad sobre la naturaleza de su objeto social y el carácter
de sus socios, si son profesionales o no. Finalmente, se plantea la cuestión que si de
entenderse que las sociedades son en esencia sociedades profesionales, no constituidas
como tales, que incumplen la Ley 2/2007, si puede la Mesa de Contratación excluirlas por
tal motivo.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I.
EL REGISTRO MERCANTIL
En primer lugar, se procede a analizar la institución del Registro Mercantil, con el fin
de poder valorar la validez y eficacia de las inscripciones en él contenidas.
1.- Regulación.
El Registro Mercantil, cuyo antecedente remoto se encuentra en la "matrícula
de mercaderes" de las corporaciones o gremios medievales, aparece regulado en el
Título II del Libro I del Código de Comercio, que comprende los artículos16 a 24- el
artículo 16.7 del Código de Comercio- recoge la obligatoriedad de la inscripción
registral de las Sociedades Profesionales, y el artículo 8 de la Ley 2/2007, el
establece el carácter constitutivo de la misma.
2.- Concepto.
El Registro Mercantil es un organismo del Estado, dependiente del Ministerio de
Justicia, donde constan una serie de anotaciones referidas a los aspectos más
básicos y generales de la actividad de los empresarios, y cuyo régimen jurídico lo
preside la protección de quienes en ellas confían.
Además, tendrán acceso al Registro:
a) La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la ley y
de los actos y contratos relativos a los mismos, que determinen la ley y el
Reglamento.
b) La legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos
independientes y de auditores de cuentas y el depósito y publicidad de los
documentos contables.
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c) La centralización y publicación de la información registral, que será llevada a
cabo por el Registro mercantil Central en los términos prevenidos en este
Reglamento.
3. PRINCIPIOS
El sistema publicitario del Registro Mercantil se inspira en una serie de
principios, que actúan a modo de presupuestos de la inscripción y de sus efectos.
Tales principios son los siguientes:
1º. El principio de inscripción (art.4 R.R.M.): "la inscripción en el Registro
Mercantil, tendrá carácter obligatorio, salvo en los casos que expresamente se
disponga lo contrario. La falta de inscripción no podrá ser invocable por quien
estuviere obligado a procurarla".
La inscripción en el Registro Mercantil tiene diferente carácter según los casos:
a) Es potestativa para los empresarios individuales con excepción del naviero.
b) Es obligatoria para el naviero y para los demás empresarios contemplados en el
art.81 R.R.M.( El apartado b) del precepto recogería la obligatoriedad de la inscripción
de las sociedades profesionales, en consonancia con el artículo 8 de la Ley 2/2007,
de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, precepto este último que además,
declara el carácter constituvo de la inscripción).
La Inscripción de sociedades, tiene carácter obligatorio conforme al art.19 C.D.C.,
sin el cual, carecen de personalidad jurídica (art.116.2 y 119 C.D.C.).
2º. Principio de titulación pública: La inscripción en el R.M. se practicará en
virtud de documento público (artículo 7 Ley de Sociedad Profesionales). La
inscripción se practicará en virtud de documento privado en los casos expresamente
prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil (art.5).
3º. El principio de tracto sucesivo, regulado en el art.11 R.R.M. que
establece: "1. Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será
precisa la previa inscripción del sujeto.
2. Para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados
con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos.
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3. Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores
será precisa la previa inscripción de éstos".
4º. El principio de legalidad (arts.18 C.D.C. y 6 R.R.M.): este principio es el
que impone que los títulos que pretenden su inscripción en el Registro Mercantil sean
sometidos a un previo examen o calificación, a fin de que sólo tengan acceso a los
libros, los títulos válidos y perfectos que, constituye pues, un antecedente lógico del
principio de publicidad, ya que la eficacia de los asientos del Registro presupone que
los supuestos que se refieren hayan sido anteriormente contrastados como ajustados
a la ley.
El art.18 del Código de Comercio señala: "Los Registradores calificarán bajo su
responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de documentos de toda clase
en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los
que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y
de los asientos del Registro".
Frente a la calificación de los Registradores que denieguen o suspendan
asiento, podrán recurrir preventivamente los interesados.
En los siguientes párrafos de este precepto, introducidos por la Ley 24/2001, de
27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y
posteriormente modificado por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reformas
para el Impulso a la Productividad; se establecen los plazos para la calificación de los
documentos por el Registrador, así como los recursos contra la calificación negativa
(total o parcial de los documentos), así como las responsabilidades en que pudiera
incurrir el Registrador por no cumplir los plazos expresados para llevar a cabo la
calificación registral.
5º. El principio de publicidad: cabe distinguir en la publicidad mercantil, como
en el Derecho hipotecario, un doble aspecto de publicidad material y formal. Esta
última hace más bien referencia a la organización del Registro.
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Sólo la publicidad material constituye el contenido del principio de publicidad,
a la que nos vamos a referir en la forma que viene configurada en la actual redacción
del C.D.C..
El artículo 21 del C.D.C. señala a estos efectos que "1. Los actos sujetos a
inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el
Boletín
Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la
inscripción.
2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los
quince días
siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a
terceros que prueben que no pudieron conocerlos.
3. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido
de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación Si les fuere
favorable.
Quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al
perjudicado.
4. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el
acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia
entre la publicación y la inscripción".
Consecuentemente, y en lo que al caso se refiere, los asientos registrales, cualquiera
que sea la forma de su redacción, serán oponibles a terceros de buena fe- buena fe
que se presupone en toda licitación.
6º. El principio de legitimación: el principio de legitimación completa el de
publicidad, produciendo sus efectos entre las partes. Implica una presunción "iuris
tantum" y aparece declarado en el art.20.1 C.D.C.: "El contenido del Registro se
presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de
los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración
judicial de su inexactitud o nulidad".
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Por lo tanto, y concatenando este principio registral con el anterior y con el de legalidad,
toda inscripción registral, goza de presunción de veracidad y exactitud; únicamente a
través de una resolución judicial es como se puede acreditar su inexactitud; luego, una
mesa de Contratación, por sí sola no puede inaplicar el contiendo registral. Para ello,
habría de instar un procedimiento judicial, con el fin de determinar la inexactitud de su
contenido.
Más aún, como en el caso de las Sociedades Profesionales, cuando la propia
Disposición Transitoria Primera de la citada Ley establece en su párrafo tercero que
transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la ley- la cual se
produjo a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado- sin que
hubiera tenido lugar la adaptación y presentación en el Registro Mercantil, la sociedad
quedaría disuelta de pleno derecho, siendo obligación del registrador Mercantil la
cancelación de oficio de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta; es
decir, el registrador mercantil tiene obligación legal de proceder a la cancelación de
oficio del asiento registral inexacto, pudiendo incurrir en responsabilidad en su defecto.
Por consiguiente, han de seguir operando los principios de legalidad, publicidad,
legitimación, buena fe y fe publica registral, principio este último, que a continuación
procedemos a analizar. No se puede presuponer que el registrador mercantil ha
incumplido su obligación y mucho menos, sin una resolución judicial que determine la
inexactitud del contenido del registro.
7º. El principio de fe pública registral: completa también al principio de publicidad
y, supone una presunción "iuris et iure". Se encuentra regulado en el artículo 20.2 del
Código de Comercio que dispone: "La inscripción no convalida los actos o contratos
que sean nulos con arreglo a las Leyes. La declaración de inexactitud o nulidad no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho". En
idéntico sentido se pronuncia el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil.
Es decir, la mera inscripción no “legaliza” una situación Ilegalizable, pero una
interpretación sistemática del artículo 20 del Código de Comercio obliga a solicitar la
declaración judicial del contenido del registro, dado que este está bajo la salvaguarda
de los Tribunales.
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8º. Principio de prioridad: se encuentra contenido en el artículo 10 del
Reglamento del Registro Mercantil: "Inscrito o anotado preventivamente en el
Registro Mercantil cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual
o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él.
Si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, tampoco podrá
inscribirse o anotarse durante su vigencia ningún otro título de la clase antes
expresada
2. El documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre
los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones
registrales correspondientes según el orden de presentación".
Nuevamente, dada la protección jurisdiccional en la que se encuentran subsumidos
los asientos registrales, cualquier error detectado en la inscripción de asientos que se
haya efectuado con arreglo al principio de legitimación, únicamente podrá ser
revocado a través de la correspondiente resolución judicial.
Se procede a analizar más en profundidad el principio de legitimación- debe recordarse
que el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil contiene una remisión, para
todo lo no previsto en su Título I a lo previsto en el Reglamento Hipotecario. Idéntica
remisión a la Ley Hipotecaria contiene el Código de Comercio.
II. LA LEGITIMACIÓN Y EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL
Desde el punto de vista civil, la legitimación es la apariencia de verdad surgida de un
elemento que atribuye una situación o posición especial de competencia o actuación a
una persona en relación con una cosa, derecho u objeto cualquiera de un acto o
negocio jurídico y cuya situación o posición provoca la confianza de la generalidad de
las personas. Pues bien, cuando el elemento que pone en relación a la persona con la
cosa o el derecho es el Registro de la propiedad/mercantl, surge el principio de
legitimación registral.
La legitimación registral supone la credibilidad prevalente del Registro mientras no se
demuestre su inexactitud e igualmente supone que no existe el derecho cuyo asiento
registral figure cancelado y también salvo prueba en contrario.
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La presunción de exactitud registral que da paso a la legitimación del mismo carácter
se encuentra recogida en los siguientes preceptos de la Ley Hipotecaria:
a) El artículo1 párrafo 3º afirma que "los asientos del Registro practicados en los libros
que se determinan en los artículos 238 y siguientes, en cuanto se refieran a los derechos
inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos
mientras no se declare Su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley".
b) Según el artículo 38 párrafo 1º "a todos los efectos legales se presumirá que los
derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma
determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el
dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos".
c) Por último según el artículo97 de la Ley "cancelado un asiento se presume
extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera".
En idéntico sentido se pronuncia el ya mencionado artículo 20 del Código de Comercio, y el
artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil, para los asientos en él inscritos.
La presunción de exactitud del Registro, piedra angular de la legitimación registral,
tiene las siguientes características:
1ª. La presunción es de derecho, es decir, que en virtud de un derecho como el de la
inscripción, se deduce la existencia de un derecho.
2ª. La presunción es "iuris tantum", carácter que deriva de su propia naturaleza y del
artículo 1 de la Ley Hipotecaria
3ª. La presunción se refiere de una manera directa a la existencia del derecho real
inscrito pero no a la finca ni al título. Lo que ocurre es que en la medida en que el derecho es
una consecuencia del título o negocio jurídico real, la presunción es al menos indirectamente
una presunción de la existencia y eficacia del título.
4ª. La presunción es de titularidad o de pertenencia del derecho. El derecho inscrito se
presume que pertenece a aquella persona que en el Registro aparece como titular. Se
presume que el titular registral y el titular real son una misma persona.
5ª. La presunción es una presunción de la extensión del derecho. Se presume que el
derecho existe en la forma determinada por el asiento respectivo y por consiguiente en el
contenido y configuración (facultades, limitaciones, condiciones, ...) que el referido asiento
establezca.
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En el ámbito mercantil, la equivalencia es la presunción de veracidad del contenido
registral que permite preservar la buena fe de la contratación de terceros, que han
actuado de conformidad con la inscripción registral
III. Legitimación
La sentencia del Juzgado de los Mercantil núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria,
relativa a las sociedades profesionales, su adaptación y disolución, (resolución núm.
7/2011, de 18 de enero de 2011) recoge en su Fundamento de Derecho Segundo que
dado que la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Sociedades, dispone en su
párrafo tercero que “Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en
vigor de la presente Ley, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando
inmediatamente de oficio el registrador Mercantil los asientos correspondientes a la
sociedad disuelta.”
Señala el órgano judicial que “En la medida en que se trata de una causa legal de
disolución de pleno derecho, puede ser reclamada al juez directamente y por
cualquier interesado (para el caso del art. 4.5 LSP, Uria /Menéndez/Beltrán,
Comentario réghimen legal de las sociedades mercantiles XIV-4º, 2007, pág. 22) y
sería apreciable de oficio siempre que la cuestión haya sido debatida en juicio, como es
el caso, de forma que no genere indefensión.” A tenor de ello, las Administración
convocante de la licitación, en caso de estimar que concurre una posible causa de
disolución de pleno derecho de la sociedad, por no haberse transformado en tiempo y
forma, en una sociedad profesional cuando concurrían los requisitos legalmente
establecidos, podría plantear dicha reclamación ante el órgano judicial competente.
Sigue la sentencia manteniendo que “En cuanto a los efectos de la disolución, “abre el
período de liquidación (art. 109.1 LSL, actual artículo 371.1 LSC), pero la sociedad
subsiste como contrato y como persona jurídica hasta su extinción. Por esto
mismo, no pueden anularse los negocios con terceros (de los que su buena fe
presume). Tampoco podría declarase la nulidad de estos negocios por falta de
precisión del suplico al no identificarlos (artículo 399.1 LEC), y en todo caso,
porque las contrapartes no han sido demandadas. (art. 12.2 LEC)”
Consecuentemente, si resultara adjudicataria una mercantil, cuya constitución es
declarada posteriormente nula, no dejaría de ser válida la adjudicación de la licitación
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en sí, ni sus efectos, pues el principio de buena fe que ha de regir toda contratación,
permite que así sea.
La inscripción surte sus efectos propios y mientras no sea atacada en procedimiento
judicial permitirá el mantenimiento de la presunción de exactitud del Registro
con el carácter de "iuris tantum" en cuanto al titular registral y de "iure et de iure"
en beneficio de terceros.
La discordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral mediante el
acceso a aquél de actos o contratos nulos no impide por tanto que la inscripción
desenvuelva sus efectos de legitimación y fe pública registral. Ello no obstante
debe destacarse con LACRUZ, que así como un acto nulo, radicalmente nulo no puede
servir de título para la usucapión, en cambio este mismo acto inscrito, determina, según
el articulo 35 de la Ley Hipotecaria, la existencia del título, pues "a los efectos de la
prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito será justo título la inscripción".
IV.- Objeto social de la mercantil
Para valorar si una sociedad que presta una actividad profesional en los términos del
artículo 1.1 de la Ley de Sociedades Profesionales, debe transformarse en tal, como
establece la Disposición Transitoria Primera de la Ley debe realizarse una
interpretación sistemática
de la misma tal y como aboga un sector doctrinal
encabezado por la profesora de la Universidad Autónoma de Madrid, Dña. Aurora
Campins Vargas; quien distingue:
1. Consideración objetiva atendiendo al objeto social de las sociedades
profesionales
Entiende esta autora que en la definición del objeto social de las sociedades
profesionales, el legislador establece dos reglas básicas recogidas en los artículos 2 y
3 de la Ley de Sociedades Profesionales. “ La primera es una regla de exclusividad:
“las sociedades profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en
común de actividades profesionales” (art.2); la segunda regla es una regla de
multidisciplinariedad: Las sociedades profesionales podrán ejercer varias actividades
(art. 3 LSP). (…) Lo que en este momento nos interesa resaltar, es la consagración de
la actividad profesional como rasgo definitorio esencial del objeto de una sociedad
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profesional, esto es, desde el punto de vista de la actividad profesional, sólo es una
sociedad profesional a efectos de la ley, aquella que realice una actividad
exclusivamente profesional, uni o multidisciplinar, pero puramente profesional,
en los términos que prevé la ley, esto es, que se trate en todo caso de (una o varias)
actividades profesionales para cuyo desempeño se requiera la correspondiente
titulación y colegiación profesional.”
Es decir, la sociedad profesional puede desarrollar otras actividades de gestión,
mediación, asesoramiento, consulta, información, etc... que tengan conexión con el
núcleo de su actividad profesional; pero han de excluirse de la regulación de las
sociedades profesionales aquellas sociedades en las que la actividad profesional
constituya sólo un elemento auxiliar o accesorio en relación con el objeto social- más
amplio- que desarrollan. Como por ejemplo, las sociedades aseguradoras, cuyo
principal objeto social viene a ser el aseguramiento de un riesgo, pero entre cuyas
actividades puedes estar la representación y defensa en juicio de los asegurados; sin
embargo, esta última es una prestación puramente accesoria del objeto principal que
no determinaría la transformación de la mercantil en una sociedad profesional. Se
trataría de sociedades cuyo objeto social es la prestación de un servicio complejo; en el
que la participación de profesionales titulados, tiene un carácter instrumental.
La autora distingue asimismo, el caso en el que el objeto social consiste en la
prestación de servicios profesionales. El caso de las sociedades de producción de
servicios profesionales.
Serían entidades que ofrecen al público la prestación de servicios profesionales
derivados de su objeto social, en las que los servicios son prestados, no por sus
propietarios, que normalmente carecen de la cualificación profesional necesaria para
ello, sino por profesionales contratados a tal efecto. “El denominador común de las
distintas manifestaciones que integran este grupo es el que se trata de sociedades que
realizan una actividad mercantil consistente en la organización y explotación de la
actividad profesional propia de su objeto social asumiendo la condición de deudora
frente al cliente para cuya realización se valen de la actividad profesional realizada por
profesionales legalmente cualificados, vinculados a la sociedad por una relación de tipo
civil o laboral, o incluso societaria, y en las que “la integración de los profesionales no
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se formula como alternativa al ejercicio individual de la profesión por cada uno de
ellos...sino que son sociedades que, sencillamente, explotan una determinada
profesión.” La finalidad última que justifica la constitución de estas sociedades no
constituye, en fin, el ejercicio en común de una profesión que no se presupone a sus
socios, sino la organización y explotación de la actividad profesional realizada por
profesionales debidamente habilitados y contratados a tal efecto por la sociedad”
Estas sociedades ponen de manifiesto que no sólo la actividad (exclusivamente
profesional) es lo que determina el carácter de profesional de una sociedad, también lo
hace la estructura de propiedad y la necesidad de que la actividad profesional de estas
sociedades se vincule- en mayor o menor medida- a la aportación de sus socios.
Una interpretación teleológica de la norma lleva a concluir que la intención del
legislador ha sido la de sujetar el ámbito de aplicación de la ley exclusivamente a las
sociedades profesionales en sentido estricto, permitiendo excluir de la misma a otras
formas societarias. Se trata de una ley especial que reconoce la variada fenomenología
asociativa de la organización profesional, pues ampara estrictamente a esta, y al
tiempo, no prohíbe o hace desaparecer del tráfico otras formas societarias.
Consecuentemente, ha de abogarse por una interpretación restrictiva y no expansiva
de la ley.
La Dirección General de Registros y del Notariado, viene aplicando la no presunción
del carácter profesional de las sociedades. Parte de la necesidad de determinar el
carácter profesional de una sociedad, exigiendo “una labor de interpretación no sólo de
la cláusula estatutaria correspondiente al objeto social sino todo el contrato social así
como de la forma de ejercicio de la actividad social”. Esto es así, entiende la Dirección
porque el artículo 1.1 de la Ley de Sociedades Profesionales exige para que una
sociedad sea considerada profesional que “los actos propios de la misma sean
ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y que les sean atribuidos
a aquella los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional
como titular de la relación jurídica con el cliente.” El problema es que tal circunstancia
es de difícil apreciación por el Registrador y depende de cómo actúa la sociedad en el
mercado. Por lo tanto, la labor interpretativa sobre si la mercantil ha de ser considerada
o no una Sociedad Profesional, compete en primer lugar, al Notario, redactor de las
escrituras sociales que van a ser inscritas en el Registro y posteriormente, al
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Registrador, quien en su labor interpretativa decidirá la viabilidad o no, de la inscripción
de la sociedad en el Registro Mercantil.
CONCLUSIÓN
Por todo lo anterior, esta Junta entiende que no es necesario mencionar expresamente
en el pliego, que para el caso en el que concurran personas jurídicas, estas estén
constituidas bajo la forma de sociedad profesional, pues el objeto social de la mercantil
puede ser variado y resultar que la actividad en cuestión es meramente auxiliar o
complementaria de la actividad principal; no compete a la Administración licitante la
valoración de la correcta calificación registral efectuada por el Registrador; basta con
que la sociedad se encuentra váliamente constituida e inscrita registralmente para que
se aplique el principio de fe pública registral.
En segundo lugar, la mera mención en la cláusula 4 del pliego de prescripciones
administrativas de la necesidad de concurrencia para poder contratar con la
Administración, de personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras con plena
capacidad de obrar y que no se hallen en alguna de las circunstancias previstas en el
artículo 60 del TRLCSP, determina la presunción de que la mercantil que se encuentra
inscrita registralmente, y que acompaña toda la documentación requerida, ha sido
“válidamente constituida” y cumple con los requisitos legalmente exigidos para ello.
En tercer lugar, la aplicación de los principios registrales de fe pública registral,
legalidad, legitimación, buena fe y publicidad, obligan a presumir la validez de las
inscripciones registrales; validez que únicamente puede ser desvirtuada a través de la
correspondiente resolución judicial; dicha impugnación puede ser instada de oficio.
Consecuentemente, y en aplicación del principio de buena fe contractual, la Mesa de
Contratación, no puede excluir unilaterlamente de la licitación a una sociedad que
entienda que no se ha constituido como sociedad profesional- aunque estime que
debió hacerlo en tiempo y forma- pues el principio de fe pública registral se lo impide, y
la competencia para interpretar las escrituras sociales recae exclusivamente sobre el
registrador mercantil, asumiendo él las responsabilidad derivada de esta.
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de septiembre de 2015
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